ECLI:NL:RBROT:2014:4689
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 13/247, 13/248, 13/249, 13/250, 13/251, 13/252, 13/5771, 13/5772, 13/5774
tussenuitspraak van de meervoudige kamer als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht van 12 juni 2014 in de zaken tussen
[naam] ([organisatie A]), te [plaats],
gemachtigden: mrs. J.J.M. Sluijs en P. Quist, zaak 12/247,
[naam] ([organisatie B]), te [plaats],
gemachtigde: mrs. J.J.M. Sluijs en P. Quist, zaken 13/248 en 13/5771,
[naam] ([organisatie C]), te [plaats],
gemachtigde: mr. M.A. Poelman, zaak 13/249,
[naam] ([organisatie D]), te [plaats],
gemachtigde: mr. D.E. Boselie, zaken 13/250 en 13/5772,
[naam] ([organisatie E]), te [plaats],
gemachtigde: mr. D.E. Boselie, zaak 13/251,
[naam]([organisatie F]), te [plaats],
gemachtigden: mrs. S.J. Beeston en J.D. Weber, zaken 13/252 en 13/5774,
tezamen: eisers,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. R. Blaauboer, mr. K. Hellingman en E. Meulman.
Procesverloop
Bij besluit van 15 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM aan eisers boetes opgelegd omdat zij artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zouden hebben overtreden.
Eisers hebben ieder voor zich bezwaar gemaakt tegen dit besluit en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft hiermee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.
Bij brief van 27 mei 2013 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van gedeelten van die stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Onderdeel van deze op de zaak betrekking hebbende stukken zijn drie sub-dossiers (te weten voor [organisatie F], voor gezamenlijk [organisatie D] en [organisatie E] en voor gezamenlijk [organisatie B] en [organisatie A]), waarin de op de ondernemingen van toepassing zijnde vertrouwelijke financiële gegevens zijn opgenomen.
Bij besluiten van 24 juli 2013 heeft ACM de verzoeken van [organisatie B], [organisatie D] en [organisatie F] om herziening van het bestreden besluit dan wel matiging van de opgelegde boete afgewezen.
[organisatie B], [organisatie D] en [organisatie F] hebben ieder voor zich bezwaar gemaakt tegen laatstgenoemde besluiten en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Awb. ACM heeft hiermee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.
Bij brieven van 21 augustus 2013 en 8 november 2013 heeft ACM aanvullende stukken aan de rechtbank gezonden. In het dossier dat op 27 mei 2013 aan de rechtbank is toegezonden, zijn deze stukken door ACM als (gedeeltelijk) niet op de zaak betrekking hebbend aangemerkt. Ten aanzien van (gedeelten van) deze stukken heeft ACM tevens een verzoek om toepassing van artikel 8:29, derde lid, Awb gedaan.
De gemachtigden van [organisatie F] hebben bij brief van 4 november 2013 het onderzoek van LEI Wageningen UR “Markt en prijsvorming paprika, oktober 2013” in geding gebracht. De andere eisers hebben schriftelijk aangegeven ter onderbouwing van hun beroep eveneens een beroep te doen op dit onderzoek.
Bij brief van 8 november 2013 heeft ACM op verzoek van de rechtbank de sub-dossiers voor gezamenlijk [organisatie D] en [organisatie E] en voor gezamenlijk [organisatie B] en [organisatie A] gesplitst en de gesplitste dossiers aan de rechtbank en aan ieder van deze ondernemingen gestuurd.
ACM heeft een verweerschrift ingediend dat ziet op alle beroepen.
Bij beslissing van 21 november 2013 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Uit deze beslissing blijkt dat ACM ten aanzien van een aantal in de beslissing van de rechter-commissaris nader genoemde stukken te kennen heeft gegeven het beroep op vertrouwelijkheid niet langer te handhaven.
ACM heeft de aan het openbaar dossier toe te voegen stukken gezonden aan (de gemachtigden van) eisers en de rechtbank.
Eisers hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2013. Voor zowel eisers als ACM zijn hun gemachtigden verschenen.
Het onderzoek is ter zitting geschorst.
Naar aanleiding van wat ter zitting is afgesproken heeft ACM na de zitting nog stukken en een reactie overgelegd, waarop eisers weer hebben gereageerd.
Overwegingen
De verweten gedragingen
1. Op 12 juni 2009 is ACM een onderzoek begonnen naar een mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de afzet en/of verkoop van onder meer paprika's in Nederland. Volgens ACM kan de ondernemingen verweten worden dag- en weekprijzen van paprika’s af te stemmen en hierbij een minimumverkoopprijs te hanteren, informatie uit te wisselen over gerealiseerde dag- en weekprijzen en aanbodprognoses, om elkaars klanten te respecteren en daartoe klanteninformatie uit te wisselen en om de klokprijs (van de veilingklok) te beïnvloeden. De afspraken tussen de betrokken ondernemingen (met uitzondering van één daarvan) vonden volgens ACM plaats van 30 mei 2006 tot en met 13 februari 2009. Voor deze gedragingen heeft ACM de volgens haar betrokken ondernemingen boetes opgelegd tussen de € 5000,- en € 7.000.000.
Juridisch kader
2.1 Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
2.2 Op grond van artikel 101 van het VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;
b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;
d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.
2.3 Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 EG) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedraging die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. Hof van Justitie EU 6 december 2012, C-441/11P, Commissie/Verhuizingen Coppens NV).
