ECLI:NL:RBROT:2014:6677

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/456087 / KG ZA 14-724 Vonnis in kort geding van 6 augustus 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOWERGY B.V., gevestigd te Bergen, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. E.C.M.J. van Kempen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO ENERGY TRADE B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. A.I.M. van Mierlo. Partijen zullen hierna Bowergy en EET genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding d.d. 21 juli 2014; de voorwaardelijke eis in reconventie; de conclusie van antwoord; de producties van Bowergy; de producties van EET; de pleitnotities van mr. E.C.M.J. van Kempen; de pleitnotitie van mr. A.I.M. van Mierlo. 1.2. Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 30 juli 2014. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De bedrijfsactiviteit van Bowergy bestaat onder meer uit de in- en verkoop, ontwikkeling, productie en afzet van biomassa brandstoffen in West-Europa. 2.2. EET verzorgt de inkoop van biomassa voor de Eneco-groep, waarvan onder meer Bio-energiecentrale Delfzijl B.V. deel uitmaakt. 2.3. EET en Bowergy hebben per 4 april 2012 een Biomassa Inkoopcontract, Versie 5.0, gesloten (hierna: het Inkoopcontract). Bowie Recycling B.V. (hierna: Bowie) en N+P Beheer B.V. (hierna: N+P) hebben zich als Credit Support Providers voor de verplichtingen van Bowergy uit hoofde van het Inkoopcontract door middel van een door ieder van hen afgegeven Parent Company Guarantee voor een bedrag van elk € 250.000,-- borg gesteld. 2.4. Partijen zijn onder 15 van het Inkoopcontract over de beëindiging van dat contract, voor zover hier relevant, het volgende overeengekomen: “15.1 Ieder der Partijen is bevoegd deze overeenkomst onmiddellijk te ontbinden in geval de andere Partij of een Credit Support Provider van de andere partij surseance van betaling of haar faillissement aanvraagt. 15.2 In aanvulling op de bevoegdheid tot ontbinding van deze overeenkomst, heeft ieder der Partijen het recht leveringen onder de Overeenkomst op te schorten en de rechter te verzoeken de Overeenkomst te beëindigen zonder gehouden te zijn tot enige schade-vergoeding, behoudens indien de rechter beëindiging afwijst en/of de opschorting beoordeeld als disproportionele maatregel, in geval de andere Partij haar verplichtingen onder deze Overeenkomst niet nakomt. Hieronder wordt in ieder geval gerekend: a. De situaties die elders in dit contract specifiek zijn bepaald; b. Bowergy Product levert welke niet aan de Kwaliteit-specificatie van EET voldoet en dit in de toekomst ook niet zal kunnen; c. Bowergy de veiligheidsvoorschriften niet naleeft; d. Bowergy structureel onder Vastgestelde Hoeveelheid levert. 15.3 Van de bevoegdheid tot opschorten of ontbinding als bedoeld in artikel 15.1-2 mag geen gebruik worden gemaakt indien de niet nakoming qua proportionaliteit het middel van opschorten of ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. ……” 2.5. De Credit Support Provider Bowie is op 28 januari 2014 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. 2.6. Per mail d.d. 30 januari 2014 schrijft EET aan Bowergy, voor zover hier relevant, het volgende: “…… Wij hebben vernomen dat voor Bowie Recycling B.V. eerder deze week het faillissement is aangevraagd en dit inmiddels is uitgesproken. Uiteraard een erg vervelende situatie voor alle betrokken partijen. Ik wil je bij deze mede delen dat wij, gezien het feit dat Bowie Recycling B.V. als een der Credit Supporters van Bowergy B.V. failliet is verklaard, de huidige overeenkomst zullen gaan ontbinden. Een en ander conform artikel 15 van de overeenkomst. In beginsel kan de ontbinding per direct worden gedaan. Ik kan me echter voorstellen dat een overgangsperiode wenselijk is. Daarom, voordat we tot daadwerkelijke ontbinding van de overeenkomst overgaan, zou ik een overgangsperiode willen bespreken waarin we een nieuwe invulling van de samenwerking tussen Eneco en Bowergy gaan bepalen. …..” 2.7. Bij brief d.d. 14 februari 2014 schrijft EET aan Bowergy, voor zover hier relevant, het volgende: “…… Door middel van deze brief ontbinden wij het biomassa inkoop contract, d.d. 4 april 2012, tussen Eneco Energy Trade B.V. (hierna: EET) en Bowergy B.V. (hierna: Bowergy) met onmiddellijke ingang. Het biomassa inkoop contract geeft de bevoegdheid aan EET om de overeenkomst te ontbinden wegens faillissement van een Credit Support Provider. Ten aanzien van Bowie Recycling B.V. heeft deze situatie zich voorgedaan en derhalve zijn wij gerechtigd de overeenkomst te beëindigen. In de communicatie tussen Bowergy en EET de afgelopen weken rond het faillissement van Bowie Recycling B.V. heeft EET reeds bekend gemaakt gebruik te zullen maken van het