ECLI:NL:RBROT:2014:7368

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team haven en handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/415901 / HA ZA 13-57

Vonnis van 3 september 2014

in de zaak van

de stichting

STICHTING VESTIA GROEP,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. R.I. Loosen,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats 1],

gedaagde,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

en

1 [gevoegde partij sub 1],

wonende te [woonplaats 2],

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,

2. [gevoegde partij sub 2],

wonende te [woonplaats 3],

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,

3. [gevoegde partij sub 3],

wonende te [woonplaats 4],

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,

4. [gevoegde partij sub 4],

wonende te [woonplaats 5],

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,

5. [gevoegde partij sub 5],

wonende te [woonplaats 6],

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

advocaat mr. Y. Borrius,

6. [gevoegde partij sub 6],

wonende te [woonplaats 3],

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,

advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Vestia, [gedaagde], [gevoegde partij sub 1] (gevoegde partij sub 1) en [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] (gevoegde partijen sub 2 tot en met 6) worden genoemd.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 10 april 2013, waarbij de thans gevoegde partijen is toegestaan zich te voegen aan de zijde van [gedaagde] en Vestia is bevolen een tweetal in dat vonnis genoemde stukken in afschrift aan [gevoegde partij sub 1] te verstrekken;

de conclusie van antwoord van [gedaagde];

de conclusie van antwoord van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6];

de conclusie van antwoord van [gevoegde partij sub 1];

de conclusie van repliek;

de conclusie van dupliek van [gedaagde];

de conclusie van dupliek van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6];

de conclusie van dupliek van [gevoegde partij sub 1];

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Vestia is een woningcorporatie, gevestigd te Rotterdam. Op grond van de statuten van Vestia (versie 22 september 2003) kent Vestia een raad van commissarissen. In artikel 6.2 van de statuten is bepaald dat de raad van commissarissen het aantal leden van het bestuur vaststelt, en dat zij over de benoeming en het ontslag van de leden van het bestuur gaat.

2.2. Er is in aanvulling op de statutaire bepalingen een reglement voor de raad van commissarissen van Vestia. Op 26 mei 1999 is een reglement vastgesteld (hierna: Reglement 1999) waarin onder meer en voor zover thans van belang is bepaald:

“Artikel 8

Kernraad (…)

3. De kernraad stelt het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de leden van het bestuur vast (…).”

Er is ook een versie van een reglement (hierna: Reglement 2007) waarin, voor zover thans van belang, in afwijking van de zojuist genoemde versie is bepaald:

“Artikel 8

Kernraad

1. De raad van commissarissen benoemt uit zijn midden een voorzitter en een secretaris van de raad van commissarissen. De voorzitter en secretaris vormen tezamen de leden van de kernraad. De kernraad is belast met het reguliere overleg met het bestuur en met de uitvoering van de besluiten van de raad van commissarissen. (…)

5. Jaarlijks wordt door de kernraad aan de voltallige raad van commissarissen gemeld

of de afspraken omtrent het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden een wijziging hebben ondergaan ten opzichte van het vorige jaar. Indien een wijziging heeft plaatsgehad wordt deze ter vergadering toegelicht en heeft de raad van commissarissen de taak deze afspraken te bevestigen of te verwerpen. De beslissing hieromtrent wordt in de notulen vastgelegd. (…)”

Op Reglement 2007 staat dat dit is vastgesteld in een vergadering van de raad van commissarissen van 17 september 2001. In de notulen van een vergadering van de raad van commissarissen van Vestia d.d. 5 februari 2007 staat:

“15. Aanpassing reglement RvC

De raad stemt in met het voorstel van de heer [persoon 2]. Het reglement wordt als volgt aangevuld:

Artikel 8

Kernraad

Een nieuw lid 5 wordt toegevoegd [volgt tekst van voornoemd lid 5, toevoeging rechtbank]”

2.3. [gevoegde partij sub 1] was met ingang van 2 juli 1992 (enig) bestuurder van (een rechtsvoorganger van) Vestia. In een in dat verband gesloten arbeidsovereenkomst d.d. 28 april 1994 is aan [gevoegde partij sub 1] een premievrij pensioen toegezegd, gebaseerd op een zogeheten gematigd eindloonregeling, dat wil zeggen afgeleid van het gemiddelde salaris over de laatste drie jaar vóór de in deze op 62 jaar gestelde pensioenleeftijd. Het te verzekeren pensioen is daarbij bepaald op NGL 250.000,- per jaar te bereiken bij een diensttijd van 40 jaar.

2.4. In een brief van de toenmalige voorzitter van de raad van commissarissen van Vestia, [persoon 1] (hierna: [persoon 1]), aan [gevoegde partij sub 1] van 16 april 2002 staat onder meer:

“Ik verwijs naar de bijgevoegde pensioenbrief van [Vestia]. Ik verzoek je deze pensioenbrief goed door te nemen en nadat je akkoord bent, de pensioenbrief te ondertekenen en terug te sturen naar [Vestia].

In deze pensioenbrief krijg je een pensioenregeling welke een gewijzigde voortzetting is van de eerdere regeling. (…)”

De bij deze brief gevoegde pensioenbrief gaat uit van pensioenopbouw op basis van een beschikbare premieregeling. In de pensioenbrief staat daarnaast onder meer:

“De hoogte van het jaarlijks ouderdomspensioen is afhankelijk van het op de pensioendatum aanwezige beleggingssaldo van de door u bij Zurich afgesloten overeenkomst van beleggingsverzekering (…) en de alsdan geldende rentestand. (…)

Door u in staat te stellen tot het afsluiten en in stand houden van de (…) overeenkomst van beleggingsverzekering, alsmede door het betalen van de volledige premie, voldoet de werkgever aan de verplichtingen die voortvloeien uit deze pensioenregeling en kan terzake niets meer van de werkgever worden gevorderd. (…) Hiermee komen alle eerdere toezeggingen te vervallen.”

2.5. Een pensioenbrief d.d. 15 januari 2005, ondertekend door [persoon 2], destijds voorzitter van de raad van commissarissen van Vestia (hierna: [persoon 2]) en door [gevoegde partij sub 1]. Deze pensioenbrief is inhoudelijk gezien nagenoeg gelijk aan de pensioenbrief van 16 april 2002 en vermeldt onder meer:

“komen overeen:

dat door [Vestia] aan [[gevoegde partij sub 1]] per 1-6-2004 de navolgende pensioenregeling is toegezegd, dit ter vervanging van de eerder gedane pensioentoezeggingen, waaraan derhalve geen rechten meer kunnen worden ontleend en

dat deze pensioenregeling zal gelden in aanvulling op de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. (…)

Artikel B.1

Beschikbare premie

1. Voor [[gevoegde partij sub 1]] bedraagt de beschikbare premie op jaarbasis een percentage van de pensioengrondslag. Dit percentage is afhankelijk van de leeftijd van [[gevoegde partij sub 1]] op de datum waarop de hoogte van de beschikbare premie wordt vastgesteld. (…)

3. Door betaling van de krachtens deze pensioenbrief, ten behoeve van [[gevoegde partij sub 1]],

verschuldigde premies is [Vestia] jegens [[gevoegde partij sub 1]] en zijn nabestaanden gekweten van iedere pensioenverplichting die uit deze pensioenbrief voortvloeit. [Vestia] is nimmer tot meer gehouden dan de krachtens dit artikel verschuldigde bijdragen en zal verder op geen enkele wijze verplicht zijn tot enige betalingen en/of uitkeringen ter zake van de in deze pensioenbrief omschreven pensioenen. (…)

Artikel C.1

Ouderdomspensioen

1. De hoogte van het jaarlijks ouderdomspensioen is afhankelijk van:

Het op de pensioendatum voor aankoop van ouderdomspensioen aanwezige pensioenkapitaal;

Het op de pensioendatum voor de aankoop van ouderdomspensioen geldende tarief (…).”

2.6. Er is ook een pensioenbrief van 11 december 2008 met ingangsdatum 1 januari 2006, welke brief eveneens is ondertekend door [persoon 2] en [gevoegde partij sub 1]. Ook de hierin opgenomen pensioentoezegging (ondergebracht bij Reaal levensverzekeringen N.V.) is een beschikbare premieregeling. In de pensioenbrief staat onder meer:

“(Artikel B.2, lid 3f:)

Ongeacht wie de verantwoordelijkheid voor de beleggingen draagt, zal het beleggingsrisico berusten bij de begunstigde van de pensioenuitkeringen waarvan de hoogte mede wordt bepaald door de waarde van de pensioenverzekering.

(Artikel B.6 lid 3:)

Door het sluiten van de beleggingsverzekering en betalen van de bijdrage van de werkgever en de (eventuele) bijdrage van de werknemer aan de verzekeraar alsmede het verschaffen van de relevante gegevens aan de verzekeraar, voldoet de werkgever aan al zijn verplichtingen die voortvloeien uit deze pensioenbrief. De werknemer is nimmer tot meer gehouden dan de krachtens deze pensioenbrief verschuldigde bijdragen en zal verder op geen enkele wijze verplicht zijn tot enige betalingen en/of uitkeringen ter zake van de in deze pensioenbrief omschreven pensioenen.”

2.7. In een brief van 28 januari 2010, ondertekend door [persoon 2] en voor akkoord getekend door [persoon 1], is onder meer vermeld:

“Betreft: arbeidsovereenkomst

Beste [gevoegde partij sub 1], toevoeging rechtbank],

Onlangs heb je met mij en [gevoegde partij sub 2], toevoeging rechtbank] gesproken over enkele elementen uit de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder over de inhoud van eerder overleg over de pensioenregeling. Met het eerdere overleg doel ik vooral op de wijze waarop de voormalige voorzitter van de RvC ([persoon 1]), jij en ik invulling hebben gegeven aan de eerdergemaakte pensioenafspraken (periode tussen 1994 en 2005). Met [gevoegde partij sub 2] heb ik afgesproken dat ik die afspraken nog eens schriftelijk zal verduidelijken in overleg met [persoon 1]. Hierna werk ik dat uit.

De context van het overleg van destijds staat mij nog helder voor de geest. Het Centraal Fonds gaf in 2002 opdracht aan een extern adviesbureau om een onderzoek te starten naar de honorering van de bestuurders in de corporatiesector. Vestia heeft (volgens mij verplicht) aan dit onderzoek meegedaan en daaruit bleek dat jouw salaris het hoogste in de sector was. Daarnaast werd de politieke wens steeds sterker dat er transparantie zou komen in de salarissen van corporatie-bestuurders bijvoorbeeld via wetgeving.