Aanleiding voor het onderzoek
3. Aanleiding voor het onderzoek was een clementieverzoek ingediend, mede namens de andere vennootschappen in de zogenoemde [organisatie G]-groep, door [naam] ([organisatie H]), [organisatie I] en [naam] ([organisatie J]). De gemelde vermoedelijke overtreding had onder andere betrekking op paprika’s. Op 13 december 2010 heeft [naam] ([organisatie K]) een clementieverzoek ingediend, waarop ACM haar op 14 december 2010 boete-immuniteit heeft toegezegd omdat het eerdere clementieverzoek van - kort gezegd - [organisatie G] geacht wordt mede te zijn ingediend namens [organisatie K].
Ondernemingen tegen wie rapport is uitgebracht
4. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft ACM op 14 december 2010 een rapport opgemaakt, waarbij in hoofdstuk 3 de volgende ondernemingen zijn genoemd als de ondernemingen tegen wie het rapport wordt uitgebracht:
de onder 3 genoemde rechtspersonen uit de [organisatie G]-groep;
de [naam] ([organisatie L]), waarvan [organisatie D] per 24 juni 2010 de rechtsopvolger is;
[organisatie E];
[organisatie B];
[organisatie A]; en
[organisatie C].
4.1 [organisatie L]
was een coöperatieve vereniging met het oog op de teelt en afzet van voedseltuinbouwproducten.
[organisatie E]
houdt zich bezig met groothandel in groenten en fruit en het bemiddelen in de verkoop van de producten van de [organisatie F] (die zich bezighoudt met marketingactiviteiten en het afzetten van tuinbouwproducten).
[organisatie L] en [organisatie E] worden tezamen ook aangeduid als [organisatie V].
4.2 [organisatie B]
houdt zich bezig met de behartiging en bevordering van de belangen van de glastuinbouw.
[organisatie A]
houdt zich bezig met groothandel in groenten en fruit en het bemiddelen in de verkoop van de producten van de [organisatie F].
[organisatie B] en [organisatie A] worden tezamen ook aangeduid als [organisatie M].
4.3 [organisatie C]
is een adviesbureau.
Eén enkele inbreuk
5.1 Uit de tijdens het onderzoek verkregen schriftelijke stukken en (bijbehorende) verklaringen heeft ACM geconcludeerd dat de betrokken ondernemingen op 30 mei 2006 hebben afgesproken om dag- en weekprijzen van paprika’s af te stemmen en hierbij een minimumverkoopprijs te hanteren, om informatie uit te wisselen over gerealiseerde dag- en weekprijzen alsmede aanbodprognoses, om elkaars klanten te respecteren en daartoe klanteninformatie uit te wisselen en om de klokprijs van [organisatie J] te beïnvloeden. Het beïnvloeden van de klokprijs van [organisatie J] gebeurde enerzijds door het aanbod van paprika's die via de klok door [organisatie J] werden geveild te beperken (sturing) en anderzijds door paprika's bij de veiling door[organisatie J] te kopen (ondersteuning). Volgens ACM zijn - behoudens het elkaars klanten respecteren - de afstemming van de dag- en weekprijzen, de uitwisseling van gerealiseerde prijzen betreffende paprika's en de beïnvloeding van de klokprijs bij [organisatie J] ook daadwerkelijk uitgevoerd.
5.2 Volgens ACM hebben de betrokken ondernemingen de op 30 mei 2006 gemaakte afspraken tijdens meerdere bijeenkomsten, namelijk op 7 september 2006, 17 oktober 2006, 28 november 2006, 30 januari 2007, 28 februari 2007, 28 maart 2007 en (met uitzondering van [organisatie C]) 13 februari 2009, herbevestigd. Bij elk van de genoemde bijeenkomsten waren volgens ACM vertegenwoordigers aanwezig van zowel de betrokken telersverenigingen - [organisatie K], [organisatie L], [organisatie B] - als van de betrokken vennootschappen die de paprika's verkochten - [organisatie J], [organisatie E] en [organisatie A]. De afspraken tussen de betrokken ondernemingen (met uitzondering van [organisatie C]) vonden volgens ACM dus plaats van 30 mei 2006 tot en met 13 februari 2009. [organisatie C] was volgens ACM van 30 mei 2006 tot en met 28 maart 2007 in een faciliterende rol rechtstreeks betrokken bij de afspraken.
5.3 ACM merkt deze gedragingen aan als één langdurige, complexe en voortdurende overtreding (één enkele inbreuk) op artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.
Boete-immuniteit
6. ACM heeft de clementieverzoekers overeenkomstig de Richtsnoeren Clementie met betrekking tot het niet opleggen of verminderen van geldboeten ingevolge de artikelen 5l, 56, eerste en vierde lid, 57, 62, 88 en 89 van de Mededingingswet in kartelzaken (Richtsnoeren Clementie, Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196/pag. 26) boete-immuniteit verleend en hen dus geen boete opgelegd, omdat zij als eerste en voordat ACM met haar onderzoek begon, vrijwillig informatie hebben verstrekt aan ACM.
Stukken en rechten van verdediging
7.1 Eisers zijn van mening dat zij door toedoen van ACM zijn geschaad in hun rechten van verdediging, omdat ACM hen van het begin af aan - ondanks herhaalde verzoeken daartoe - geen toegang heeft verleend tot het volledige dossier. Eisers doelen dan op informatie - ook uit clementieverzoeken - die betrekking heeft op andere groentensoorten dan paprika waaronder (mogelijk) documenten die van belang zijn voor de marktafbakening en geluidsopnames van de hoorzitting en van de verhoren van [persoon N] en [persoon O].