recht tot ontbinding van de overeenkomst. Wij hebben daarbij tevens aangegeven bereid te zijn een overgangsperiode in acht te nemen, teneinde u in de gelegenheid te stellen de reeds ingekochte hoeveelheden biomasse alsnog te leveren. U heeft dat voorstel niet geaccepteerd en derhalve zien wij ons genoodzaakt de overeenkomst per direct te ontbinden. Aangezien u eerder heeft aangegeven te menen dat een ontbinding van de overeenkomst niet mogelijk c.q. gerechtvaardigd zou zijn uitsluitend wegens het faillissement van Bowie Recycling B.V., zullen wij na deze ontbinding een verklaring voor recht vragen ter bevestiging dat de ontbinding rechtsgeldig is. Teneinde de potentiële schade voor partijen te beperken, zullen wij gedurende de periode dat nodig is om de verklaring voor recht te verkrijgen, doch met een maximum van zes maanden, leveringen van Bowergy accepteren onder dezelfde voorwaarden (met uitzondering van looptijd) als de thans beëindigde overeenkomst. Voorgaande expliciet niet als een voortzetting van de huidige overeenkomst doch uitsluitend als ware het een tijdelijke overeenkomst van maximaal 6 maanden, onder commercieel dezelfde condities. Voorgaande tijdelijke overeenkomst zal niet gelden indien u ons bericht te berusten in de ontbinding. ……” 2.8. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig waarbinnen EET, na eiswijziging, primair vordert voor recht te verklaren dat EET het Inkoopcontract per 14 februari 2014, dan wel 14 augustus 2014, op grond van artikel 15.1 van het Inkoop-contract rechtsgeldig heeft ontbonden en subsidiair ontbinding van het Inkoopcontract vordert op grond van artikel 15.2 wegens de voortdurende slechte kwaliteit van de door Bowergy geleverde Biomassa en de daarmee gepaard gaande Afkeur door EET. 3.1. Bowergy vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. EET veroordeelt tot voorzetting van de afname van biomassa van Bowergy onder de voorwaarden zoals opgenomen in het Inkoopcontract dan wel onder nader overeengekomen voorwaarden totdat in de bodemprocedure omtrent de rechtmatigheid van de ontbinding van het inkoopcontract alsmede de in te stellen reconventionele vorderingen onherroepelijk zal zijn beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,--, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag of per gedeelte daarvan dat EET in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; II. EET te veroordelen in de kosten van dit geding; III. EET te veroordelen in de nakosten ten bedrag van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 199,-- indien tot betekening van het in dezen te wijzen vonnis wordt overgegaan, te vermeerderen met wettelijke rente indien en voor zover EET dit niet binnen de termijn van twee dagen, althans binnen een door de voorzieningenrechter redelijk geachte termijn na betekening van dit vonnis heeft voldaan. 3.2. EET voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. EET vordert, voor het geval de eis in conventie wordt teogewezen, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Bowergy te veroordelen: tot levering van biomassa op de voet van het Inkoopcontract waarbij in ieder geval alle te leveren biomassa van te voren door een onafhankelijke (door EET aan te wijzen) surveyor is beoordeeld en on-spec is verklaard; tot het opstellen van een gedegen en goed onderbouwd actieplan en deze aan EET te sturen conform artikel 9.13 van het Inkoopcontract binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis; in beide gevallen op verbeurte van een dwangsom ter hoogte van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag en in een door de voorzieningenrechter aan te geven modaliteit en in de kosten aan de zijde van EET in reconventie gevallen, inclusief nakosten. 4.2. Bowergy voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. Bovendien is het spoedeisend belang door EET niet betwist. 5.2. EET heeft het Inkoopcontract bij brief van 14 februari 2014 met onmiddellijke ingang opgezegd. In dit kort geding staat allereerst de vraag centraal of aannemelijk is dat deze opzegging in een bodemprocedure stand zal houden. Daarbij gaat het om de uitleg van de in het Inkoopcontract - onder 15.1 - gegeven grond voor beëindiging van het Inkoopcontract in het geval een Credit Support Provider haar faillissement aanvraagt. 5.3. Bowergy stelt zich op het standpunt dat EET - op grond van artikel 15.1 juncto artikel 15.3 van het Inkoopcontract - van haar bevoegdheid tot ontbinding van het Inkoopcontract als gevolg van het faillissement van Bowie geen gebruik mag maken, omdat de ontbinding door EET disproportioneel zou zijn. De enige functie van Bowie is dat zij borg staat voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het Inkoopcontract tot een bedrag van maximaal € 250.000,--, aldus Bowergy. Bowergy heeft bovendien aan EET aangeboden om Bowie als Credit Support Provider te doen vervangen door R. Bontrup Holding B.V., welke vennootschap bereid was en is een bankgarantie af te geven voor hetzelfde bedrag van € 250.000,--. Ook overigens staat het faillissement van Bowie als Credit Support Provider op generlei wijze in de weg aan voortzetting van het Inkoopcontract. 