ECLI:NL:RBROT:2014:6948

Rechtbank Rotterdam

Team Bestuursrecht 1

zaaknummer: ROT 13/7033

Uitspraak van de meervoudige kamer van 18 augustus 2014 in de zaak tussen

[eiser], te Maassluis, eiser,

gemachtigde: mr. J.C. Herrewijnen,

en

de burgemeester van Maassluis, verweerder.

Procesverloop

Bij een eerste besluit van 8 april 2013 heeft verweerder de aan eiser verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) voor het uitoefenen van het horecabedrijf (DHW-vergunning) in Café [café] te Maassluis ingetrokken.

Bij een tweede besluit van 8 april 2013 heeft verweerder eisers aanvraag om een nieuwe vergunning op grond van de Wet op de kansspelen voor het aanwezig hebben van speelautomaten (aanwezigheidsvergunning) in Café de Kroon te Maassluis afgewezen.

Bij een derde besluit van 8 april 2013 heeft verweerder de aan eiser verleende vergunning op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening Maassluis 2011 (APV) voor het exploiteren van een horecabedrijf (exploitatievergunning) in Café [café] te Maassluis ingetrokken.

Bij besluit van 25 september 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaren tegen deze besluiten ongegrond verklaard.

Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 april 2014 te Rotterdam. Eiser is verschenen, vergezeld van zijn neef en bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is niemand verschenen.

Overwegingen

1.1. Op 4 maart 2009 heeft de politie tijdens een controle geconstateerd dat Café [café] geopend was terwijl er geen leidinggevende aanwezig was en dat er illegale weddenschappen gaande waren.

Op 15 juni 2009 is de officier van Justitie met eiser twee transacties overeengekomen voor deze overtredingen. Het betreft € 750,- wegens overtreding van 24, eerste lid, van de DHW en € 1.000,- wegens overtreding van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen.

1.2. Op 13 december 2010 heeft de politie tijdens een controle geconstateerd dat Café [café]geopend was terwijl er geen leidinggevende aanwezig was.

Op 31 mei 2011 heeft de officier van Justitie eiser voor deze overtreding van artikel 24, eerste lid, van de DHW bij wijze van strafbeschikking een geldboete opgelegd van € 1.125,-.

1.3. Bij besluiten van 28 augustus 2012 heeft verweerder eiser op diens aanvraag opnieuw voor een jaar een DHW-vergunning en een exploitatievergunning verleend. In de begeleidende brief van dezelfde datum bij die besluiten is vermeld dat uit screening van de politie is gebleken van antecedenten van [eiser] die voldoende zijn voor weigering (van hem) als leidinggevende. Omdat op 30 augustus 2011 al op basis van de bekende antecedenten een exploitatievergunning voor bepaalde tijd is afgegeven en thans door eiser geen nieuwe overtredingen zijn begaan, zal opnieuw een exploitatievergunning, aanwezigheidsvergunning en DHW-vergunning worden afgegeven.

1.4. Bij formulier van 29 november 2012 heeft eiser bij verweerder een aanvraag ingediend voor een aanwezigheidsvergunning voor het jaar 2013. In het door de politie op 19 december 2012 op verzoek van verweerder uitgebrachte advies, dat strekt tot intrekking en weigering van de vergunningen, is vermeld dat eiser de afgelopen vijf jaar meerdere keren onvoorwaardelijk is veroordeeld tot een geldboete van meer dan € 500,-, zodat hij niet meer voldoet aan de bij of krachtens de DHW gestelde eisen. Het advies strekt dan ook tot intrekking van de reeds verleende vergunningen en weigering van de aangevraagde vergunning.

Hierop heeft verweerder de in bezwaar gehandhaafde primaire besluiten genomen.

Standpunt verweerder

2. Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op het standpunt dat eiser niet voldoet aan de eisen die de wettelijke regelingen aan hem als exploitant en leidinggevende van een horeca-onderneming stellen, zodat hij gehouden was de daarvoor op grond van de APV en de DHW benodigde vergunningen in te trekken en de aangevraagde aanwezigheidsvergunning te weigeren.