7.2 ACM acht de onderdelen van de clementieverzoeken van [organisatie G] en stukken die zien op andere groentensoorten en fruit geen op de zaak betrekking hebbende stukken. Zij hebben geen betrekking op het paprikakartel waar het thans om gaat.
7.3 Om partijen en de rechtbank de gelegenheid te geven te controleren dat in het dossier alle stukken zitten die op deze zaak betrekking hebben, heeft ACM bij de brieven van 21 augustus 2013 en 8 november 2013 alsnog de, volgens haar, niet op de zaak betrekking hebbende (delen van) stukken overgelegd.
7.4 Met betrekking tot op de zaak betrekking hebbende stukken heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in zijn uitspraak van 4 oktober 2011 onder meer het volgende overwogen:
“In de uitspraak van 6 november 2009 (AWB 08/74, www.rechtspraak.nl, LJN BK2641) heeft het College overwogen dat in een procedure waarin een belanghebbende opkomt tegen een opgelegde boete, hij in staat moet worden gesteld om alles aan te voeren wat hij in het belang van zijn verdediging noodzakelijk acht.
Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb moeten worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende. De belanghebbende behoort op dit punt niet afhankelijk te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken.”
en in zijn uitspraak van 4 oktober 2012 (ECLI:NL:CBB:2011:BT6521):
“Voor zover Giant zich op het standpunt stelt dat haar toegang had moeten worden verschaft tot andere dossiers onder het bereik van NMa, waarop het boetebesluit niet is gebaseerd, wijst het College erop dat uit hetgeen is overwogen in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 6 november 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK2641) niet voortvloeit dat ondernemingen die van NMa een boete opgelegd hebben gekregen en zich daartegen verweren, zonder meer toegang hebben tot stukken die NMa niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit en die zich bevinden in andere dossiers van NMa. Alleen als de onderneming motiveert waarom stukken die zich bevinden in bedoelde andere dossiers, maar waarop NMa het boetebesluit niet heeft gebaseerd, voor haar verdediging van belang zijn, kunnen dergelijke stukken worden aangemerkt als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, Awb of - in de rechterlijke fase - artikel 8:42 Awb.
Het College stelt vast dat Giant haar grieven op dit punt zowel in bezwaar als in (hoger) beroep voornamelijk in algemene termen heeft geformuleerd, er op neer komend dat de bedoelde dossiers mogelijk voor haar ontlastende informatie bevatten. Dit is onvoldoende om deze dossiers of delen daarvan als op de zaak betrekking hebbende stukken aan te merken. In dit verband acht het College van belang dat het boetebesluit is gebaseerd op een omvangrijk dossier, bestaande uit onder meer schriftelijke bewijsstukken en verslagen van verhoren van betrokken personen. Giant heeft de mogelijkheid gehad om zich gemotiveerd te verweren tegen deze stukken en de daaruit door NMa getrokken conclusies. Het had op de weg van Giant gelegen om in het kader van dit verweer met enige specificatie, bijvoorbeeld wat betreft een bepaald onderwerp, aan te geven waarom zij verwachtte dat zich in de bedoelde andere dossiers stukken kunnen bevinden die voor haar verdediging van belang kunnen zijn. Aangezien zij dat heeft nagelaten was NMa niet gehouden om dergelijke stukken, indien aanwezig, aan het boetedossier toe te voegen.”
7.5 De rechtbank constateert dat niet bestreden is dat eisers toegang hebben gehad tot alle stukken waarop het besluit van ACM tot het opleggen van een boete in de thans voorliggende zaken is gebaseerd. Eisers hebben aangevoerd dat zij er belang bij hebben om kennis te kunnen nemen van het volledige moederdossier (waarmee zij doelen op het dossier dat betrekking heeft op andere groentensoorten en fruit) om te kunnen beoordelen of daaruit feiten of omstandigheden blijken die in het belang van de verdediging van eisers zijn. Gelet op de uitspraak van 4 oktober 2012 van het College is dit verzoek naar het oordeel van de rechtbank te algemeen geformuleerd om dat dossier of delen daarvan als op de zaak betrekking hebbende stukken aan te merken. Het betoog van eisers dat - kort gezegd - de stukken (zowel het clementiemateriaal als door ACM zelf geproduceerd materiaal) die betrekking hebben op andere groentensoorten dan paprika van belang zijn om aan te kunnen tonen dat de door ACM als bewijs voor de ‘afspraak” opgevoerde gedragingen, niet uitsluitend bij de verkoop van paprika voorkwamen maar ook bij de handel in andere groente, maakt dat niet anders. Daarmee is immers niets gezegd over de gedragingen in de paprika-sector. Wat betreft de marktafbakening heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank terecht geen noodzaak gezien om stukken uit het “moederdossier” aan het paprikadossier toe te voegen, nu eisers op basis van de beschikbare stukken in staat waren op adequate wijze te reageren op het standpunt van ACM inzake de marktafbakening.
7.6 Onder deze omstandigheden heeft ACM naar het oordeel van de rechtbank de volledige clementieverklaringen dan wel het “moederdossier” niet behoeven aan te merken als tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en behoefde ACM de verzoeken van eisers om deze stukken over te leggen niet te honoreren.
