ECLI:NL:RBROT:2014:8551

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 13/6769 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 oktober 2014 in de zaak tussen [Naam onderneming], te[plaats], eiseres, gemachtigde: mr. R. van Eck, en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder, gemachtigde: mr. I.L. de Graaf.

Bij besluit van 13 september 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de brief van 13 november 2012 niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voorts is verschenen [naam], directeur van eiseres.

1. Eiseres [Bedrukt] ballonnen en brengt die in de handel. Op 18 oktober 2012 heeft een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) in het bedrijf van eiseres een monster genomen van een aantal ballonnen die bestemd waren voor de verkoop. Blijkens een deskundigenverklaring van een medewerker van het NVWA-laboratorium te Groningen bevat een monster een te hoog gehalte aan nitrosaminen. NVWA heeft eiseres vervolgens bij brief van 13 februari 2012 een kennisgeving boeterapport toegezonden en de directeur van eiseres verhoord op 9 maart 2012. Eiseres heeft vervolgens bij brief van 26 maart 2012 een zienswijze naar voren gebracht. 2. Bij brief van 13 november 2012 heeft NVWA eiseres bericht dat volgens haar sprake is van een overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet. Gelet op artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft NVWA in die brief tevens meegedeeld dat is besloten om van boeteoplegging af te zien, omdat eiseres van de overtreding geen verwijt valt te maken nu eiseres aanzienlijke inspanningen heeft verricht om overtreding te voorkomen. Ten slotte heeft NVWA aangegeven dat is besloten het boeterapport te handhaven, omdat wel sprake is van een overtreding. 3. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk verklaard, onder de overweging dat de brief van 13 november 2012 een niet op rechtsgevolg gericht bestuurlijk rechtsoordeel behelst. 4. Eiseres betoogt in beroep dat de brief van 13 november 2012 wel rechtsgevolg heeft en dus een besluit is. Dit ten eerste omdat op grond van het handhavingsbeleid van verweerder bij een derde boeterapport binnen twee jaar volgt dat in dat geval geen matiging van het boetetarief mogelijk is. Ten tweede voert zij aan dat in haar specifieke geval het bestuurlijk rechtsoordeel wel rechtgevolg heeft, omdat uit het boeterapport volgt dat geen enkele door eiseres toegepaste kwaliteitscontrole kan waarborgen dat een overtreding wordt voorkomen. Daardoor loopt eiseres het risico dat bij een volgende constatering wel een bestuurlijke boete volgt en zij de ballonnen uit de handel zal moeten nemen. Het afwachten van een dergelijk besluit acht zij onevenredig bezwarend. 5. De rechtbank oordeelt als volgt. 5.1. De omstandigheid dat de brief van 13 november 2012 een bezwaarclausule bevat, brengt niet reeds met zich dat die brief daarom als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is. Een blote constatering dat een wettelijke voorschrift is overtreden levert op zichzelf evenmin enig rechtsgevolg op (zie een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 8 maart 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT0639). Ook maakt de omstandigheid dat het handhavingsbeleid consequenties aan het herhaald opmaken van een boeterapport verbindt niet dat het boeterapport of de weigering dat rapport in te trekken als een besluit in de zin van de artikelen 1:3 en 6:3 van de Awb kwalificeert (vergelijk een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 17 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR6034). Indien bij een volgende overtreding een bestuurlijke boete wordt opgelegd en in dit verband consequenties zouden worden verbonden aan een eerder boeterapport kan bij die gelegenheid worden aangevoerd dat dit eerder ten onrechte is gebeurd (zie een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9823). 