[persoon 1], jij en ik zijn eind 2003 onder andere tot de conclusie gekomen dat Vestia (en in het verlengde daarvan jijzelf) telkens ‘in de verdediging’ zou worden gebracht als jaarlijks een verklaring zou moeten worden gegeven voor wijziging in jouw salarislasten. Eén van die wijzigingen zou o.i. de (sterk wisselende) hoogte van de pensioenpremie zijn. Wij (en dan vooral [persoon 1] en ik) hebben in ons overleg vastgesteld dat het de voorkeur had om de werkgeverslasten voor de pensioenpremie stabieler te maken. Wij kwamen tot de conclusie dat dat kon worden bereikt als zou worden uitgegaan van een zogenaamde beschikbare premieregeling in plaats van een eindloonregeling. Jij hebt daar mee ingestemd, met name op grond van ons oordeel dat een wijziging van de regeling niet zou leiden tot een verandering van de pensioenuitkering.

Die keuze is, achteraf bezien, niet gelukkig geweest. Vestia had jou, als werknemer, niet bij dat probleem moeten betrekken. Ik ben het dan ook van harte eens met jouw stelling dat het ontstane probleem van een pensioentekort als gevolg van de kredietcrisis niet op jou mag worden afgewenteld. De werkgever moet in deze zijn verantwoordelijkheid nemen. Ik verklaar dan ook zonder voorbehoud dat het, bij de wijziging van jouw pensioenregeling begin 2005, onze intentie is geweest dat de hoogte van jouw pensioenuitkering ongeveer gelijk zou blijven aan de eindloonafspraken zoals we destijds hebben vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 1994 en de nadere uitwerkingen daarvan. Die intentie is dat er sprake is van een pensioenuitkering overeenkomstig een eindloonregeling waarbij er op 1 maart 2011 een pensioenuitkering dient te zijn op basis van eindloon (70% van het laatstverdiende inkomen).

Ik heb deze brief ook voorgelegd aan [persoon 1]. Hij deelt volledig mijn visie. Dat maakt hij kenbaar door deze brief voor akkoord mede te ondertekenen. (…)”

2.8. Op 23 februari 2010 is door [gevoegde partij sub 1], gevoegde partij sub 2 (hierna: [gevoegde partij sub 2]) in zijn hoedanigheid van voorzitter van de raad van commissarissen van Vestia en [persoon 2] in zijn hoedanigheid van secretaris van de raad van commissarissen van Vestia een document ondertekend, met als titel Aanvulling II Arbeidsovereenkomst tussen Vestia en [gevoegde partij sub 1] (hierna: Aanvulling II). In Aanvulling II staat onder meer:

“IN AANMERKING NEMENDE (…)

B. Partijen op 28 april 1994 een Arbeidsovereenkomst hebben ondertekend waarbij de pensioenopbouw is gebaseerd op een zogenaamde eindloonregeling. Partijen de afspraken uit de Arbeidsovereenkomst hebben uitgewerkt en verder hebben aangevuld via een individuele pensioenverzekering, onder andere blijkend uit de geaccepteerde offertes van verzekeringsmaatschappij Zürich Leven:

nr. (…) d.d. 2 december 1998. Partijen hebben bij die gelegenheid vastgesteld dat (1) de pensioenopbouw aanvangt op 1 mei 1973, (2) als pensioendatum 1 mei 2013 geldt en dat (3) er een zogenaamde ‘back-service pensioen’ verzekerd wordt van 24 jaar en 8 maanden (zijnde de periode van 1 mei 1973 tot en met 31 december 1997)

nr. (…) d.d. 31 juli 2000. Partijen hebben bij die gelegenheid vastgesteld dat (1) de pensioenopbouw aanvangt op 1 mei 1973, (2) de meetellende diensttijd 38 jaar omvat, (3) als start voor de diensttijd 1 mei 1973 geldt, (4) het opbouwpercentage per dienstjaar 1,84% bedraagt, (5) het percentage van de pensioengrondslag derhalve 70% omvat en dat (5) als pensioendatum 1 mei 2011 geldt. (…)

D. In de jaren voorafgaand aan 2006 een maatschappelijke discussie is ontstaan over de hoogte van de salarissen van bestuurders in de corporatiesector, o.a. tot uitdrukking komend in de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens;

E. Partijen tijdens deze maatschappelijke discussie altijd de intentie hebben gehad (en nog steeds hebben) om zo min mogelijk (via de media) bij deze publieke discussie te worden betrokken, mede ter voorkoming van imagoschade voor Vestia;

F. Partijen, gelet op het gestelde onder overwegingen D en E, de jaarlijkse pensioenpremie wilden stabiliseren waarbij partijen de intentie hebben gehad dat de hoogte van de pensioenuitkering op 1 maart 2011 ongeveer gelijk zou blijven aan de afspraken zoals vastgelegd in artikel 8 van [de Arbeidsovereenkomst] en in de nadere uitwerking daarvan via de geaccepteerde offertes van Zürich Leven (eindloonregeling met jaarlijks sterk wisselende premielasten voor Vestia);

G. Partijen ter invulling van het gestelde onder overweging F. op 15 januari 2005 een pensioenbrief hebben ondertekend waarbij met ingang van 1-6-2004 sprake is van 1. een beschikbare premieregeling onder handhaving van de pensioenleeftijd op 60 jaar en 2. een beëindiging van de verdere pensioenopbouw van [gevoegde partij sub 1] via de pensioenverzekering van Zürich Leven. Partijen hebben vervolgens met ingang van 1 januari 2006 (zoals ondertekend op 11 december 2008) de pensioenregeling op basis van een beschikbare premieregeling voortgezet bij Reaal verzekeringen met handhaving van een pensioendatum op 1 maart 2011 waarbij de premie wordt aangewend voor de financiering van een beleggingsverzekering. Vestia heeft ingestemd met het gekozen risicoprofiel;

H. Partijen constateren dat, als gevolg van de zogenaamde ‘kredietcrisis’, de verwachte hoogte van de pensioenuitkering op grond van de polis bij Reaal Verzekeringen voor [gevoegde partij sub 1] niet meer ligt in het verlengde van het gestelde onder overweging F., t.w.: de intentie dat het resultaat op beleggingen uiteindelijk ongeveer gelijk zou zijn aan de hoogte van de afspraken opgenomen in de Arbeidsovereenkomst; een pensioenuitkering op basis van een eindloonregeling. [gevoegde partij sub 1] inmiddels Vestia heeft verzocht het ontstane tekort aan te vullen en Vestia zorg zal dragen voor een pensioenuitkering die qua hoogte minimaal overeenkomt met de gemaakte afspraken en uitgesproken intenties (eindloonregeling) zoals opgenomen in de Arbeidsovereenkomst waarbij rekening moet worden gehouden met fiscale wet- en regelgeving; (…)

L. Vestia, gelet op het gestelde onder de overwegingen D. en E., (nog) geen uitvoering heeft gegeven aan een eventuele verhoging van het salaris van [gevoegde partij sub 1] per 1 september 2008 overeenkomstig de afspraken uit Aanvulling I; (…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: (…)

5. EINDAFREKENING

5.1 Binnen één maand nadat de Arbeidsovereenkomst (…) is beëindigd stellen Partijen met beider instemming één onafhankelijke deskundige aan die binnen drie maanden een bindend advies uitbrengt aan Partijen over: a. de vraag of [gevoegde partij sub 1] recht heeft op een bruto-nabetaling en zo ja b. over de hoogte daarvan. De deskundige betrekt daarbij de intentie van Partijen dat: 1. Partijen bij aanvang van het dienstverband in 1992 een pensioenuitkering zijn overeengekomen op basis van een eindloonregeling, 2. er met ingang van 2004 tussen Partijen een beschikbare premieregeling is overeengekomen in de context van overweging F. en 3. [gevoegde partij sub 1] wellicht een salarisverhoging is onthouden op grond van het gestelde in overweging L. (…)”

2.9. Vestia heeft vervolgens een bedrag van € 2,8 miljoen gestort op de derdenrekening van Allen & Overy. Hiertoe is eind december 2010 een depotakte opgemaakt tussen Vestia, vertegenwoordigd door de toenmalige voorzitter en secretaris van de raad van commissarissen van Vestia ([gevoegde partij sub 2] resp. [persoon 2]), en [gevoegde partij sub 1] (hierna: de depotakte). Hierin staat onder meer:

“IN AANMERKING NEMENDE DAT:

Partijen op 23 februari 2010 [Aanvulling II] hebben ondertekend.

Partijen in artikel 5.1 van Aanvulling II o.a. zijn overeengekomen, dat, binnen één maand nadat de Arbeidsovereenkomst tussen [gevoegde partij sub 1] en Vestia is beëindigd, Partijen met beider instemming één onafhankelijke deskundige aanstellen die binnen drie maanden een bindend advies uitbrengt aan Partijen over: (a) de vraag of [gevoegde partij sub 1] recht heeft op een bruto-nabetaling en zo ja (b) over de hoogte daarvan.

Vestia de omvang heeft onderzocht van de eventuele financiële backserviceverplichting voor Vestia inzake de pensioentoezegging aan [gevoegde partij sub 1]. Die bedraagt in november 2010 circa 2,8 miljoen euro. Vestia heeft [gevoegde partij sub 1] op de hoogte gesteld van de onderdekking van de pensioenvoorziening.

Partijen de voorkeur geven aan een bijstorting door Vestia in de pensioenvoorziening vóór 1 januari 2011.

Partijen er op dit moment nog niet volledig over uit zijn wat de consequenties zijn van een bijstorting, zowel voor de bedrijfseconomische positie van Vestia als voor de fiscale positie van Partijen.

Vestia aan [gevoegde partij sub 1] vóór 1 januari 2011 meerdere zekerheid wil verschaffen dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de bruto-nabetaling kan worden gegarandeerd.

VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:

1. DERDENREKENING

1.1 Vestia geeft, tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen [gevoegde partij sub 1] te vorderen heeft op grond van artikel 5.1 van Aanvulling II, in depot (…) een bedrag groot € 2.800.000.

(…)

1.3 Betaling van een bedrag uit het depot kan alleen geschieden op grond van artikel 5.1 van Aanvulling II, tenzij Partijen in een nog te sluiten overeenkomst anders bepalen. (…)

2. OVERLEG

2.1 Partijen voeren, op basis van een nog uit te brengen advies van een advocaat van Allen & Overy voornoemd, in het eerste halfjaar van 2011 nader overleg over de concrete invulling van de wens van Partijen om de onderdekking in de pensioenvoorziening van [gevoegde partij sub 1] op te heffen door middel van een bijstorting door Vestia.

2.2 Partijen sluiten vóór 1 augustus 2011 een nadere overeenkomst ter invulling van het gestelde onder artikel 2.1. (…)”

2.10. In een overeenkomst van 30 november 2011 (hierna: de Overeenkomst), ondertekend door [gevoegde partij sub 1], [gevoegde partij sub 2] als voorzitter van de raad van commissarissen van Vestia en gevoegde partij sub 5 (hierna: [gevoegde partij sub 5]) als secretaris van de raad van commissarissen van Vestia staat onder meer het volgende:

“OVERWEGENDE DAT:

Partijen op 23 februari 2010 [Aanvulling II] hebben ondertekend.