Beschikbaar stellen van geluidsopnames verhoren van [persoon N] en [persoon O]
8. Wat betreft de geluidsopnames van de verhoren van [persoon N] en [persoon O] is de rechtbank van oordeel dat van dit horen een ambtsedig proces-verbaal is opgemaakt dat ook voor akkoord is ondertekend door [persoon N] en [persoon O].
Gelet daarop kan er van worden uitgegaan dat dit een getrouw verslag is. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de weergave gedetailleerd is, dat het verslag de indruk wekt een woordelijke weergave van de essentie van het besprokene te bevatten en eisers geen feiten hebben genoemd waaruit de onjuistheid van deze weergave blijkt. Naar het oordeel van de rechtbank was er voor ACM dan ook geen reden om deze geluidsopnames te verstrekken.
Schending van functiescheiding/vooringenomenheid
9.1 De gestelde overtreding is beëindigd vóór 1 juli 2009, zodat op grond van de het overgangsrecht van de Vierde Tranche Awb artikel 54a (oud) van de Mw van toepassing is.
9.2 In artikel 54a (oud) van de Mw is bepaald dat de werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61, 62, 78 en 79 worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in artikel 59, eerste lid, onderscheidenlijk 77, eerste lid, bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.
9.3 ACM stelt dat er geen sprake is van schending van de eis van functiescheiding en evenmin van vooringenomenheid. Het stellen van de vragen ter hoorzitting (waarbij vooraf expliciet de cautie is gesteld) is in lijn met de bedoeling van een hoorzitting, te weten: het horen van de in een zaak betrokken partijen ten aanzien van hun standpunten over het uitgebrachte rapport en de daaraan ten grondslag liggende, in het dossier opgenomen, informatie. In dit verband is van belang dat het juist de taak van de Juridische Dienst van ACM is om de juistheid van in het dossier opgenomen gegevens na te trekken en zelfstandig te beoordelen.
9.4 In dit verband is door (een deel van) de eisers verzocht om geluidsopname van de hoorzitting. ACM heeft na de zitting bij brief van 16 december 2013 de geluidsopname
van de hoorzitting verstrekt. ACM heeft daarbij aangegeven dat deze verstrekking moet worden gezien als een eenmalige tegemoetkoming in deze zaak om indachtig de wens van de rechtbank het geschil over dit punt – dat volgens ACM op geen enkele wijze van invloed is op de beoordeling van de inhoud van de zaak, maar de voortgang van de procedure dreigt te verhinderen – te beëindigen.
9.5 Na het beluisteren van de opname van de hoorzitting hebben [organisatie D] en [organisatie E] bij brief van 20 januari 2014 aangegeven dat een bepaalde zinsnede bij een passage in het verslag ontbreekt. Juist uit die zinsnede blijkt volgens hen dat de voorzitter van de hoorzitting voor ogen stond zelf informatie te vergaren waarmee hij zelf kon berekenen of het merkbaarheidsvereiste vervuld was, wat in strijd is met het beginsel van functiescheiding. Deze zinsnede is de laatste zin (“Ik kan namelijk rekenen”) uit het volgende citaat:
“De voorzitter licht toe dat hij zaken wil kunnen optellen en aftrekken. Als de vraag het hele jaar min of meer hetzelfde is, en er een deel van het jaar überhaupt geen Nederlandse paprika’s op de markt komen, moet dus het hele aanbod uit het buitenland komen. Dan weet hij meteen hoeveel paprika’s er in het zogenaamde Holland-seizoen op de markt komen. Ik kan namelijk rekenen.”
9.6 Het CBb heeft in zijn uitspraken van 30 augustus 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BR6737. r.o. 5.4 e.v.) en 28 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX7257 r.o. 3.2.4) overwogen dat de wetgever met het voorschrift van artikel 54a van de Mw heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de beslissing omtrent het - al dan niet - opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en ter bevordering daarvan heeft voorgeschreven dat afzonderlijke afdelingen van de mededingingsautoriteit werkzaamheden verrichten die leiden tot het opstellen van het rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw en de werkzaamheden die leiden tot de beschikking waarbij een boete of last wordt opgelegd. De objectiviteit en onpartijdigheid waarmee deze werkzaamheden verricht moeten worden, sluiten uit dat deze personen zelf onderzoek naar de feiten en omstandigheden verrichten.
9.7 De rechtbank stelt vast dat de Juridische Dienst heeft getracht duidelijkheid te verkrijgen over de argumenten die in de zienswijzen naar voren waren gebracht. Deze gedragingen kunnen niet worden gekwalificeerd als een eigen onderzoek naar feiten en omstandigheden, zoals aan de orde in de hiervoor genoemde uitspraken van het CBb.
De op de volgens [organisatie D] en [organisatie E] op de geluidsband hoorbare, maar in het verslag ontbrekende zin (“Ik kan namelijk rekenen”) leidt niet tot een andere conclusie, want dit is ook geen eigen onderzoek naar feiten en omstandigheden. Het voorschrift van artikel 54a van de Mw is in dit geval dan ook niet geschonden.
Overtreding van het kartelverbod
Vo 26/62 en GMO-verordening
10.1 Eisers stellen - kort gezegd - dat ACM in het bestreden besluit ten onrechte de uitzonderingsbepalingen van de GMO-Verordening (Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (Integrale GMO-Verordening, Pb EG L van 16 november 2007)) niet heeft toegepast. Hierbij is volgens hen van belang dat de afspraken niet inhielden dat een concrete minimumprijs werd overeengekomen. Bovendien zou de uitvoering van de afspraken tot een vorm van afstemming en aanbodbundeling leiden die partijen ook hadden kunnen bereiken door een unie van producentenorganisaties (“APO”) te vormen. Dat is verenigbaar met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid.
