ECLI:NL:RBROT:2014:7544

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 2 zaaknummers: ROT 14/2095, ROT 14/2096, ROT 14/2097 en ROT 14/2098 uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 september 2014 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [a] te [b], verzoekster 1, [c] , te [d] ([land]), verzoeker 2, [e] , te [f], verzoeker 3, [g] , te [h] ([land]), verzoekster 4, tezamen ook verzoekers, gemachtigde: mr. G.P. Roth, en de naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster, gemachtigde: mr. C.M. Bitter.

Bij besluit van 13 maart 2014 heeft DNB aan verzoekster 1 een bestuurlijke boete opgelegd van € 200.000,- wegens overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) in de periode van 16 juni 2011 tot 16 februari 2013. Bij drie afzonderlijke besluiten van 13 maart 2014 heeft DNB aan ieder van verzoekers 2, 3 en 4 een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000,- wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door deze verzoekers in de hiervoor vermelde periode. Voorts heeft DNB besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van de vier besluiten als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Tegen deze besluiten (de bestreden besluiten) hebben verzoekers bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 28 augustus 2014. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. J.S. Roepnarain, kantoorgenoot van hun gemachtigde. Voorts zijn in persoon verschenen verzoeker 2 en verzoekster 4. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.W. Veldhuis, kantoorgenoot van haar gemachtigde, bijgestaan door mr. F.E. de Bruijn, en de volgende medewerkers van DNB: mrs. L.H.R. Smit en U.E. Holdinga.