Partijen in artikel 5.1 van Aanvulling II o.a. zijn overeengekomen, dat, binnen één maand nadat de arbeidsovereenkomst tussen Vestia en [gevoegde partij sub 1] is beëindigd, Partijen met beider instemming één onafhankelijke deskundige aanstellen die binnen drie maanden een bindend advies uitbrengt aan Partijen over: (a) de vraag of [gevoegde partij sub 1] recht heeft op een bruto-nabetaling en zo ja (b) over de hoogte daarvan.

Partijen eind december een depotakte hebben ondertekend waarbij Vestia tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen [gevoegde partij sub 1] te vorderen heeft op grond van artikel 5.1 van Aanvulling II, in depot heeft gegeven door een storting op de derdenrekening van het advocatenkantoor Allen & Overy te Amsterdam een bedrag groot € 2.800.000 (…).

Vestia met instemming van [gevoegde partij sub 1], op grond van de vastgelegde afspraken in de depotakte van eind december 2010 (artikel 2), opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 1] (en derhalve niet aan Allen & Overy) om te onderzoeken of het mogelijk is om de bestaande pensioenvoorziening van [gevoegde partij sub 1] binnen de fiscaal toegestane ruimte aan te vullen door middel van een bijstorting aan een toegestane pensioenuitvoerder.

[bedrijf 1] in een rapportage van juli 2011 aan Vestia heeft geadviseerd niet over te gaan tot een aanvulling op de bestaande pensioenvoorziening van [gevoegde partij sub 1] omdat een dergelijke storting fiscaal niet verantwoord is. In dat kader dient men uit te blijven gaan van het gestelde in artikel 5 van Aanvulling II waarbij [gevoegde partij sub 1] wellicht een nabetaling ontvangt bij het einde van het dienstverband. (…)

Voor Partijen overweging (F) van Aanvulling II uitgangspunt blijft voor de vaststelling van de hoogte van de financiële vergoeding die Vestia betaalt aan [gevoegde partij sub 1] (inclusief de reguliere jaarpremie voor de pensioenvoorziening van [gevoegde partij sub 1]).

I. In een brief (28 januari 2010) aan [gevoegde partij sub 1] is bevestigd dat het destijds vooral de wens van de werkgever is geweest de pensioenregeling te wijzigen (stabiliseren pensioenlast in relatie tot de WOPT).

[gevoegde partij sub 1] aan Vestia zijn aanspraken inzake artikel 5 van Aanvulling II nader heeft toegelicht.

Vestia het standpunt van [gevoegde partij sub 1] deelt dat het in de rede ligt rekening te houden met een jaarlijkse indexatie van de pensioenaanspraken die voortvloeien uit de eindloonregeling, ter grootte van 3%.

Vestia het financiële nadeel ten gevolge van de versobering van pensioenregeling voor [gevoegde partij sub 1] per 1 juni 2004, onder andere op grond van een brief opgesteld door ‘[bedrijf 2]’ (van 16 augustus 2011), wil compenseren.

Vestia de redenering van [gevoegde partij sub 1] kan volgen voor wat betreft de overige aanspraken die grotendeels gebaseerd zijn op gerechtvaardigde verwachtingen. Partijen onderkennen dat een financiële vertaling van die aanspraken door een aantal onzekerheden enerzijds en de complexiteit anderzijds niet nauwkeurig is te bepalen.

Vestia de voorkeur heeft om de aanspraken van [gevoegde partij sub 1], zoals bedoeld in overweging M, met een eenmalig bedrag te honoreren.

VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:

1. NIEUWE PENSIOENVERZEKERING (…)

1.4 Voor de vaststelling van de nabetaling aan [gevoegde partij sub 1] bij het einde van het dienstverband ter compensatie van de versobering van de pensioenregeling, is rekening gehouden met de oorspronkelijke uitgangspunten van de premievrij gemaakte eindloonregeling. De nabetaling aan [gevoegde partij sub 1] bedraagt € 3.170.040,19. (…) De nabetaling wordt betaalbaar gesteld op de tweede dag van de maand volgend op de maand waarin het dienstverband tussen Vestia en [gevoegde partij sub 1] is beëindigd. (…)

1.6 Bij een einde van het dienstverband tussen Vestia en [gevoegde partij sub 1] vóór 1 maart 2016 blijft

de nabetaling gehandhaafd op het bedrag zoals genoemd in artikel 1.4.

2 EENMALIGE UITKERING

1.1 Als dading voor alle overige openstaande punten ontvangt [gevoegde partij sub 1] van Vestia een eenmalige bruto-uitkering ter grootte van 12,96 (…) keer het reguliere bruto maandsalaris (peildatum augustus 2011, € 358.292,16).

1.2 De uitkering wordt betaalbaar gesteld op de tweede dag van de maand volgend op de maand waarin het dienstverband tussen Vestia en [gevoegde partij sub 1] is beëindigd. (…)

3OVERIGE AFSPRAKEN(…)

3.5 Na voldoening van (1) de nabetaling ter compensatie van de versobering van de pensioenregeling van [gevoegde partij sub 1] en van (2) de eenmalige uitkering zoals bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst, verlenen Partijen elkaar finale kwijting inzake het gestelde in artikel 5.1 van Aanvulling II. (…)”

2.11. Eveneens op 30 november 2011 heeft een vergadering plaatsgevonden van de raad van commissarissen van Vestia. Op dat moment bestond de raad van commissarissen uit de gevoegde partijen sub 2 tot en met 8. Zij allen, met uitzondering van Baart, waren aanwezig op die vergadering. Er zijnverscheidene (in ieder geval twee) versies van de notulen van deze vergadering. In één versie staat ten aanzien van een – ten opzichte van de op 23 november 2011 toegezonden agenda nieuw opgenomen – punt 13:

“PM

[gevoegde partij sub 5] levert passage aan.”

In de tweede versie staat op dit punt:

“13. Arbeidsvoorwaarden Bestuur

De voorzitter en de secretaris van de RvC hebben, overeenkomstig het bepaalde in het reglement van de RvC, zich een oordeel gevormd over de diverse openstaande zaken met betrekking tot de bestuurder van Vestia. Deze openstaande zaken zijn te rubriceren in twee categorieën, te weten de pensioentoezegging met in begrip van de financiering daarvan en diverse aspecten van het salaris. Gebleken is dat een behoorlijk aantal jaren geleden op verzoek van Vestia een verandering in de pensioenfinanciering is doorgevoerd met het oog op de door Vestia te verantwoorden pensioenlasten en in het bijzonder de backservice verplichtingen. Twee adviesbureaus hebben een berekening gemaakt van het tekort in de pensioenfinanciering. Op basis van de berekeningen en de adviezen is het tekort in de financiering vastgesteld. Gelet op de thans geldende fiscale regelgeving is besloten om dit tekort in de vorm van een nabetalingsverplichting weg te nemen, waarbij de fiscale gevolgen voor rekening van de bestuurder komen. De overige aspecten met betrekking tot het salaris zijn afgedaan in de vorm van een te betalen bedrag bij het einde van de dienstbetrekking. Een en ander is vastgelegd in een dadingsovereenkomst met de bestuurder. De voorzitter en de secretaris benadrukken dat met deze dadingsovereenkomst geen nieuwe verschil van mening meer mag zijn met de bestuurder over arbeidsvoorwaardelijke zaken welke op enigerlei wijze hun oorzaak in het verleden hebben.”

2.12. Een vergadering van de raad van commissarissen van Vestia van 30 januari 2012 stond in het teken van het terugtreden van [gevoegde partij sub 1] als bestuurder van Vestia. Alle leden waren tijdens deze vergadering aanwezig, met uitzondering van [gevoegde partij sub 2], die telefonisch bereikbaar was. Tijdens deze vergadering waren adviseurs aanwezig, in ieder geval [advocaat 1] en [advocaat 2], advocaten bij Houthoff Buruma en [advocaat 3], advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek. Ook van deze vergadering bestaan verscheidene versies van de notulen, in ieder geval twee. In één van deze twee versies staat – voor zover thans van belang –:

“De voorzitter licht toe waarom [[gevoegde partij sub 1]] zich terugtrekt als bestuurder van Vestia. Hij heeft [advocaat 1] en [advocaat 2] gevraagd de raad van commissarissen te voorzien van juridisch advies omtrent de arbeidsrechtelijke positie van [[gevoegde partij sub 1]] en de wijze waarop de raad dient te handelen.

[advocaat 1] licht het advies toe aan de hand van een presentatie, en gaat daarbij onder meer in op de vraag of Vestia nog van eerder gemaakte afspraken omtrent salaris en pensioen af kan. [advocaat 1] ziet daartoe weinig mogelijkheden. De afspraken zijn naar zijn mening juridisch afdwingbaar en een procedure acht hij vrijwel kansloos. De presentatie is als bijlage bij het verslag gevoegd. [advocaat 1] zal zijn advies ook nog op papier zetten en nazenden.

De heer Dijkhuizen vraagt zich af of de governance code van toepassing is nu Vestia geen lid van Aedes is en de code nooit heeft onderschreven. [advocaat 1] geeft aan dat ook als Vestia geen lid is, een rechter met een dergelijke code rekening kan houden indien deze code breed gedragen maatschappelijke opvattingen verwoordt. Maar ook als de code van toepassing zou zijn, dan is daarin een bepaling opgenomen die bestaande afspraken in stand laat.

[advocaat 1] loopt de verschillende opties langs die de raad in theorie heeft.

[advocaat 3] geeft aan dat er naar zijn mening in de huidige situatie geen sprake kan zijn van enige décharge, kwijting of vrijwaring van [[gevoegde partij sub 1]]. Zijn advies is ook geen afvloeiingsregeling overeen te komen.

[advocaat 1] merkt in dit kader nog op dat het van belang is dat [[gevoegde partij sub 1]] zelf terug treedt en niet door een besluit van de raad van commissarissen of op instigatie van de raad van commissarissen, omdat in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst een afvloeiingsregeling is opgenomen ter hoogte van vijf jaarsalarissen, die niet van toepassing is indien [[gevoegde partij sub 1]] uit eigen initiatief terugtreedt.

De voorzitter vraagt of er nog vragen zijn naar aanleiding van het advies van de advocaten van Houthoff. Afgezien van een discussie omtrent verwerking in de jaarrekening zijn die er niet. De voorzitter vraagt vervolgens om het standpunt van de raad van commissarissen. De raad van commissarissen is, gehoord het juridisch advies, en ervan uitgaande dat [[gevoegde partij sub 1]] uit eigen beweging terugtreedt, van mening dat Vestia is gehouden om de eerdere afspraken na te komen. De raad machtigt de voorzitter om de feitelijke afwikkeling van de bestaande afspraken ter hand te nemen.