5.2. Toch is de brief van 13 november 2012 naar het oordeel van de rechtbank op rechtsgevolg gericht. Zij neemt hierbij het volgende in aanmerking. In artikel 5:50, tweede lid, aanhef, onder a en slotgedeelte, van de Awb is bepaald dat indien het bestuursorgaan nadat de overtreder zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, beslist dat voor de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dit schriftelijk aan de overtreder wordt medegedeeld. Een beslissing in de zin van artikel 5:50, tweede lid, aanhef, onder a en slotgedeelte, van de Awb levert een voor bezwaar vatbare beslissing op. Het rechtsgevolg is dan gelegen in het tenietgaan van een (vermeende) bevoegdheid (zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 149-150 en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BF6961). In het geval van eiseres is een bijzonderheid dat aan haar geen voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete is toegezonden (zie artikel 5:50, eerste lid van de Awb). Eiseres heeft haar zienswijze uitgebracht naar aanleiding van de kennisgeving van het boeterapport en het verhoor van haar directeur. Toch ziet de rechtbank daarin geen reden voor het oordeel dat daarom geen sprake zou zijn van rechtsgevolg. NVWA heeft de brief in mandaat namens verweerder verstuurd. Verweerder komt de wettelijke bevoegdheid toe bij overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet bestuurlijke boetes op te leggen. Na het verhoor van haar directeur kon eiseres in redelijkheid veronderstellen dat bij verweerder het voornemen bestond een bestuurlijke boete op te leggen. De daarna verzonden brief waarin NVWA namens verweerder uitdrukkelijk afziet van boeteoplegging strekt daarom tot het rechtsgevolg dat beboeting of vervolging ter zake van de geconstateerde overtreding die onderwerp was van de kennisgeving van het boeterapport niet langer mogelijk is. De brief van 13 november 2012 is daarom een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. 6. Het bestreden besluit waarbij het bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard, omdat de brief van 13 november 2012 geen besluit zou zijn, kan dus geen stand houden. Het beroep is daarom gegrond. De rechtbank dient aansluitend te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven. 6.1. In geschil is onder andere of verweerder terecht vasthoudt aan zijn oordeel dat eiseres artikel 18, aanhef en onder a van de Warenwet heeft overtreden. Nu eiseres daarvoor geen boete wordt opgelegd, rijst de vraag of zij procesbelang heeft. De rechtbank beantwoord deze vraag bevestigend. Eiseres heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat zij het product uit de markt zal moeten halen indien het niet voldoet aan de veiligheidseisen en dat dit haar grote schade zal opleveren. De constatering dat het product niet voldoet volgt al uit de beslissing van 13 november 2012, aldus eiseres. Het beroep dat verweerder ter zitting heeft gedaan op een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven inzake een zogenoemde recall van een partij mosselen (College van Beroep voor het bedrijfsleven 13 juni 2013, ECLI:NL:CBB:2013:14) kan haar niet baten, omdat het in die zaak ging om het besluitbegrip en niet om de vraag naar het procesbelang. De rechtbank concludeert dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan eiseres procesbelang heeft bij een oordeel van de rechtbank in beroep. 6.2. Op grond van artikel 18, aanhef en onder a van de Warenwet is het, onverminderd het bij of krachtens de voorgaande artikelen bepaalde verboden waren, niet zijnde eet en drinkwaren, te verhandelen waarvan degene die deze waren verhandelt, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij bij het gezien hun bestemming te verwachten gebruik bijzondere gevaren kunnen opleveren voor de veiligheid of gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens voor de veiligheid van zaken. 6.3. Verweerder heeft afgezien van het opleggen van een boete onder de overweging dat eiseres van de overtreding geen verwijt valt te maken nu zij aanzienlijke inspanningen heeft verricht om overtreding te voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank bevat artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet een kwalitatieve overtreding, omdat daarin de woorden “weet of redelijkerwijs moet vermoeden”, zijn opgenomen. Feitelijke wetenschap of een behoren te vermoeden ziet op de productgevaren bij het te verwachten gebruik ervan.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit, voor zover dit betreft het rechtsoordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 18, aanhef en onder a, van de Warenwet; bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 318,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1948,-, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A. Schreuder, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2014. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.