10.2 Voor de inwerkingtreding van de GMO-Verordening was op grond van Verordening (EG) nr. 26/62 (Vo 26/62) van de Raad inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (Pb P 30 van 20 april 1962) eenzelfde mededingingsrechtelijke kader voor landbouwproducten van kracht. Een deel van de gedragingen speelde zich af ten tijde van de Vo 26/62), maar de bepalingen van deze beide Verordeningen voor zover hier van belang zijn gelijkluidend.
10.3 Op grond van artikel 2 van de Vo 26/62 en artikel 176, eerste lid, van de GMO-verordening is het kartelverbod niet van toepassing op de in artikel 1 van de Vo 26/62 en artikel 175 GMO-verordening bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie (uitzondering 1) of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in thans artikel 39 van het VWEU omschreven doelstellingen (hierna: uitzondering 2). Het is in het bijzonder niet van toepassing op de overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één Lidstaat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, tenzij de Commissie vaststelt dat de mededinging zodoende wordt uitgesloten of dat de doeleinden van (thans) artikel 39 van het VWEU in gevaar worden gebracht (uitzondering 3).
10.4 Eisers menen dat in dit geval de tweede en/of de derde uitzondering van toepassing zijn.
10.5 Op grond van het tweede lid van artikel 2 van de Vo 26/62 en artikel 176 van de GMO-verordening is onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie uitsluitend de Commissie bevoegd om, na de Lidstaten te hebben geraadpleegd en de belanghebbende ondernemingen of ondernemersverenigingen, alsmede elke andere natuurlijke of rechtspersoon waarvan zij het noodzakelijk acht de mening in te winnen, te hebben gehoord, in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen. De Commissie gaat over tot deze vaststelling, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een bevoegde autoriteit van een Lidstaat of van een belanghebbende onderneming of ondernemersvereniging.
10.6 In artikel 39 van het VWEU is bepaald dat het gemeenschappelijk landbouwbeleid ten doel heeft:
a. a) de productiviteit van de landbouw te doen toenemen door de technische vooruitgang te bevorderen en door zowel de rationele ontwikkeling van de landbouwproductie als een optimaal gebruik van de productiefactoren, met name de arbeidskrachten, te verzekeren;
b) aldus de landbouwbevolking een redelijke levensstandaard te verzekeren, met name door de verhoging van het hoofdelijk inkomen van hen die in de landbouw werkzaam zijn;
c) de markten te stabiliseren;
d) de voorziening veilig te stellen;
e) redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren.
10.7 In het arrest van 12 december 1995 in de gevoegde zaken C-319/93, C-40/93 en C-224/94 inzake Dijkstra e.a. heeft het Hof van Justitie met betrekking tot de bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de nationale (civiele) rechter bij de toepassing van artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 overwogen dat de nationale rechter de behandeling van een zaak kan voortzetten en daarin uitspraak kan doen, wanneer hij de zekerheid heeft verkregen dat de betrokken bepaling niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 bedoelde afwijking. In haar uitspraak van 4 december 2001 (ECLI:NL:RBROT:2001:AD9026) heeft de rechtbank - onder verwijzing naar dit arrest - geoordeeld dat ACM - als nationale mededingingsautoriteit - op overeenkomstige wijze mag toetsen of de in geding zijnde afspraken met zekerheid niet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van Verordening 26/62 voldoen.
10.8 De rechtbank stelt vast dat de uitzonderingsgrond 2 in de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en in de rechtspraak restrictief wordt uitgelegd. Deze uitzondering is slechts van toepassing indien een overeenkomst, besluit of gedraging de verwezenlijking van elk van de genoemde doelstellingen bevordert (HvJ EG 15 mei 1975, zaak 71/74, Frubo/Commissie en zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco); GvEA 14 mei 1997, zaken T-70/92 en T-71/92, Florimex BV en Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten tegen Commissie). Bovendien heeft het Hof van Justitie bepaald dat voor de toepassing van deze uitzondering bewijs is vereist dat de overeenkomst noodzakelijk is ter bereiking van elk van deze doelstellingen tezamen (zaak Frubo/Commissie).
10.9 Het voorgaande betekent dat de bewijslast in dit geval op eisers rust. Eisers hebben echter niet aangetoond en ook overigens is niet gebleken dat de afspraken bijdragen aan het bereiken van in ieder geval de onder a) en e) genoemde doelstellingen van artikel 39 van het VWEU. Op geen enkele wijze is gebleken dat door de afspraken de toename van de productiviteit van de landbouw door technische vooruitgang wordt bevorderd (onderdeel a). Bovendien is er geen grond om aan te nemen dat de afspraken er aan bijdragen om redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren (onderdeel e), laat staan dat zij daartoe noodzakelijk zijn. Gelet op de restrictieve uitleg zoals hiervoor weergegeven betekent dit dat uitzondering 2 niet van toepassing is. Voorts valt ook niet in te zien dat - zoals eisers stellen - de afspraken verenigbaar zijn met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Wat betreft het door eisers aangevoerde argument dat partijen ook een vorm van afstemming en aanbodbundeling hadden kunnen bereiken door een “APO” te vormen die verenigbaar is met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, heeft ACM terecht gesteld dat partijen dat niet hebben gedaan. Zij hebben dan ook de toetsingsprocedure die aan een oprichting vooraf gaat niet doorlopen. Daarom mag er niet vanuit worden gegaan dat zij aan de voorwaarden voor oprichting zouden hebben voldaan.