De voorzitter vraagt [advocaat 1] de uitkomst te communiceren met de advocaat van [[gevoegde partij sub 1]].”

In de andere versie staat (onder meer):

“De voorzitter licht toe waarom [[gevoegde partij sub 1]] zich terugtrekt als bestuurder van Vestia. Hij heeft [advocaat 1] en [advocaat 2] van Houthoff Buruma gevraagd de RvC te voorzien van een juridisch advies omtrent de arbeidsrechtelijke positie van [[gevoegde partij sub 1]] en de wijze waarop de raad dient te handelen. (…)

Achtereenvolgens komen aan de orde de arbeidsovereenkomst en het pensioen. (…) Verder is van belang dat er in het verleden afspraken zijn gemaakt tussen de raad en [[gevoegde partij sub 1]] over tussentijdse salarisverhogingen, die nooit zijn geëffectueerd. De pensioenregeling is gebaseerd op vervroegd pensioen met 60 jaar en ondergebracht bij Reaal. Vervolgens is een brief ondertekend door de voormalig voorzitter van de raad, de heer [persoon 1] en de secretaris, de heer [persoon 2], van 28 januari 2010, waarin zij verklaren dat het altijd de bedoeling is geweest het pensioen te baseren op het eindloon met een vast bedrag. Er is echter door Vestia jaarlijks premie afgedragen, die leidt tot veel lagere uitkomsten. Dat leidt tot een extra storting ten behoeve van het overeengekomen pensioen. Daarna zijn nieuwe afspraken gemaakt. (…) Ten aanzien van het pensioen werd afgesproken dat er bindend advies van een onafhankelijke partij werd gevraagd. Vanwege het voorziene pensioentekort is er door Vestia een bedrag van € 2,8 miljoen gestort op een kwaliteitsrekening bij Allen & Overy. Op 30 november 2011 is er een finale overeenkomst tussen [[gevoegde partij sub 1]] en de raad getekend. Daarin is opgenomen dat er één of meer salarisaanpassingen zijn gemist. Ook is de vraag beantwoord of de eindloonregeling met indexering is of niet. Het eindloon is met indexering van 3% per jaar. Door deze overeenkomst is een bindend advies niet meer nodig. (…) De overeenkomst leidt tot een extra betaling voor het pensioen van € 3.170.000. Met één jaarsalaris in verband met het overslaan [van] salarisstijging en enkele andere zaken, komt het bedrag uit op € 3.580.000. Het verschil met de eerdere storting is eveneens op de kwaliteitsrekening van Allen & Overy gestort. De overeenkomst is getekend namens de raad door de heer [gevoegde partij sub 2] als voorzitter en [gevoegde partij sub 5] als secretaris. Op 30 november 2011 is deze overeenkomst besproken in de vergadering van de raad en door de voltallige raad akkoord bevonden.

[advocaat 1] is nagegaan of Vestia nog van de overeenkomst af kan. De arbeidsovereenkomst gold van voor de bedrijfstakcode beloningen. De overeenkomst is daardoor niet eenzijdig op te zeggen. Ook de vraag of de raad is bedrogen moet ontkennend worden beantwoord. Er zijn gedegen berekeningen gemaakt door pensioenadviseurs. Er is ook geen sprake van dwaling of wanbeheer. Er is nog een vangnetregeling, die stelt dat het juridisch mogelijk [is] de overeenkomst niet na te komen als het niet redelijk of billijk is. Dat is echter op grond van jurisprudentie volgens [advocaat 1] ook niet aan de orde. (…) [advocaat 1] geeft als conclusie dat Vestia gehouden is om de eerdere afspraken na te komen. [advocaat 1] loopt de verschillende opties langs die de raad in theorie heeft. Ten eerste zou de raad van de overeenkomst af kunnen als zij dit achteraf onbetamelijk vindt. Gelet op het voorgaande is dat geen juridisch houdbare optie. Ten tweede kan Vestia er voor kiezen het te laten aankomen om de rechter of een bemiddelaar een uitspraak te laten doen die bindend is voor partijen. Een derde maakt dan de uiteindelijke keuze. Ten derde kan de raad kiezen voor een vaststellingsovereenkomst, maar onder voorbehoud goedkeuring van de raad. Ten vierde kan men de advocaat van de heer [gevoegde partij sub 1] laten weten dat het bedrag bij de notaris vrijkomt en hem verzoeken ontslag te nemen.

[advocaat 3] geeft aan dat een vaststellingsovereenkomst niet goed mogelijk is, omdat het niet verstandig is om in de huidige situatie [[gevoegde partij sub 1]] decharge te verlenen. Zijn advies is ook geen afvloeiingsregeling overeen te komen. Bestaande afspraken, die afdwingbaar zijn moet Vestia echter nakomen. (…)

[advocaat 3] geeft aan dat de afspraken van 30 november 2011 moeten worden gezien [als] het uitwerken van toezeggingen uit het verleden.

De heer Dijkhuizen vraagt of sprake is van een afvloeiingsregeling.

[advocaat 3] geeft aan dat het om het uitvoeren van eerdere pensioenaanspraken gaat en niet om een afvloeiingsregeling. (…)

De voorzitter vraagt om het standpunt van de raad.

De raad is van mening dat gehoord het juridisch advies zij gehouden is om eerdere afspraken na te komen.

[advocaat 1] geeft aan dat jurisprudentie dat bevestigt.

De voorzitter gaat vervolgens in op de geschetste methoden. Bemiddeling of inschakelen van een rechter acht hij ongewenst. Een vaststellingsovereenkomst is niet mogelijk. De vierde mogelijkheid heeft de voorkeur.

De raad bevestigt dat.

Vervolgens heeft de voorzitter telefonisch overleg met de heer [gevoegde partij sub 2]. Ook deze stemt in met de keuze van de rest van de raad.

De voorzitter vraagt [advocaat 1] dat te communiceren met de advocaat van [[gevoegde partij sub 1]].

[advocaat 1] geeft aan dat hij met de advocaat van [[gevoegde partij sub 1]] gaat afspreken dat van ontslag op instigatie van de raad geen sprake is en de raad ook niet is gehouden tot doorbetaling van het salaris tot de 65-jarige leeftijd is bereikt. Hij gaat vragen dat expliciet te laten bevestigen door [[gevoegde partij sub 1]].

De raad stemt hiermee in.”

2.13. Eveneens op 30 januari 2012 is [gevoegde partij sub 1] teruggetreden als bestuurder van Vestia. De in de Overeenkomst genoemde (bruto) bedragen van € 3.170.040,19 resp. € 358.292,16 zijn op 31 januari 2012 door Vestia aan [gevoegde partij sub 1] betaald.

2.14. Medio 2012 heeft Integis B.V. (hierna: Integis) in opdracht van Vestia onderzoek gedaan naar (onder meer) de achtergronden van voornoemde betalingen.

2.15. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 16 november 2012 is op verzoek van Vestia [gedaagde] aangewezen als gedaagde in de zin van artikel 2:15 lid 3 sub b BW.

3 Het geschil

3.1. Vestia vordert dat:

“het de rechtbank behage om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Met betrekking tot het besluit van 30 november 2011:

primair te verklaren voor recht dat het RvC-besluit van 30 november 2011 voor zover dat betreft instemming met of goedkeuring van de betaling aan [gevoegde partij sub 1] van het bedrag van (bruto) € 3.528.332,35 niet-bestaand (non-existent) is.

subsidiair, nietig te verklaren, althans te vernietigen het voornoemde besluit op grond van het bepaalde in de artikelen 2:14 en 15 BW wegens strijd met de statuten en/of het reglement 2007 van Vestia, wegens strijd met het uitkeringsverbod voor stichtingen als bedoeld in artikel 2:285 BW en/of wegens strijd met de wet en/of openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 BW;

Met betrekking tot het besluit van 30 januari 2012:

- nietig te verklaren, althans te vernietigen het RvC-besluit van 30 januari 2012 voor zover dat betreft instemming met of goedkeuring van de betaling aan [gevoegde partij sub 1] van (bruto) € 3.528.332,35 op grond van het bepaalde in de artikelen 2:14 en 15 BW wegens strijd met de statuten en/of het reglement 2007 van Vestia, wegens strijd met de redelijkheid en de billijkheid, wegens strijd met het uitkeringsverbod voor stichtingen als bedoeld in artikel 2:285 BW en/of wegens strijd met de wet en/of openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 BW;

Ten aanzien van de kosten van de procedure

- conform artikel 2:15 lid 3 sub b BW te bepalen dat Vestia de kosten van deze procedure zal dragen.”

3.2. [gedaagde] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank, met het nadrukkelijke verzoek bij geheel of gedeeltelijke toewijzing van de vordering [gevoegde partij sub 1] en [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] te veroordelen in de kosten van de hoofdzaak en de incidenten, en bij afwijzing van de vordering Vestia te veroordelen in de kosten van de hoofdzaak en de incidenten.

3.3. Het verweer van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Vestia bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de hoofdzaak en het incident.

3.4. Het verweer van [gevoegde partij sub 1] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Vestia bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van de hoofdzaak en het incident, te vermeerderen met nakosten en rente.

3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Inleiding, kern geschil en beoordelingskader

4.1. Aan de orde is – samengevat – het volgende. Op enig moment na zijn infunctietreding zijn [gevoegde partij sub 1] en Vestia overeengekomen dat de pensioenopbouw van [gevoegde partij sub 1] gebaseerd zou zijn op een eindloonregeling. Nadien is die eindloonregeling vervangen door een beschikbare premieregeling, met alle onzekerheid van dien met betrekking tot de hoogte van de op de pensioendatum (op dat moment 1 maart 2011, de eerste van de maand waarin [gevoegde partij sub 1] zestig zou worden) beschikbare pensioenuitkering. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden in hoeverre aan (de bedoeling van) de pensioenbrief van 16 april 2002 invulling is gegeven, door reeds op dat moment de eindloonregeling daadwerkelijk om te zetten in een beschikbare premieregeling, danwel dat dit pas naar aanleiding van de (volgende) pensioenbrief van 2005 geschiedde. Vestia heeft dat niet inzichtelijk gemaakt.

In februari 2010 besluit de kernraad van de (toenmalige) raad van commissarissen van Vestia nadere afspraken met [gevoegde partij sub 1] vast te leggen over de pensioenuitkering. Dit gebeurt in Aanvulling II. Op dat moment is nog onduidelijk op welke datum [gevoegde partij sub 1] met pensioen zal gaan, al wordt al wel afgesproken dat [gevoegde partij sub 1] na zijn zestigste voor Vestia zal blijven werken (en de pensioendatum dus niet 1 maart 2011 wordt). In Aanvulling II wordt door de kernraad en [gevoegde partij sub 1] vastgelegd dat Vestia en [gevoegde partij sub 1] bij de overeengekomen beschikbare premieregeling:

“de intentie hebben gehad dat de hoogte van de uitkering op 1 maart 2011 ongeveer gelijk zou blijven aan de afspraken zoals vastgelegd in de arbeidsovereenkomst”.