Voor de DHW-vergunning en de aanwezigheidsvergunning geldt als strikte voorwaarde dat de betrokken ondernemer in de voorliggende vijf jaar niet tweemaal onherroepelijk is veroordeeld voor, zover van belang, overtreding van artikel 1 van de Wet op de kansspelen of artikel 24 van de DHW of daarvoor een transactie is overeengekomen boven een nader genoemde hoogte. Eiser voldoet daar niet aan. Verweerder stelt daarbij de strafbeschikking gelijk aan een strafrechtelijke veroordeling bij uitspraak, hetgeen volgens verweerder conform de bedoeling van de wetgever van de Wet OM-afdoening is. Verweerder was daarom gehouden de DHW-vergunning in te trekken en de aanwezigheidsvergunning te weigeren. Daarbij was geen ruimte voor een belangenafweging.

In de APV geldt als strikte voorwaarde voor de exploitatievergunning voor een horeca-onderneming dat de leidinggevende voldoet aan de eisen voor een DHW-vergunning. Verweerder was daarom ook gehouden om eisers exploitatievergunning in te trekken.

Dat verweerder eiser eerder in weerwil van de transacties en de boete toch een DHW-vergunning en een exploitatievergunning heeft verleend, wordt verklaard uit het feit dat verweerder toen nog niet op de hoogte was van de onherroepelijkheid daarvan.

Standpunt eiser

3. Eiser betwist dat de door verweerder genoemde wettelijke regelingen dwingen tot intrekking en weigering van de betreffende vergunningen. In de bepalingen die volgens verweerder de grondslag zijn voor intrekking van de DHW-vergunning en weigering van de aanwezigheidsvergunning, wordt de strafbeschikking niet uitdrukkelijk genoemd, zodat deze niet door verweerder in aanmerking mocht worden genomen als tweede strafrechtelijk feit naast de transactie.

Ook indien dit al anders zou zijn, leidt dit nog niet tot de conclusie dat eiser van slecht levensgedrag is. Verweerder heeft ten onrechte afgezien van een nadere belangenafweging.

Voor zover de transactie en de strafbeschikking tezamen de grondslag kunnen vormen voor de intrekking en weigering van de vergunningen, geldt ten slotte dat daaraan in dit geval de rechtszekerheid en het opgewekte vertrouwen als gevolg van de eerdere vergunningverlening in de weg staan.

Wettelijk kader

intrekking DHW-vergunning

4.1. Op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW wordt een vergunning door de burgemeester ingetrokken, indien niet langer wordt voldaan aan de bij of krachtens artikel 8 geldende eisen.

Op grond van artikel 8, tweede lid, van de DHW worden bij algemene maatregel van bestuur naast de in het eerste lid gestelde eisen aan de leidinggevenden van een horecabedrijf andere eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag van leidinggevenden gesteld. Dit is gebeurd in het Besluit eisen zedelijk gedrag Drank- en Horecawet 1999 (het Besluit DHW).

Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a en e, van het Besluit DHW bepaalt dat, voor zover van belang, een leidinggevende niet binnen de laatste vijf jaar bij meer dan één uitspraak onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van € 500 of meer wegens dan wel mede wegens overtreding van (onder a) bepalingen gesteld bij of krachtens de Drank- en Horecawet; (onder e) de artikelen 1, onder a, b en d van de Wet op de kansspelen.

In artikel 4, tweede lid, van het Besluit DHW wordt met een veroordeling als bedoeld in het eerste lid gelijkgesteld betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 74, tweede lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht (transactie) ter zake van een overtreding als bedoeld in het eerste lid, tenzij de geldsom € 375 of minder bedraagt.

weigering aanwezigheidsvergunning

4.2. Artikel 30 e, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op de kansspelen bepaalt dat de vergunning wordt geweigerd indien niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 30d, vierde lid, geldende eisen.

Op grond van artikel 30d, vierde lid, aanhef en onder a, van de Wet op de kansspelen kunnen bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag, waaraan de aanvrager van de aanwezigheidsvergunning voor een inrichting bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder a en b, zoals die van eiser, en de bedrijfsleiders en beheerders van deze inrichtingen dienen te voldoen. Dit is gebeurd in het Speelautomatenbesluit 2000.

Uit artikel 4, vierde lid, aanhef en onder a en b, van het Speelautomatenbesluit 2000 volgt dat een aanwezigheidsvergunning voor een hoogdrempelige inrichting, zoals die van eiser, niet wordt verleend aan degene die bij rechterlijke uitspraak onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete van € 450 of meer op grond van of wegens of mede wegens overtreding van (onder a) artikel 31 van de Wet op de kansspelen (zoals deze bepaling luidde tot 1 april 2012), waaronder wordt begrepen een overtreding als bedoeld artikel 1, aanhef en onder a, van die wet, of (onder b) van een aantal bepalingen van de DHW, en binnen vijf jaar na deze veroordeling opnieuw wordt veroordeeld tot een straf als hiervoor bedoeld, totdat vijf jaar zijn verstreken sinds de aan deze laatste veroordeling voorafgaande eerdere veroordeling.