5.4. EET stelt zich op het standpunt dat zij na het faillissement van Bowie op grond van artikel 15.1 van het Inkoopcontract gerechtigd was om het Inkoopcontract met onmiddellijke ingang te ontbinden. EET heeft dat, bij brief van 14 februari 2014, ook gedaan. Artikel 15.3 van het Inkoopcontract kent een proportionaliteitstoets toe aan de bevoegdheid tot opschorten of ontbinden, die weliswaar ook verwijst naar artikel 15.1, maar die, gelet op de bewoordingen, ziet op de niet-nakoming zoals bedoeld in artikel 15.2 van het Inkoopcontract en de daar geregelde beëindiging door de rechter. Artikel 15.3 van het Inkoopcontract spreekt immers over het geval waarin: “de niet nakoming qua proportiona-liteit het middel van opschorten of ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt.” en van ‘niet nakoming’ is in het geval van een ontbinding op grond van artikel 15.1 van het Inkoopcontract geen sprake, aldus EET. 5.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de tekst van artikel 15.1 van het Inkoopcontract, zoals weergegeven onder 2.3 van dit vonnis, niet anders kan worden uitgelegd dan dat EET bevoegd is het Inkoopcontract na het faillissement van Credit Support Provider Bowie per direct te ontbinden. Partijen verschillen van mening of een dergelijke ontbinding de proportionaliteitstoets van artikel 15.3 moet doorstaan. Naar voorlopig oordeel is dit niet het geval. Artikel 15.3 spreekt over ‘niet nakoming’, hetgeen uitsluitend een zinvolle betekenis heeft in de gegeven context van artikel 15.2, dat ziet op het geval één der partijen haar uit het Inkoopcontract voortvloeiende verplichtingen niet nakomt. De faillissementsaanvrage van een Credit Support Provider is een feitelijk gegeven, dat - in het geval zich dat voordoet - voldoende is om van de in artikel 15.1 gegeven bevoegdheid gebruik te maken. Een faillissementsaanvraag kan ook niet beschouwd worden als een situatie van ‘niet nakoming’. Overigens valt niet in te zien dat EET bij haar beslissing om een beroep te doen op artikel 15 lid 1 van het Inkoopcontract, andere overwegingen dan die van financiële zekerheid - zoals in casu kwaliteit en continuïteit - niet zou mogen meewegen. Van misbruik van bevoegdheid is geenszins gebleken. Onder deze omstandigheden is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat een bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat de door EET bij brief d.d. 14 februari 2014 gedane opzegging van het Inkoopcontract, al dan niet met een opzegtermijn van zes maanden, stand houdt. 5.6. Het voorgaande leidt tot afwijzing van het onder I gevorderde. Nu de oorzaak van de beëindiging van het Inkoopcontract in de risicosfeer van Bowergy ligt, ziet de voor-zieningenrechter geen aanleiding om EET, na beëindiging van het Inkoopcontract, te veroordelen tot een niet contractueel vastgelegde afnameverplichting. 5.7. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat binnen dit kort geding niet aannemelijk is geworden dat de ontbinding door EET van het Inkoopcontract de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan. Dat de enige functie van de Credit Support Provider Bowie is dat zij borg staat voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het Inkoopcontract tot een bedrag van maximaal € 250.000,-- is niet zondermeer aannemelijk. Bowergy zelf stelt, hetgeen door EET wordt bevestigd, dat Bowie voor EET de biomassa inkocht op de Nederlandse markt. Ook indien moet worden aangenomen dat de door Bowie geleverde leveranties 25% van de totaal door Bowergy aan EET geleverde biomassa bedroeg (EET stelt dit percentage op 50%), was met het wegvallen van Bowie een groot deel van de voorzieningszekerheid voor EET weggevallen. 5.8. Bowergy zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EET worden begroot op: - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.424,00 5.9. De door EET gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 6.1. Nu de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet is vervuld behoeft deze vordering geen behandeling. De voorzieningenrechter In conventie 7.1. wijst de vordering af; 7.2. veroordeelt Bowergy in de proceskosten in conventie, aan de zijde van EET tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden, en te vermeerderen met nakosten ad € 131,00 (respectievelijk € 199,00 ingeval van betekening van dit vonnis); 7.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2014. 1862/676