Vaststaat dat deze Aanvulling II is gebaseerd op de onder 2.7 genoemde brief van 28 januari 2010 en de daarin vermelde mondelinge toezeggingen.

In Aanvulling II is nog het uitgangspunt dat een onafhankelijke deskundige ná beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [gevoegde partij sub 1] (bindend) zal adviseren of [gevoegde partij sub 1] recht heeft op een nabetaling, uitgaande van voornoemde intentie. Vervolgens besluit diezelfde kernraad kennelijk alvast tot het in depot storten van een bedrag van € 2,8 miljoen, zijnde het geschatte verschil tussen de pensioenuitkering op basis van een eindloonregeling en de pensioenuitkering op basis van de (geldende) beschikbare premieregeling. Vestia (bij monde van de kernraad) en [gevoegde partij sub 1] spreken daarbij uit dat zij er (kennelijk om fiscale redenen) de voorkeur aan geven om de overeengekomen bijstorting in de pensioenvoorziening te doen (niet pas, zoals uitgangspunt was in Aanvulling II, nadat de arbeidsovereenkomst met [gevoegde partij sub 1] is beëindigd, maar) vóór 1 januari 2011, en komen overeen dat zij in dit kader voor 1 augustus 2011 een nadere overeenkomst zullen sluiten. Deze afspraken zijn vastgelegd in de depotakte. Vervolgens wordt, wederom door de kernraad van de raad van commissarissen van Vestia, de in de depotakte bedoelde nadere overeenkomst gesloten; dit is de onder 2.10 genoemde Overeenkomst van 30 november 2011. Het was kennelijk (zie de Overeenkomst, Overwegingen onder E.) in fiscaal opzicht niet verstandig (conform de in de depotakte uitgesproken wens van [gevoegde partij sub 1] en Vestia) al vóór de pensioendatum (namelijk vóór 1 januari 2011) de bijstorting te doen, doch beter om dat pas te doen na beëindiging van het dienstverband van [gevoegde partij sub 1] – op dat moment een nog onzekere datum. Vestia (bij monde van de kernraad) en [gevoegde partij sub 1] komen in de Overeenkomst al wel overeen dat die nabetaling alsdan € 3.170.040,19 zal bedragen. Ook wordt in de Overeenkomst afgesproken dat [gevoegde partij sub 1] op het moment dat het dienstverband is beëindigd een salarisnabetaling van € 358.292,16 zal krijgen. Uit de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van diezelfde datum volgt dat de kernraad de voltallige raad van het sluiten van de Overeenkomst op de hoogte stelt. Twee maanden later vindt er wederom een commissarissenvergadering plaats, waarin besloten moet worden hoe de raad van commissarissen moet handelen ten aanzien van het terugtreden van [gevoegde partij sub 1]: ontslag door de raad van commissarissen (waarbij kennelijk een afvloeiingsregeling geldt) of aansturen op vrijwillig terugtreden door [gevoegde partij sub 1]. Besloten wordt tot dit laatste. Met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt aan de orde de betaling van de bijstorting van het pensioen en de nabetaling, waartoe Vestia zich in die Overeenkomst had verplicht. Tijdens de vergadering wordt besproken of Vestia nog van die verplichting af kan. De raad van commissarissen wordt in dit kader geadviseerd door drie advocaten. Besloten wordt dat

“[de raad van commissarissen] gehouden is om eerdere afspraken na te komen”.

4.2. Zoals ook in de notulen van deze laatste vergadering naar voren komt gaat het bij het vervolgens door Vestia aan [gevoegde partij sub 1] betaalde bedrag dus niet om een afvloeiingsregeling, maar om de uitvoering van (door de kernraad van de raad van commissarissen van Vestia met [gevoegde partij sub 1]) gemaakte afspraken over de bijstorting van pensioen en een nabetaling, bij het – ten tijde van het maken van de afspraken nog onbekende tijdstip van – einde van het dienstverband.

4.3. Partijen zijn met name verdeeld over de vraag of Vestia aan deze afspraken is gebonden. Vestia stelt zich op het standpunt dat de besluiten van (de kernraad van) de raad van commissarissen van Vestia van 30 november 2011 en 30 januari 2012 (non-existent, althans) krachtens het bepaalde in artikel 2:14 BW en artikel 2:15 BW nietig althans vernietigbaar zijn. Dit betreft, zowel voor de vordering gegrond op artikel 2:14 BW (nietigheid) als de op artikel 2:15 BW gebaseerde vordering (vernietigbaarheid), een procedure in de zin van artikel 2:15 lid 3 BW: Vestia vordert krachtens een bestuursbesluit (van de huidige bestuurder) dat de rechter de betreffende besluiten – besluiten dus van (een orgaan van) Vestia zelf – nietig verklaart althans vernietigt. Omdat het Vestia zelf is die als eiser optreedt is de gedaagde partij, [gedaagde], op verzoek van Vestia door de voorzieningenrechter van deze rechtbank aangewezen. De procedure richt zich dus niet tegen [gevoegde partij sub 1] zelf, noch tegen [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6]

[gevoegde partij sub 1] en [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] hebben zich in de procedure gevoegd aan de zijde van [gedaagde], omdat zij menen dat – samengevat – van nietigheid of vernietigbaarheid geen sprake is. (Alleen) in zoverre zijn zij in deze procedure betrokken.

4.4. Aan de rechtbank ligt slechts ter beoordeling voor of het besluit van 30 november 2011 en het besluit van 30 januari 2012 geldig zijn. De geldigheid van in het verleden genomen besluiten die tot gevolg hebben gehad dat Aanvulling II en de depotakte zijn tot stand gekomen liggen niet ter beoordeling aan de rechtbank voor. Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van de besluiten van 30 november 2011 en 30 januari 2012 kan de rechtbank in beginsel geen gewicht toekennen aan de achtergronden van het terugtreden van [gevoegde partij sub 1] in januari 2012. Over die achtergronden en over de vraag of [gevoegde partij sub 1] eventueel een verwijt treft ter zake van financieel nadeel dat door Vestia is geleden als gevolg van derivatentransacties is in deze procedure geen debat gevoerd tussen partijen, en het is niet aan de rechtbank om zich daarover in deze procedure op enigerlei wijze uit te laten.

4.5. Eveneens is in deze procedure uitgangspunt de omstandigheid dat [gevoegde partij sub 1] tot januari 2012 de enige bestuurder was van Vestia en dat de raad van commissarissen van Vestia deels was gevuld met bekenden van [gevoegde partij sub 1]. De raad van commissarissen besliste op grond van (artikel 6 van) de statuten over het aantal en de persoon van de bestuurder, en over het aantal en de leden van de raad van commissarissen (artikel 10 van de statuten). Die besluiten zijn kennelijk aldus uitgevallen, dat [gevoegde partij sub 1] lange tijd het eenhoofdige bestuur van Vestia vormde, en dat een aantal leden van de raad van commissarissen bekenden waren van [gevoegde partij sub 1]. Dit ligt echter in het kader van deze procedure niet ter beoordeling aan de rechtbank voor.

4.6. Ter onderbouwing van haar betoog dat de besluiten van 30 november 2011 en 30 januari 2012 ongeldig zijn (in de zin van artikel 2:14 BW en artikel 2:15 BW) stelt Vestia onder meer dat:

i) niet de kernraad maar de raad van commissarissen bevoegd was een besluit te nemen over bijstorting van pensioen en nabetaling van salaris;

ii) het door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] op 30 januari 2012 genomen besluit dat Vestia is gehouden de terzake gemaakte afspraken na te komen is gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken

iii) voornoemde besluiten in strijd zijn met het (voor stichtingen geldende) uitkeringsverbod;

iv) voornoemde besluiten in strijd zijn met de wet en de openbare orde

Deze gronden zullen hierna achtereenvolgens aan de orde komen.

(i) Bevoegdheid kernraad; geldende reglement

4.7. Het betoog van Vestia komt erop neer dat de Overeenkomst is gesloten door de kernraad en dat daarover ten onrechte geen besluit is genomen door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] Volgens Vestia moest de raad van commissarissen op grond van (artikel 8 lid 5 van) het toepasselijke reglement van Vestia instemmen met het aangaan van die Overeenkomst. Vestia verwijst daarbij naar het Reglement 2007.

4.8. Zoals hiervoor al aan de orde kwam is door de kernraad besloten tot het aangaan van de Overeenkomst, en is hiervan mededeling gedaan aan de raad van commissarissen tijdens de vergadering van 30 november 2011. Afgezien van de notitie van die strekking in één van de versies van de notulen van de vergadering van 30 januari 2012 zijn er geen aanwijzingen dat [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] op 30 november 2011 akkoord zijn gegaan met het sluiten van de Overeenkomst. Uit de andere versie van de notulen van de vergadering van 30 november 2011 volgt niet meer of anders dan dat [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] tijdens die vergadering alleen op de hoogte zijn gesteld van het sluiten van de Overeenkomst.

Vastgesteld moet derhalve worden of de kernraad bevoegd was tot het sluiten van de Overeenkomst. Hiertoe is bepalend of, zoals Vestia betoogt, het Reglement 2007 toepasselijk is, danwel uitgegaan moet worden van het Reglement 1999, op basis waarvan – zoals tussen partijen niet ter discussie staat – de kernraad, bestaande uit de voorzitter en de secretaris van de raad van commissarissen, bevoegd was de Overeenkomst te sluiten, zonder dat daartoe nadere instemming van de raad van commissarissen was vereist.

4.9. Ten aanzien van het toepasselijke reglement is door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] het volgende naar voren gebracht. Aan [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] is alleen bekend het Reglement 1999. Het Reglement 2007 was [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] tot de lezing van het Integis-rapport niet bekend. Bij aanvang van het lidmaatschap van de raad van commissarissen van Vestia is aan [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] het Reglement 1999 overgelegd, en wel aan ieder van hen. In de praktijk werd ook (alleen) volgens het Reglement 1999 gewerkt. Werknemers van Vestia en de zittende leden van de raad van commissarissen informeerden toetredende leden dat de kernraad bevoegd was ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder. Niemand, ook niet de toenmalige secretaris [persoon 2], van wie het voorstel tot wijziging op dit punt afkomstig was, heeft [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] erop gewezen dat besluitvorming inmiddels volgens een andere regeling althans een aangepast reglement diende te geschieden. Ook na 5 februari 2007, de datum waarop over een nieuwe versie van het reglement zou zijn besloten, zijn alle beslissingen over de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder door de kernraad genomen. Op dat moment maakte [persoon 2] zelfs deel uit van die kernraad.