In artikel 4, vijfde lid, van het Speelautomatenbesluit wordt met een veroordeling als bedoeld in het vierde lid gelijkgesteld betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 74, tweede lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht (transactie), tenzij de geldsom minder bedraagt dan € 340.

weigering exploitatievergunning

4.3. Op grond van artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV kan de vergunning worden ingetrokken indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de vergunning, moet worden aangenomen dat intrekking wordt gevorderd door het belang of belangen ter bescherming waarvan de vergunning is vereist.

Beoordeling van het beroep

5.1. De rechtbank komt eerst toe aan de vraag of de intrekking van de DHW-vergunning alsmede de weigering van de aanwezigheidsvergunning in bezwaar terecht is gehandhaafd.

5.2. Niet in geschil is dat de intrekking en de weigering zijn gegrond op de volgende twee antecedenten:

- overtreding van artikel 1 van de Wet op de kansspelen op 4 maart 2009, waarvoor een transactie is aangeboden die is voldaan;

- overtreding van artikel 24 van de DHW op 13 december 2010, waarvoor eiser bij onherroepelijke strafbeschikking van 31 mei 2011 een boete is opgelegd van € 1.125,-.

5.3. De rechtbank stelt vast dat zowel artikel 4 van het Besluit DHW als artikel 4 van het Speelautomatenbesluit 2000 voor toepassing ervan, zakelijk weergegeven, de eis stelt dat betrokkene bij rechterlijke uitspraak tweemaal onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke geldboete. Met een dergelijke veroordeling wordt in beide bepalingen gelijkgesteld betaling van een geldsom als bedoeld in artikel 74, tweede lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht (transactie).

5.4. Niet in geschil is dat de hierboven vermelde overtreding op 4 maart 2009, waarvoor een transactie is voldaan, als onherroepelijke veroordeling bij rechterlijke uitspraak wordt aangemerkt bij de toepassing van genoemde artikelen 4.

5.5. In geschil is of verweerder de bij strafbeschikking opgelegde boete voor de overtreding van 13 december 2010 als tweede veroordeling in aanmerking mocht nemen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Daartoe overweegt de rechtbank dat de strafbeschikking op grond van artikel 257a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, in geen van beide artikelen 4 met zoveel woorden als in aanmerking te nemen ‘antecedent’ wordt aangeduid. De rechtbank volgt niet de stelling van verweerder dat een strafbeschikking niettemin, conform de bedoeling van de wetgever, met een onherroepelijke veroordeling bij rechterlijke uitspraak op één lijn kan worden gesteld. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat de omstandigheid dat de wetgever voor het strafrecht in artikel 78b van het Wetboek van Strafrecht heeft bepaald dat de strafbeschikking moet worden gelijkgesteld met een veroordeling, op zichzelf niet betekent dat die gelijkstelling ook in het bestuursrecht geldt. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat de in genoemde artikelen 4 opgesomde antecedenten, indien daarvan sprake is, de grondslag vormen voor een imperatief besluit met een voor betrokkene belastend karakter, zoals in dit geval de intrekking van de DHW-vergunning en het niet (opnieuw) verlenen van een aanwezigheidsvergunning. Dit brengt, mede gelet op het belang van de rechtszekerheid, mee dat de betreffende bepalingen voldoende helder, concreet en duidelijk moeten omschrijven wat daarvan het toepassingsbereik is. Voor een extensieve interpretatie bestaat geen ruimte.

Nu de wetgever de strafbeschikking in genoemde artikelen 4 niet uitdrukkelijk als relevant ‘antecedent’ heeft opgenomen, anders dan hij bijvoorbeeld wel heeft gedaan in artikel 80, aanhef en onder a en b, van de Flora- en Faunawet, mocht verweerder de aan eiser opgelegde strafbeschikking dan ook niet in aanmerking nemen bij zijn besluitvorming omtrent de in de artikelen genoemde weigerings-/afwijzingsgronden.