10.10 Door eisers is nog aangevoerd dat het van belang is dat [organisatie F] en [organisatie H] - erkende producentenorganisaties (PO’s) in de zin van de GMO-verordening - subsidie hebben verkregen voor de in verschillende operationele programma’s opgenomen activiteiten. Onder die activiteiten viel - aldus eisers - het “Projectplan P8”: een aantal activiteiten die zullen leiden tot een versterking van de positie van de coöperatie(s), impliciet het product paprika, onder andere door het onderzoeken en mogelijk implementeren van een samenwerking tussen de coöperaties (horizontale samenwerking). Eisers stellen dat in dat verband onder meer is onderzocht of wellicht een samenwerking onderscheidenlijk fusie mogelijk zou kunnen zijn tussen enkele P8-leden, het zogeheten P3-project. Het P3-project behelsde een in verschillende operationele programma’s opgenomen en verantwoorde zoektocht om te bezien of tussen de betreffende coöperaties op langere termijn een vorm van samenwerking tot stand zou kunnen komen, door deze partijen samen te brengen in één rechtsvorm. Het is dit P3-project waarvan - aldus eisers - ACM nu stelt dat daarmee het kartelverbod is overtreden. Volgens eisers staat met het voorgaande vast dat de binnen P3 uitgevoerde activiteiten in overeenstemming zijn met de gemeenschappelijke marktordening.
10.11 ACM heeft ter zitting - kort samengevat - aangevoerd dat PO’s de autonome taken die aan hen in het kader van de Europese marktordening zijn toebedeeld niet naar believen kunnen uitbreiden tot allerhande regulering. Het CBb heeft ook in die lijn geoordeeld in zijn uitspraak van 17 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP8077, paragraaf 9.13 - 9.15). Binnen een PO is de bundeling van de afzet van tuinbouwondernemingen toegestaan. Die bundeling mag, maar in coöperatief verband en onder strikte controle van de overheid. Kartelafspraken tussen PO’s mogen in geen geval. Dat door het Productschap Tuinbouw operationele programma’s zijn goedgekeurd waarin melding wordt gemaakt van P8 of P3, is dan ook geen vrijbrief voor het maken van afspraken in strijd met het kartelverbod, aldus ACM.
10.12 De rechtbank is van oordeel dat ACM hiermee het standpunt van eisers, dat de binnen P3 uitgevoerde activiteiten beschouwd dienen te worden als “maatregelen die binnen het kader van de gemeenschappelijke marktordening vallen” en die daarmee in overeenstemming zijn, voldoende heeft weerlegd. Uitzondering 2 is dan ook niet van toepassing. De rechtbank kan het standpunt van ACM volgen.
10.13 Ten aanzien van uitzondering 3 stellen eisers dat de afspraken niet inhielden dat een concrete minimumprijs werd overeengekomen. De rechtbank stelt vast dat het bij uitzondering 3 gaat om drie cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om de uitzondering van toepassing te doen zijn. Het Hof van Justitie heeft een ruime duiding gegeven aan “de verplichting een bepaalde prijs toe te passen”, door te oordelen dat moet worden nagegaan of de betreffende overeenkomsten en gedragingen “geen betrekking hebben op de prijzen, doch op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor de opslag, behandeling of verwerking van die producten” (zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco). Hieruit volgt dat slechts van belang is of de afspraken betrekking hadden op de prijzen van paprika’s en dat is hier, zoals volgt uit hetgeen hierna zal worden overwogen, het geval. De rechtbank is voorts van oordeel dat vanwege hun potentie om de prijzen van paprika’s voor de eindgebruikers te verhogen, niet valt uit te sluiten dat de afspraken afbreuk doen aan een van de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid, namelijk de redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren (zaak C-399/93, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco). Aan een beoordeling van andere, eventueel gunstige effecten van de afspraken komt de rechtbank daarom niet toe. Dit betekent dat de derde uitzondering niet van toepassing is.
10.14 Gelet op het voorgaande zijn de uitzonderingen van Verordening 26/62 en de GMO-verordening niet van toepassing, zodat het kartelverbod onverkort geldt. De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of het kartelverbod is overtreden.
Bewijs gestelde overtreding
11.1 ACM baseert zich op enerzijds door [organisatie C] opgestelde presentaties ten behoeve van vergaderingen van partijen en notulen van deze vergaderingen en anderzijds uit verklaringen van (medewerkers) van clementieverzoeker [organisatie G] en verklaringen van andere personen die direct bij de afspraken betrokken zijn. [persoon N] (bestuurder van [organisatie C]) heeft verklaard dat de werkwijze was dat er geen verslagen werden opgesteld, maar dat de afspraken in een presentatie werden gezet.