Ook [gevoegde partij sub 1] brengt naar voren dat het Reglement 2007 nooit in werking is getreden, althans dat de raad van commissarissen van Vestia nooit uitvoering heeft gegeven aan Reglement 2007.

4.10. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat de bevoegdheid tot vaststelling van het reglement voor de raad van commissarissen van Vestia bij de raad van commissarissen berustte. De raad van commissarissen was dus ook het bevoegde orgaan tot wijziging van het reglement. Er heeft blijkens de notulen van die vergadering kennelijk op 5 februari 2007 besluitvorming plaatsgevonden door de toenmalige leden van de raad van commissarissen over een wijziging van het reglement in die zin, dat daaraan een nieuwe bepaling is toegevoegd op basis waarvan de raad van commissarissen door de kernraad gemaakte afspraken over de arbeidsvoorwaarden moet bevestigen of verwerpen. In beginsel moet worden aangenomen dat, nu gesteld noch gebleken is dat dit besluit onbevoegdelijk zou zijn genomen, de raad van commissarissen aan deze wijziging van het reglement is gebonden. [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] hebben echter betoogd dat nieuwe commissarissen, ook na 2007, (niet het Reglement 2007, maar) het Reglement 1999 werd uitgereikt; feitelijk is er in de praktijk ook nimmer uitvoering gegeven aan het Reglement 2007. Integendeel, in de praktijk werd uitvoering gegeven aan het Reglement 1999. Dat is door Vestia niet, althans niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank daarvan in rechte zal uitgaan. Onder die omstandigheden is er geen grond aan te nemen dat de raad van commissarissen gebonden is aan het Reglement 2007. Een reglement moet berusten op wilsovereenstemming van de gezamenlijke leden van de raad van commissarissen over de wijze waarop zij samenwerken. Zelfs al zouden de toenmalige leden van de raad van commissarissen in 2007 hebben besloten op dit punt een wijziging in de samenwerking tot stand te brengen – zodat niet langer (alleen) de kernraad over de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder ging –, uit de gang van zaken na 2007 moet worden afgeleid dat de wilsovereenstemming van de gezamenlijke leden van de raad van commissarissen gericht was op het uitvoering geven aan het Reglement 1999.

4.11. Het voorgaande brengt mee dat de kernraad, bestaande uit de voorzitter en de secretaris, bevoegd was een besluit te nemen over de nog openstaande punten ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (pensioen en salaris) van [gevoegde partij sub 1]. Gesteld noch gebleken is dat deze delegatie van bevoegdheden niet rechtsgeldig zou kunnen geschieden in een reglement; van strijd met de wet of de statuten is op dit punt – dat wil zeggen de delegatie van de bevoegdheid van de raad van commissarissen tot het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden van de bestuurder aan de kernraad – geen sprake. Van voornoemde bevoegdheid van de kernraad wordt in rechte dus uitgegaan. Het feit dat de raad van commissarissen deze bevoegdheid heeft gedelegeerd aan de kernraad betekent overigens niet dat de raad van commissarissen niet verantwoordelijk is voor de uitvoering van deze bevoegdheid; zoals Vestia (onder verwijzing naar de notulen van de vergadering van de raad van commissarissen van 10 augustus 2006) terecht opmerkt:

“betreft [het] besluitvorming van de hele raad. (…) Het gaat om een gezamenlijke verantwoordelijkheid.”

Zoals hiervoor is gebleken heeft de kernraad inderdaad een besluit genomen ter zake van de arbeidsvoorwaarden van [gevoegde partij sub 1], (in ieder geval) door het aangaan van de Overeenkomst. De raad van commissarissen van Vestia (op dat moment gevormd door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6]) is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, van dit besluit op de hoogte gesteld op de vergadering van 30 november 2011, hetgeen, gelet op het geldende Reglement 1999, voldoende was. De notulen van deze vergadering bevestigen overigens dat in de praktijk werd gehandeld conform het Reglement 1999. In de notulen staat immers dat de voorzitter en de secretaris overeenkomstig het reglement zich een oordeel hebben gevormd over het pensioen en een aantal aspecten van het salaris van [gevoegde partij sub 1].

4.12. Aan het betoog van Vestia dat sprake is van een “non-existent” besluit van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] ten aanzien van de vergadering van 30 november 2011 wordt niet toegekomen. Aan dit betoog ligt immers ten grondslag dat op de vergadering van 30 november 2011 door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] geen besluit is genomen ten aanzien van de met [gevoegde partij sub 1] gemaakte afspraken over bijstorting van pensioen en aanvulling van salaris, doch dat [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6]hierover wel een besluit hadden moeten nemen. Dat laatste is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet juist; [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] hoefden hier geen besluit over te nemen omdat de kernraad terzake bevoegd was. Evenmin wordt toegekomen aan het betoog van Vestia dat de besluitvorming tijdens de vergadering van 30 november 2011 in strijd is met artikel 12 lid 5 van de statuten; uitgangspunt is immers dat tijdens die vergadering geen besluit is genomen ten aanzien van de door de kernraad met [gevoegde partij sub 1] gemaakte afspraken die hier aan de orde zijn.

(ii) Onjuiste voorstelling van zaken

4.13. Zoals hiervoor aan de orde kwam is tijdens de vergadering van 30 januari 2012 door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] een besluit genomen over de wijze waarop [gevoegde partij sub 1] moest terugtreden, waarbij ook aan de orde is geweest of Vestia (op dit punt vertegenwoordigd door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6]) gebonden was aan de afspraken zoals vastgelegd in de Overeenkomst, namelijk bijstorting van pensioen en nabetaling van salaris bij het – op dat moment in beeld komende – einde van het dienstverband. Vestia meent dat het besluit van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] van 30 januari 2012 dat Vestia is gehouden de eerder gemaakte afspraken met [gevoegde partij sub 1] na te komen berust op dwaling. Vestia doet in dat kader een beroep op artikel 2:15 lid 1 onder b BW jo. artikel 2:8 BW. Zij stelt daartoe (voor zover thans nog van belang):

dat het advies met die strekking van de ter vergadering aanwezige advocaten gebaseerd is op de onjuiste aanname dat (i) de kernraad bevoegd was de betreffende afspraken met [gevoegde partij sub 1] te maken en (ii) dat de uitkering niet in strijd was met het uitkeringsverbod;

dat zowel de kernraad als de raad van commissarissen steeds een gebrek aan informatie hebben gehad althans een verkeerde voorstelling van zaken over de achtergrond van de aan Aanvulling II – en dus aan de Overeenkomst, de depotakte en het op 30 januari 2012 genomen besluit – ten grondslag liggende intentie dat [gevoegde partij sub 1] op zijn pensioendatum zou kunnen beschikken over een pensioenuitkering alsof sprake was van een eindloonregeling, ook al is feitelijk een beschikbare premieregeling overeengekomen.

Vestia meent dat [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] onder deze omstandigheden bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen.

4.14. Vooropgesteld wordt dat van een onjuiste voorstelling in ieder geval geen sprake is waar het betreft de aanname dat de kernraad bevoegd was de in de Overeenkomst neergelegde afspraken met [gevoegde partij sub 1] te maken, en de aanname dat de uitkering niet in strijd was met het uitkeringsverbod. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.7 e.v. en hetgeen hierna nog wordt overwogen, onder 4.19 e.v.

4.15. Ter onderbouwing van de andere hiervoor genoemde dwalingsgrond heeft Vestia onder meer het volgende gesteld:

- in de door [persoon 1] en [persoon 2] ondertekende brief van 28 januari 2010 wordt een mondelinge toezegging aangehaald met een zeer vergaande consequentie (namelijk feitelijk een eindloonregeling terwijl voor een beschikbare premieregeling wordt gekozen). Deze mondelinge toezegging blijkt als zodanig niet te zijn gedaan, zo is gebleken uit getuigenverhoren van [persoon 2] en [persoon 1], de ondertekenaars van de brief;

- de brief is tekstueel in de “ik”-vorm geschreven door [persoon 2], doch feitelijk geschreven door [gevoegde partij sub 1], althans door een medewerker van [gevoegde partij sub 1] op aanwijzingen van [gevoegde partij sub 1];

- in de brief wordt melding gemaakt van een wijziging van de pensioenregeling van [gevoegde partij sub 1] na 2003, terwijl de pensioenregeling al in 2002 was gewijzigd, met effect per 2001;

- de betreffende mondelinge toezegging is in strijd met de pensioenbrieven uit 2005 en 2008, waarin immers is bepaald dat Vestia niet gehouden is tot bijstorting;

- er is tussen 2010 en 2012 geen moment aan te wijzen waarop de raad van commissarissen van Vestia een toereikend beeld had van hetgeen [gevoegde partij sub 1] in het vooruitzicht was gesteld. De beoogde uitkering is ten onrechte aan de raad van commissarissen gepresenteerd als een voldongen feit, doch blijkt (uiteindelijk) gebaseerd op een valselijk opgemaakte brief van 28 januari 2010.

4.16. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het dossier dat aan Aanvulling II (met name) voornoemde brief van [persoon 2] ten grondslag ligt, terwijl Aanvulling II weer de basis is van de depotakte, de Overeenkomst en uiteindelijk het besluit van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] d.d. 30 januari 2012 om de in de Overeenkomst gemaakte afspraken na te komen. Uit de getuigenverhoren die hebben plaatsgevonden in het kader van een voorlopig getuigenverhoor komt onder meer het volgende naar voren:

(getuige [persoon 1])

“Ik kwam in aanraking met Vestia via [gevoegde partij sub 1]. Die vroeg mij toe te treden tot de Raad van Commissarissen. Dat was volgens mij begin 2001. Ik was toen net weg als wethouder in Den Haag. Ik kende [gevoegde partij sub 1] uit de tijd dat ik nog als zodanig functioneerde. (…) Toen ik als commissaris begon bij Vestia, heb ik nog geen kennis genomen van de arbeidsvoorwaarden van [gevoegde partij sub 1]. Dat was pas later, toen ik voorzitter van de Raad werd. Dat was halverwege 2001. Als voorzitter werd ik ook lid van de Kernraad. Die Kernraad bestond uit [persoon 2] en mijzelf. Die Kernraad had een rol waar het de remuneratie van de bestuurder betrof. In die setting kwam de totale rechtspositie van [gevoegde partij sub 1] aan de orde. Toen ik kennis nam van de arbeidsvoorwaarden van [gevoegde partij sub 1] kwam ik ook op de hoogte van de pensioenregeling die voor hem gold. Het ging om een gematigde eindloonregeling. (…)

U houdt mij voor (…) een pensioenbrief van 16 april 2002. U vraagt mij op wiens initiatief die is opgesteld. Dat initiatief kwam uit de Vestia-organisatie. Ik was degene die de aanbiedingsbrief tekende. Als bijlage daarbij bevond zich het contract. Ik heb mij echter niet zozeer met de inhoud daarvan bemoeid. Ik heb dat contract ook niet getekend. Het contract zou nog voorgelegd worden aan [gevoegde partij sub 1]. . (…)