1. De verzoeken strekken ertoe dat de vroegtijdige openbaarmaking van de bestreden besluiten wordt geschorst. 2. Bij de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft moet niet alleen worden bezien of DNB een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar moet ook de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete worden beoordeeld. Indien naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de boete niet op goede gronden is opgelegd, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking daarvan, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot openbaarmaking (tijdelijk) is komen te vervallen. Wat betreft de hoogte van de opgelegde boete geldt dat eerst tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking zal worden overgegaan, indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de hoogte van de boete in wanverhouding staat tot de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid. 3. Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 3 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5232; de uitspraak), waarin de rechtbank heeft beoordeeld of DNB de bevoegdheid toekwam aan verzoekster 1 een openbare waarschuwing ter zake van overtreding van het verbod van artikel 2:11 van de Wft (het zonder een daartoe door DNB verstrekte vergunning uitoefenen van het bedrijf van bank; het bankverbod) op te leggen. In de kern houden de gewraakte activiteiten van verzoekster 1 in dat zij gelden van het publiek aantrekt door obligaties uit te geven (emissies) en gelden uit te lenen aan[x] 1 Limited (rechtspersoon naar [land] recht, [x]), die [x] investeert in vastgoedprojecten in [land] (de activiteiten). In de uitspraak betrof het specifiek emissie III, waarbij 328 obligatieovereenkomsten met anderen dan professionele marktpartijen werden afgesloten voor een bedrag van in totaal € 2.600.000,-. De rechtbank kwam in de uitspraak tot het oordeel dat DNB zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een verwijtbare overtreding van het bankverbod. De overtreding van artikel 2:11, eerste lid, van de Wft door verzoekster 1 4. Het primaire betoog dat verzoekster 1 het bankverbod niet verwijtbaar heeft overtreden, faalt. De voorzieningenrechter verwijst voor dit oordeel naar hetgeen in de uitspraak daarover is overwogen en waarbij hij zich aansluit. Voor zover de bestreden besluiten naast emissie III, mede zijn gebaseerd op emissies II en IV overweegt de voorzieningenrechter dat die naar zijn voorlopig oordeel evenzeer bijdragen aan de overtreding van het bankverbod, omdat het juridische constructies betreft die ten doel hebben de ter zake geldende beschermingsregels te omzeilen. De voorzieningenrechter ziet niet in dat verzoekster 1 uit de correspondentie met DNB mocht afleiden dat volgens DNB de structurering van emissie II niet onder het bankverbod viel. Verzoekers kunnen dan ook niet staande houden dat DNB verzoekster 1 ten onrechte een verwijt maakt wat betreft de overeenkomstig gestructureerde emissie IV. Nu verder gebleken is dat de uitzetting van het aan [x] verstrekte krediet op 16 februari 2013 is beëindigd, heeft DNB zich terecht op het standpunt gesteld dat het bankverbod tot die datum werd overtreden (vergelijk ECLI:NL:RBROT:2014:1436). Het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door verzoekers 2, 3 en 4 5. Verzoekers 2, 3 en 4 betogen subsidiair dat DNB zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding door verzoekster 1 van het bankverbod. 5.1 Volgens vaste jurisprudentie kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake zijn indien de desbetreffende functionaris hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium). In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. 5.2 Onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 24 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6326), stelt de voorzieningenrechter in dit verband voorop dat om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken het (voorwaardelijk) opzet gericht moet zijn op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet mede op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet). Hier hoeft DNB dus, anders dan verzoekers 2, 3 en 4 menen, niet te bewijzen dat zij wisten dat een vergunning was vereist voor de activiteiten, maar alleen dat zij opzettelijk hun bijdragen aan de activiteiten hebben verricht, wetende dat daarvoor geen vergunning was verleend. Dat dit laatste het geval was, hebben verzoekers 2, 3 en 4 erkend, zodat DNB zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat voldaan is aan het aanvaardingscriterium. 5.3 Anders dan verzoekers 2, 3 en 4 hebben aangevoerd, is de voorzieningenrechter, verder van oordeel dat DNB zich op goede gronden en terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van ieder van hen voldaan is aan het beschikkingscriterium. Vaststaat dat de activiteiten de kern vormen van de onderneming van verzoekster 1, die gezamenlijk wordt bestuurd door verzoekers 2, 3 en 4. Ieder voor zich, zo blijkt uit de door DNB zorgvuldig vastgestelde feiten, had een eigen, actieve inbreng in de ontwikkeling en uitvoering van de activiteiten, terwijl zij elkaar daarover informeerden en gezamenlijk besloten. Gelet daarop kunnen verzoekers niet staande houden dat de bestaande taakverdeling tussen hen in de weg staat aan het oordeel dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van het bankverbod, en evenmin dat de bestreden besluiten omdat hun onderscheiden gedragingen toch tot dezelfde kwalificatie leiden tegenstrijdig zijn. 5.4 Verzoekers 2, 3 en 4 hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij de maximaal te vergen zorg in acht hebben genomen om te voorkomen dat zij feitelijk leiding zouden geven aan de overtreding van het bankverbod. Dat juridische specialisten zijn geraadpleegd bij de structurering van de activiteiten en het opstellen van diverse daarvoor benodigde documenten, maakt niet dat hen ter zake in het geheel geen verwijt treft, teminder omdat niet is gebleken dat zijn aan één van deze adviseurs de vraag hebben voorgelegd of de gehele financieringsconstructie ten behoeve van de ontwikkeling van vastgoed in [land] voldeed aan de toepasselijke wetgeving hier te lande, meer in het bijzonder of die op grond van de Wft zonder meer was toegelaten. Verder wijst de voorzieningenrechter in dit verband op hetgeen in de uitspraak onder 17.3 is overwogen. 5.5 Het subsidiaire betoog faalt. De boeteoplegging 6. Uit het voorgaande volgt dat DNB in beginsel bevoegd was verzoekster 1 wegens overtreding van het bankverbod en verzoekers 2, 3 en 4 wegens het feitelijk leiding geven daaraan boetes op te leggen. Anders dan verzoekers hebben bepleit, ziet de voorzieningenrechter in de gestelde opeenstapeling van maatregelen met betrekking tot de overtreding van het bankverbod door verzoekster 1 geen grond voor het oordeel dat DNB daartoe niet in redelijkheid kon overgaan.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.