Document 30 mei 2006
11.2 Op 30 mei 2006 zijn[voornaam] [persoon P], verkoopleider van [organisatie A], [voornaam] [persoon O], bestuurslid van de [organisatie B], [naam] ([persoon R]), verkoopmedewerker van [organisatie E], [naam], vertegenwoordiger van de [organisatie L], [persoon S], bestuurder [organisatie L], en van zijde van [organisatie G]:[naam], [naam], [voornaam] [persoon T],[naam] en [voornaam] [persoon U] bijeengekomen. Door [organisatie C] is voor deze bijeenkomst een presentatie opgesteld: “Positie [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G] binnen P8”. P8 vertegenwoordigt sinds 2006 de gezamenlijke belangen van de Nederlandse paprikatelers en heeft als doel gezamenlijk de marktpositie van de Nederlandse paprikatelers te versterken in de keten. P8 is opgericht door de telersverenigingen [organisatie K], [organisatie L] (thans [organisatie D]), [organisatie B], [naam organisatie], [naam organisatie]. [naam organisatie], [naam organisatie] (thans [naam organisatie]) en [naam organisatie]. [persoon N], bestuurder van [organisatie C], is benoemd tot voorzitter van P8.
11.3 Blijkens de presentatie is de aanleiding voor de bijeenkomst de laatste vergadering van P8 op 17 mei 2006. De presentatie bevat een analyse van de positie van drie groepen van ondernemingen (hierna ook: P3) in P8, te weten [organisatie G], [organisatie V] ([organisatie E] en [organisatie L]) en [organisatie M] ([organisatie A] en [organisatie B]). De analyse laat zien dat de P3-ondernemingen op dat moment vergelijkbare ondernemingen waren die een vergelijkbare positie in de markt hadden en een vergelijkbare verkoopstrategie hanteerden. Een van de vragen die tijdens de bijeenkomst aan de orde is gekomen, is de vraag op welke terreinen een gezamenlijke opstelling kan leiden tot een stabielere verkoop. [persoon N] ([organisatie C]) heeft in dit verband verklaard dat de betrokken ondernemingen bij de verkoop van paprika's moesten gaan samenwerken, omdat zij vergelijkbare ondernemingen waren:
“1n 2006 hadden we dus de matrix gemaakt. Toen bleek dat [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] vergelijkbare ondernemingen waren. Ze zijn puur vanuit de teler bezig. Ze hebben verder geen bijzondere handelsbelangen en zijn qua denkwijze gelijk. Er was toen ook al gedoe over de klok, dat kwam vanuit [organisatie M] vandaan. Toen is gezegd als jullie in hetzelfde kwadrant van de matrix zitten en als jullie je verder willen ontwikkelen als paprikaspecialisten, moeten jullie gaan samenwerken. Toen zijn we bij elkaar gaan zitten en dan zie je dat we het bij de besprekingen hadden over prijzen, de klok enzovoort. Kijken of je elkaar kunt ondersteunen en samen de markt op wil. Kortom, hoe je kan samenwerken. ”
11.4 [persoon O], bestuurder van [organisatie B], heeft over P3 verklaard:
“Het doel van dit samenwerkingsverband was een betere prijs voor de paprika’s in heel Nederland. De P3 is nooit formeel opgericht. Het is een gevolg van de P8. Drie partijen hebben gezegd van “kunnen we niet bij elkaar komen om iets te doen aan de slechte prijsvorming”.”
11.5 Dit doel blijkt ook uit de verklaring van [persoon T] (verkoopmedewerker paprika’s bij [organisatie J]):
“Het doel van de P3 was niet anders dan de P8, dus om aanbod te bundelen en een hogere prijs te realiseren.”
11.6 Uit de verklaringen van [persoon U] ([organisatie K]) en[persoon W] (vertegenwoordiger van [organisatie L]) blijkt dat met P3 beoogd werd samen te werken. [persoon U] verklaarde:
“De P3 bestond uit [organisatie G], [organisatie M] en [organisatie D]. Wij waren van plan samen te gaan werken. Anders dan in de P8 had je in deze partijen vertrouwen om meer samen te gaan werken. [...] De status van P3 is helemaal niets. Gewoon proberen toenadering tot elkaar te zoeken voor de toekomst. Er is niets formeels aan. […] P3 is meer een samenwerking op het niveau van verkoopmedewerkers, daar zit geen handelshuis achter. ”
en[persoon W] verklaarde:
“Ik wil nog toevoegen dat die P3, dat waren de drie clubs die zogenaamd vonden dat ze het meeste voor de daghandel verkochten. Afzetorganisaties zijn eigenlijk handelsbedrijven met een vereniging van telers eraan gekoppeld. Al het product gaat naar dan naar het handelsbedrijf. Het idee erbij was dat als we met die drie clubs die voor de daghandel aanbieden binnen de wettelijke kaders, door middel van een APO of een fusie, konden samenwerken, dan zou dat een argument zijn om met die drie partijen te gaan samenwerken. Dat was het achterliggende idee van de P3. Daar is uiteindelijk nooit wat van terecht gekomen.”
11.7 In het verslag van de ledenvergadering van [organisatie B] van 6 juni 2006 wordt over de eerste week van de samenwerking vermeld: “[organisatie M], [organisatie V] en [organisatie G] betalen de prijzen uit die zij ontvangen, zij verkopen op de vrije markt en hebben 33% van het areaal. Door deze betrokken ondernemingen worden besprekingen gevoerd om te kijken of zij kunnen samenwerken. Vanaf vorige week werkt dit goed, communicatie in de middag om niet door grote betrokken ondernemingen uitgespeeld te worden. De klokprijs is goed, in de markt kan geen hogere prijs worden gemaakt. Belangrijk dat telers hierachter staan: water in de wijn doen i.p.v. de slimste van de klas proberen te zijn. P3 is constructief bezig om te zorgen dat de dagprijs op niveau is.”