U houdt mij voor (…) een brief van [persoon 2] van 28 januari 2010, mede ondertekend door mij. U vraagt mij of ik betrokken ben bij het opstellen van deze brief. Nee. Ik kan u niet zeggen wie hem wel heeft opgesteld. (…) Ik zal u vertellen hoe het is gegaan. Begin januari 2010 werd ik telefonisch benaderd door, naar ik meen, [persoon 2]. Het zou ook [gevoegde partij sub 1] kunnen zijn geweest. Er werd mij gevraagd of ik nog wist wat we met elkaar hadden besproken eind 2002, begin 2003. Ja, dat wist ik mij te herinneren. Dat was een gelegenheid waarbij we de arbeidsvoorwaarden van [gevoegde partij sub 1] hadden besproken. In dat gesprek was de conclusie dat de remuneratie riant was en dat er geen reden was om te verhogen. Aan het eind van het gesprek kwamen we het te hebben over de pensioenvoorwaarden van [gevoegde partij sub 1]. Volgens mij was het [persoon 2] die onder de aandacht bracht dat doordat de voor [gevoegde partij sub 1] jaarlijks afgedragen premies sterk fluctueerden, er een raar beeld over zijn salaris naar buiten kwam. We signaleerden dat het wenselijk was om die afdrachten zo mogelijk te stabiliseren. Anderzijds had [gevoegde partij sub 1] zijn pensioenaanspraken die moesten worden gerespecteerd. We hebben geconstateerd dat dit onderwerp nog nader moest worden uitgezocht. In het telefoongesprek van januari 2010 werd mij dus gevraagd of ik nog wist wat er toen aan de orde was geweest. Ik heb geantwoord dat ik dat inderdaad nog wist. Het telefoongesprek omvatte niet veel meer dan wat ik nu beschrijf. We hebben geen tekst voor een brief besproken.

U houdt mij voor dat in de brief door [persoon 2] wordt gerefereerd aan een conclusie die eind 2003 wordt getrokken. Ik denk dat hij doelt op het gesprek dat ik zojuist beschreef, de nazit van het arbeidsvoorwaardengesprek. Dat was eind 2002, begin 2003. Daarna heb ik geen inhoudelijke bemoeienis meer gehad met het onderwerp. Het tijdstip eind 2003 kan dus niet kloppen. Ik herhaal dat in die periode geen besluit over een andere pensioenregeling is getroffen.

U houdt mij voor een gedeelte van (…) de brief (…). U vraagt mij of uw indruk klopt dat hier een intentie wordt verwoord om te ontkomen aan de politiek gewenste transparantie. Dat is niet het geval. Er was geen intentie geen transparantie te geven, maar belangrijk was dat niet de indruk zou gewekt worden dat door pieken in de noodzakelijke pensioenafdracht het (primaire) loon van [gevoegde partij sub 1] verder verhoogd zou worden. (…) U zegt mij dat als u mijn uitleg zo hoort, u niet begrijpt waarom we het destijds niet op die manier hebben uitgelegd. Zo hadden we immers ook de transparantie kunnen dienen. Ik ben het met u eens dat dat ook had gediend. De transparantie kon op verschillende manieren gediend worden. Ik sta nog steeds achter de wijze die wij hebben gekozen. (…)

Mr. Loosen vraagt mij of ik de consequenties overzag voor de gesignaleerde fluctuaties als de pensioenregeling zou worden omgezet in een beschikbare premieregeling. Ik was mij ervan bewust dat er consequenties zouden zijn. [gevoegde partij sub 1] bracht die ook onder de aandacht. Hij zei te hechten aan het behoud van zijn positie. Op dat moment hebben we de kwestie geparkeerd. Het zou nog verder uitgezocht worden. Bij dat gesprek eind 2002 is er in elk geval geen eindconclusie over bereikt. Er is dus toen geen besluit genomen. Bij de besluitvorming hierna heb ik geen betrokkenheid gehad. (…)

De brief van [persoon 2] klopt niet, en hij is achteraf groter gemaakt dan de gesprekken in 2002, begin 2003, waren. Ik heb achteraf spijt dat ik hem heb getekend. (…)”

[persoon 1] heeft dit later, in een brief aan de advocaat van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] verduidelijkt als volgt:

“Mijn concrete bezwaar tegen de brief was en is dat deze mij partij maakt in een discussie over een pensioencontract dat pas ruim twee jaar na mijn vertrek uit de Raad van Commissarissen van Vestia is afgesloten. Een contract dat ik (toen) niet kende, noch qua inhoud, noch qua onderhandelingen of qua wijze van totstandkoming. (…) Voor wie – zoals ik – weet dat [gevoegde partij sub 1] zich bij wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden liet begeleiden door een externe topjurist arbeidsrecht – de rekeningen daarvan zullen ongetwijfeld nog in het archief van Vestia te vinden zijn – moet duidelijk zijn dat er bij de totstandkoming van de afspraken in het (…) pensioencontract van 2005 niet over één nacht ijs is gegaan. Er is zonder twijfel over nagedacht en er zijn bewuste keuzes gemaakt. En ik voel er niets voor door een te extensieve uitleg van de brief uit 2010 argumenten aan te dragen voor een miljoenen kostende pensioenoperatie. Het is wel genoeg geweest. (…)”

(getuige [persoon 2])

“Ik kwam in aanraking met Vestia via [gevoegde partij sub 1]. (…) U houdt mij voor (…) een pensioenbrief van 16 april 2002. (…) U vraagt mij op wiens initiatief die brief is opgesteld. Dat kan ik mij niet herinneren. (…) U houdt mij voor (…) een brief van 28 januari 2010, ondertekend door mij. U vraagt mij wie deze brief heeft opgesteld. Dat weet ik niet. Bij mijn weten was ik dat niet. (…)

[In] het overleg van 2002/2003 tussen [gevoegde partij sub 1], [persoon 1] en mij [is] besloten dat de eindloonregeling werd omgezet naar een beschikbare premieregeling. [gevoegde partij sub 1] wilde hetzelfde pensioenkapitaal beschikbaar hebben. Volgens mij hebben we daar twee gesprekken over gehad. Die vonden plaats in het tijdsbestek van een paar maanden, alles vóór het einde van 2003. [persoon 1] was daar steeds bij. (…)

U vraagt mijn aandacht voor het gedeelte waarin staat dat Vestia telkens in de verdediging zou worden gedreven. (…) Bedoeld wordt dat er elk jaar opnieuw ophef zou kunnen komen. Zoals ik al zei was dat eind 2003 al besloten. Als u mij voorhoudt dat [persoon 1] zojuist als getuige heeft verklaard dat zo’n besluit niet toen al is genomen, doet mij dat niet van mening veranderen.

U vraagt wederom mijn aandacht voor de pensioenbrief van 16 april 2002. Daarin wordt gesproken van een omzetting in een beschikbare premieregeling met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001. U vraagt mij hoe dit zich verhoudt tot mijn verklaring dat het besluit hiertoe eind 2003 is genomen. Daar heb ik geen verklaring voor. (…)

Ik denk dat die conceptbrief [namelijk het concept van de brief van 28 januari 2010, toevoeging rechtbank] door [gevoegde partij sub 1] is opgesteld. (…) Ik kan er alleen over zeggen dat ik weet dat ik telefonisch contact heb gehad met [gevoegde partij sub 1] en vervolgens dat Mosselman mij het concept bracht. (…) Als u mij vraagt of ik wel inhoudelijk achter de tekst van de brief van 28 januari 2010 sta, antwoord ik bevestigend. (…)”

(getuige [gevoegde partij sub 1])

“Begin 2002 is gesproken over mijn functioneren. (…) Die stijging [van salaris, toevoeging rechtbank] had ook gevolgen voor mijn pensioen. Er zouden immers backservice-betalingen moeten plaatsvinden. De raad van commissarissen gaf aan liever een geleidelijke opbouw van het loon te zien. Ik was daarmee akkoord maar wilde wel dezelfde pensioengrondslag en –perspectief behouden. Dat vond men akkoord. (…) begin 2008 moest ik aangeven of ik na oktober 2008 nog wilde doorgaan bij Vestia. De raad van commissarissen moest vice versa een beslissing nemen. Ik wilde wel doorgaan omdat ik het naar mijn zin had, maar ik heb wel ook het pensioenfonds geraadpleegd om te weten waar ik aan toe was. Toen gaf men daar het signaal dat wat er bij hen was opgebouwd niet voldoende was om de eindloonregeling te financieren. (…) Naar aanleiding van die mededelingen aan mij heb ik aan de raad van commissarissen laten weten dat er onvoldoende geld in het pensioenfonds zat.

Over de brief uit 2010 (…) kan ik zeggen dat ik niet de opsteller daarvan was, noch de initiator of de aangever van de inhoud daarvan. (…) Nadat ik had gemeld bij de raad van commissarissen dat er een pensioentekort was, was het aan hen om daar wat aan te doen. De advocaat van Allen & Overy is met de uitwerking voor de tweede aanvulling van mijn arbeidscontract aan de slag gegaan. Bij de gesprekken die ik hierover met Allen & Overy voerde, heb ik mij altijd laten vergezellen door iemand van personeelszaken van Vestia. Die meneer heette [persoon 3]. Hij heeft naar aanleiding van alles wat besproken was die brief opgesteld. Er is toen nog kort contact met Allen & Overy geweest. Die vonden een brief een prima middel om de kwestie te benaderen. De feitelijke gang van zaken was aldus dat ik de brief aan [persoon 2] ter hand heb gesteld, met de vraag hierover overleg te plegen met [persoon 1]. Ik heb die brief later terug gekregen en heb vervolgens een afspraak gemaakt met [persoon 1] om langs te komen. Ik heb de brief aan [persoon 1] overhandigd. [persoon 1] zei mij dat hij over de zaak al contact had gehad met [persoon 2]. Op de avond van mijn afspraak met [persoon 1] heeft deze de brief gelezen en vervolgens ondertekend. Daarna heb ik de brief ter hand gesteld aan de P&O-afdeling van Vestia. (…)”

4.17. Uit het commentaar van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] op het Integis rapport en ook uit de stellingen in de onderhavige procedure kan worden afgeleid dat [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] meenden dat zij niet (voldoende) op de hoogte waren van de achtergronden van de betalingen aan [gevoegde partij sub 1]. Zij brengen bijvoorbeeld naar voren dat de interpretatie die in de brief wordt gegeven aan het overleg dat in 2002/2003 heeft plaatsgevonden niet geloofwaardig en niet plausibel is, onder meer nu de in die brief weergegeven afspraak niet door [gevoegde partij sub 1] is vastgelegd. Ook merken zij op dat

“een raadsel is”

hoe de pensioenbrief van 15 januari 2005 zich verhoudt tot de vermeende afspraak die in voornoemde brief is weergegeven.

[gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] hebben evenwel expliciet naar voren gebracht dat zij zich niet beklagen over gebrekkige wilsvorming. Zij doen met andere woorden geen beroep op dwaling. Zij stellen in dat verband dat niet is gedwaald over de intentie die er (in 2002/2003) was met betrekking tot het pensioen van [gevoegde partij sub 1], namelijk dat een eventuele aanpassing in de (wijze van) financiering van het pensioen van [gevoegde partij sub 1], om zo een fluctuerend beeld in zijn inkomsten te voorkomen, niet diende te leiden tot een lagere pensioenuitkering dan overeenkomstig zijn (aanvankelijke) eindloonregeling. Deze intentie lag uiteindelijk ten grondslag aan de betaling in januari 2012, aldus [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] Volgens [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] is er alleen verwarring ontstaan in de periode tussen 2002/2003 en het feitelijke moment van betaling.

4.18. Het besluit van (in casu) de raad van commissarissen van Vestia van 30 januari 2012 dat Vestia gehouden is tot nakoming van de gemaakte afspraken en (impliciet) dat er dus geen reden was om op de door de kernraad aangegane overeenkomst terug te komen, is een rechtshandeling van de toenmalige leden van de raad van commissarissen: [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] Aan deze rechtshandeling ligt wilsvorming van de individuele leden van de raad van commissarissen ten grondslag. Voor zover deze wilsvorming gebrekkig is omdat sprake is van dwaling bij één of meer van de leden van de raad van commissarissen kan er aanleiding zijn dit besluit met toepassing van artikel 2:15 lid 1 sub b BW te vernietigen. Daarvoor is wel vereist dat de betreffende commissaris(sen) – dat wil zeggen de commissaris die meent dat zijn of haar wilsvorming gebrekkig was – zelf een beroep op dwaling doet. De rechtspersoon zelf komt (in een dergelijk geval) geen beroep op dwaling toe. Weliswaar wordt het besluit van de raad van commissarissen aan die rechtspersoon toegerekend, maar dat brengt nog niet mee dat sprake is van een wilsgebrek aan de zijde van de rechtspersoon zelf. Voor zover de leden van de raad van commissarissen dus geen beroep doen op dwaling, houdt het voor de rechtspersoon op, en is zij gebonden aan het besluit, ook als zij zelf meent dat de betreffende leden van de raad van commissarissen hebben gedwaald. Vaststaat dat [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] van mening zijn dat zij niet hebben gedwaald. Zij doen (dus) ook geen beroep op dwaling. Dat brengt mee dat de besluiten niet op deze grond vernietigd kunnen worden.

(iii) Strijd met uitkeringsverbod

4.19. Vestia betoogt voorts dat de onderhavige uitkeringen aan [gevoegde partij sub 1] in strijd zijn met het uitkeringsverbod voor stichtingen (artikel 2:285 lid 3 BW). De wens tot het doen van een nadere uitkering terzake pensioen is een onverplichte rechtshandeling, aldus Vestia, nu op grond van de geldende pensioenafspraken (beschikbare premieregeling) geen verplichting bestond tot bijstorting. Datzelfde geldt voor de eenmalige extra uitkering, nu er, afgezien van hetgeen in de Overeenkomst is bepaald, geen grondslag is voor deze betaling. Daarnaast zijn beide betalingen volgens Vestia bovenmatig, nu partijen er vanwege het als (te) hoog beschouwde salaris van [gevoegde partij sub 1] bewust voor hebben gekozen de aanvullende uitkeringen uit te betalen bij het einde van het dienstverband van [gevoegde partij sub 1], waarmee aan de verplichtingen van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (hierna: WOPT) kon worden ontkomen.

4.20. [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] hebben erop gewezen dat het grootste deel van de aan [gevoegde partij sub 1] betaalde bedragen pensioenschade betreft, en geen arbeidsbeloning. Zij betogen voorts dat de onderhavige bedragen niet onredelijk hoog waren en wijzen er daarbij op dat de Aedescode sinds 2006 niet van toepassing is verklaard op Vestia, dat de Sectorbrede Beloningscode voor bestuurders van woningcorporaties pas per 1 juli 2010 in werking is getreden en bestaande afspraken respecteert, en dat de tussen Vestia en [gevoegde partij sub 1] gemaakte afspraken daar onder vallen, nu deze voortvloeien uit (onder meer) Aanvulling II d.d. 23 februari 2010. Ook [gevoegde partij sub 1] heeft naar voren gebracht dat van schending van artikel 2:285 lid 3 BW geen sprake is.

4.21. Krachtens artikel 2:285 lid 3 BW mag het doel van een stichting niet zijn het doen van uitkeringen aan (onder meer) bestuurders. Niet ter discussie staat dat noch het statutaire, noch het feitelijke doel van Vestia was of is het doen van die uitkeringen. Waar het Vestia om gaat is dat sprake zou zijn van een bovenmatige uitkering; zij stelt (terecht) niet ter discussie dat het Vestia als stichting vrij staat haar bestuurder salaris uit te betalen en deze bestuurder (financieel) in staat te stellen pensioen op te bouwen, zolang daarbij geen sprake is van een bovenmatige honorering. Het salaris en pensioen van [gevoegde partij sub 1] is door het daartoe bevoegde orgaan vastgesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat tegenover de betalingen door Vestia aan [gevoegde partij sub 1] een tegenprestatie van [gevoegde partij sub 1] stond. In een dergelijk geval is slechts onder zeer bijzondere omstandigheden denkbaar dat achteraf geconcludeerd moet worden dat deze betalingen in strijd zijn met het uitkeringsverbod. Dat zich hier een dergelijke uitzonderlijke situatie voordoet is door Vestia niet voldoende gesteld, zulks mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] en [gevoegde partij sub 1].

(iv) Strijd met de wet en de openbare orde

4.22. Het betoog van Vestia komt er op neer dat de kernraad en [gevoegde partij sub 1] met als doel de publicatieverplichting uit de WOPT te ontlopen een nabetalingsregeling hebben getroffen, hetgeen in strijd is met de wet althans de openbare orde, zodat de terzake genomen besluiten van de kernraad resp. [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] nietig zijn in de zin van artikel 3:40 BW. Vestia wijst in dat verband naar de considerans van Aanvulling II (onder E)

4.23. [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] hebben er in de eerste plaats op gewezen dat de afspraken zoals vastgelegd in Aanvulling II – waaronder de afspraak dat de betaling na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou plaatsvinden – geen onderwerp zijn van de onderhavige zaak, en voor [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] een gegeven waren. Voorts hebben zij gesteld dat er nooit een intentie is geweest de WOPT te ontduiken, waarbij zij ook verwijzen naar de verklaring van [persoon 1] op dit punt. [gevoegde partij sub 1] betoogt dat de in Aanvulling II gemaakte afspraken teruggrijpen naar 2002/2003 en dat toen de WOPT nog helemaal niet in werking was getreden.

4.24. Zoals hiervoor (onder 4.4) al aan de orde kwam is de geldigheid van het besluit van (de kernraad van) de raad van commissarissen van Vestia ten aanzien van Aanvulling II geen onderwerp van de onderhavige procedure. Aanvulling II staat dus niet ter toetsing. In Aanvulling II is bepaald dat uitbetaling geschiedt na het einde van het dienstverband met Vestia. Dit is teruggedraaid in de depotakte, maar weer teruggekomen in de Overeenkomst. Aanvulling II is aldus de grondslag voor het moment van betaling. [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] hebben dan ook terecht betoogd dat het moment van uitbetaling voor hen een gegeven was. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het besluit tot betaling nietig is in de zin van artikel 3:40 BW.

4.25. Bij pleidooi heeft Vestia een nadere feitelijke grondslag naar voren gebracht ter onderbouwing van haar betoog dat de besluiten nietig zijn in de zin van artikel 3:40 BW. Vestia heeft aldaar gesteld (samengevat) dat met de betaling van het bedrag van € 3.170.000,- sprake is van een gedeeltelijke afkoop, hetgeen nietig is op grond van artikel 65 Pensioenwet. [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] en Vestia hebben bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van (de grondslag van de) eis. Of dit bezwaar gegrond is kan in het midden blijven nu het betoog van Vestia faalt. Van afkoop in de zin van artikel 65 Pensioenwet is geen sprake. Het artikel heeft het oog op een eenmalige uitkering door de pensioenuitvoerder, waardoor de (verdere of toekomstige) periodieke uitbetaling van pensioenaanspraken of pensioenrechten komt te vervallen. Het gaat hier om een bijbetaling door Vestia aan [gevoegde partij sub 1], op basis van een in het verleden gemaakte afspraak tussen Vestia en [gevoegde partij sub 1]. Daarnaast betaalt de pensioenuitvoerder [gevoegde partij sub 1] periodiek zijn aldaar (op basis van een beschikbare premie-regeling) opgebouwde pensioenaanspraken uit.

Conclusie

4.26. De conclusie is dat geen van de door Vestia aangedragen grondslagen de vordering kan dragen. Deze zal dan ook worden afgewezen. Vestia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Zij zal ook in de proceskosten van [gevoegde partij sub 1] en [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] worden veroordeeld, nu [gedaagde] in feite geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van Vestia, en het geschil derhalve is beoordeeld aan de hand van de stellingen van Vestia, [gevoegde partij sub 1] en [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] Nu de vordering van Vestia wordt afgewezen zal zij ook worden veroordeeld in de kosten in het incident. De kosten in het incident worden aan de zijde van [gedaagde], [gevoegde partij sub 1] en [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] begroot op:

- salaris advocaat € 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00).

De kosten in de hoofdzaak aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 274,00

- salaris advocaat 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.082,00.

De kosten in de hoofdzaak aan de zijde van zowel [gevoegde partij sub 1] als [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] worden begroot op:

- salaris advocaat € 1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00),

aan de zijde van [gevoegde partij sub 1] te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente als in het dictum vermeld.

4.27. De rechter ten overstaan van wie de enquête is gehouden, heeft dit vonnis om organisatorische redenen niet mede kunnen wijzen.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Vestia in de proceskosten van [gedaagde] in het incident en in de hoofdzaak, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.986,00,

5.3. veroordeelt Vestia in de proceskosten van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] in het incident en in de hoofdzaak, aan de zijde van [gevoegde partijen sub 2 tot en met 6] tot op heden begroot op € 2.712,00,

5.4. veroordeelt Vestia in de proceskosten van [gevoegde partij sub 1] in het incident en in de hoofdzaak, aan de zijde van [gevoegde partij sub 1] tot op heden begroot op € 2.712,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5. veroordeelt Vestia in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [gevoegde partij sub 1], begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vestia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2014.

[2148/1729/39]