Daar komt bij dat overtreding van artikel 24 van de DHW destijds, tot 1 april 2014, niet was opgenomen in artikel 4, vierde lid, onder b, van het Speelautomatenbesluit 2000, zodat ook om die reden de opgelegde strafbeschikking niet relevant kan zijn bij de in geding zijnde weigering van de aanwezigheidsvergunning.

5.5. Nu slechts sprake is van één transactie op 15 juni 2009 en niet van een tweede veroordeling in de zin van genoemde bepalingen, heeft verweerder het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 4, vierde lid, van het Speelautomatenbesluit 2000, voor zover daarin de weigering van een aanwezigheidsvergunning is gehandhaafd, en in strijd met artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit DHW, voor zover daarin de intrekking van de DHW-vergunning is gehandhaafd.

Het beroep is daarom gegrond. Het bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd.

6.1. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of verweerder tot intrekking van de exploitatievergunning heeft kunnen komen op de grond dat intrekking wordt gevorderd door het belang of de belangen ter bescherming waarvan de vergunning is vereist.

6.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning in het belang van, onder meer, de openbare orde is vereist, zodat deze vergunning kan worden ingetrokken indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de vergunning moet worden aangenomen dat dit wordt gevorderd door het belang van de openbare orde. Gelet op de in het advies van de politie vermelde antecedenten, waarmee verweerder pas op 19 november 2012 bekend is geworden, is dat in dit geval aan de orde, aldus verweerder.

6.3. De rechtbank stelt vast dat de door verweerder tegengeworpen overtredingen hebben plaatsgevonden in 2009 en 2010 en dat hiervoor op respectievelijk 15 juni 2009 en 31 mei 2011 een transactie is overeengekomen en een boete is opgelegd. In 2011 en 2012 heeft verweerder nieuwe vergunningen verleend. In de brief bij de besluiten van 28 augustus 2012 heeft verweerder uitdrukkelijk vermeld dat, nu op 20 augustus 2011 op basis van de dan bekende antecedenten een exploitatievergunning is afgegeven en daarna geen nieuwe overtredingen zijn begaan, wederom vergunningen voor een jaar worden verleend.

Uit het dossier blijkt niet dat nadien nog nieuwe overtredingen zijn gepleegd.

6.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich onder deze omstandigheden niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een verandering van omstandigheden of inzichten op grond waarvan wel ten tijde van het in bezwaar gehandhaafde besluit, en anders dan op 28 augustus 2012, moet worden aangenomen dat intrekking van de exploitatievergunning wordt gevorderd. Dat verweerder pas na augustus 2012 zou zijn gebleken van (relevante) antecedenten, leidt, wat daarvan verder ook zij, niet tot een ander oordeel. Verweerder was in ieder geval bekend met de overtredingen die tot de transactie en de strafbeschikking hebben geleid en eiser heeft aan de zinsnede in de brief bij de besluiten van 28 augustus 2012 het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat verweerder de dan bekende overtredingen niet (meer) zou betrekken bij nieuwe, toekomstige, besluitvorming, tenzij nieuwe overtredingen zouden worden begaan. Het bestreden besluit is in zoverre genomen in strijd met artikel 1:6, aanhef en onder b, van de APV, omdat de toepassingsvoorwaarde van deze bepaling zich niet voordeed, en het vertrouwensbeginsel, en dient ook om die reden te worden vernietigd. Het beroep is ook in zoverre gegrond.

7. De rechtbank ziet aanleiding om gedeeltelijk zelf in de zaak te voorzien, in zoverre dat de primaire besluiten tot intrekking van de DHW-vergunning en de exploitatievergunning worden herroepen.

8. De rechtbank draagt verweerder verder op om met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit tot afwijzing van diens aanvraag om een aanwezigheidsvergunning te beslissen.

9. Omdat het beroep gegrond is verklaard, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

11. Er is aanleiding verweerder in de gemaakte proceskosten te veroordelen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, met een waarde per punt van € 487,-, en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept de primaire besluiten tot intrekking van de DHW-vergunning en tot intrekking van de exploitatievergunning;

- bepaalt dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- draagt verweerder op om met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit tot afwijzing van diens aanvraag om een aanwezigheidsvergunning te beslissen;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,- te betalen aan eiser.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Brugman, voorzitter, en mr. R.H.L. Dallinga en mr. C.F.J. de Jongh, leden, in aanwezigheid van mr. M. Lammerse, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2014.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.