Document 26 juni 2006
11.8 [persoon N] ([organisatie C]) heeft verklaard dat er een bijeenkomst is geweest op 26 juni 2006. Daarvoor is door [organisatie C] ook een presentatie opgesteld, gedateerd 26 juni 2006, getiteld; ''1e aanzet strategische samenwerking [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G], o.b.v. gemaakte afspraken op 6 juni 2006”, waarin een analyse van [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] is gemaakt met betrekking tot onder meer verkoopstrategieën en cultuurverschillen. In de notulen van de bestuursvergadering van de [organisatie B] van 27 juni 2006 is de volgende zin opgenomen: “P3 wil onderling prijzen vergelijken.”
Document van 29 juni 2006
11.9 Dit is een document “Procedure samenwerking [organisatie M] - [organisatie V] - [organisatie G]
in periode 12 juni tot en met september 2006, versie 2, 29 juni 2006”. [organisatie C] ([persoon N]) heeft verklaard dat dit document naar aanleiding van de bijeenkomst op 26 juni 2006 is opgesteld. [persoon N] heeft naar aanleiding van de vraag of partijen het eens waren over wat in dit document is vermeld, verklaard: “Blijkbaar. Dit was de uitkomst van de vergadering. Dit waren de afspraken die zijn gemaakt op 26 juni.”
11.10 Dit document is een schema, dat in de eerste kolom onder “Wat willen we” vermeldt: “Afstemming dagprijzen”, “Afstemming weekprijzen” , “Uitwisselen aanbodprognose”, “Uitwisselen gerealiseerde weekprijzen”, “Klanten” en “Overig geplaatste opmerkingen en gemaakte afspraken”. De tweede kolom van het schema vermeldt onder “Hoe gaan we dit organiseren” op welke wijze de betrokken ondernemingen voornoemde willen doen:
“Afstemming dagprijzen
Voorverkoopprijs en minimumverkoopprijs 2x daags afstemmen;
Prijsperioden ( .. .);
Speelruimte tijdens de verkoop is 5 cent per kg; minimumverkoopprijs is minimumverkoopprijs;
Betreft 4 kleuren Klasse I, de sorteringen 70 en 80 (90)
Afstemming weekprijzen
Weekprijs per kwaliteit en sortering afstemmen;
Geldt tussen dinsdag 08.30 uur en woensdag 17.00 uur
Speelruimte tijdens de verkoop is 5 cent per kg;
minimumverkoopprijs is minimumverkoopprijs;
Op maandag om 17.00 uur de weekprijs vaststellen en
deze dinsdag om 8.45 uur naar buiten brengen.
Uitwisselen aanbodprognose
[organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] ontvangen naast aanbodprognose P8 totaal ook de prognose van de 3 verenigingen afzonderlijk (dus niet de 3 verenigingen in totaal) -> voorkeur 1 A4
Uitwisselen gerealiseerde weekprijzen
[organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] sturen maandag 11.00 uur gerealiseerde weekprijs van vorige week naar P8 secretariaat (idem als Aanbodprognose);
Weekprijs op basis van vrijdag tot en met donderdag;
Betreft 4 kleuren Klasse I, de sorteringen 60, 70 en 80.
Klanten
Betrokken ondernemingen respecteren elkaars klanten
Overig geplaatste opmerkingen en gemaakte afspraken
Bedrijven zijn tevreden over samenwerking afgelopen weken. Er is veel onderling contact. Er was een incident over het lekken van informatie naar een handelshuis;
[organisatie G] heeft afgelopen weken veel meer op weekbasis verkocht dan voorheen;
(. . .);
(…);
Bedrijven gaan onderling prijzen uitwisselen via [persoon S]
(…)”
11.11 Het schema bevat daarnaast een kolom waarin staat vermeldt op welk tijdstip de betreffende afspraak dient plaats te vinden. Zo dient de “afstemming weekprijzen” op dinsdag 8.30 uur plaats te vinden. Het “uitwisselen aanbodprognose” en het “uitwisselen gerealiseerde weekprijzen“ dient plaats te vinden op maandag 13.00 uur, waarbij [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] maandag om 11.00 uur de gerealiseerde weekprijs van vorige week naar P8 secretariaat sturen.
11.12 De laatste kolom van het schema “Door wie” duidt aan welke personen bij de betreffende afspraak zijn betrokken. Voor de afspraak “uitwisselen gerealiseerde weekprijzen” is dat [persoon S] (bestuurder [organisatie L]) en voor het “uitwisselen aanbodprognose” is dat het P8 secretariaat. Bij “ afstemming dagprijzen” en “afstemming weekprijzen” staan de initialen [voorletter(s)] ([persoon R], verkoopmedewerker van [organisatie E]), [voorletter(s)] ([voorletter(s)]. [persoon T], verkoopmedewerker van [organisatie J]) en [voorletter(s)] [voornaam] [persoon P], verkoopleider van [organisatie A]) vermeld. Bij “klanten, betrokken ondernemingen respecteren elkaars klanten” staat “allen” vermeld en bij “bedrijven gaan onderling prijzen uitwisselen via [persoon S]” staat [voorletter(s)] ([voorletter(s)]. [persoon N], bestuurder [organisatie C]) vermeld.
11.13 [persoon N] heeft voorts expliciet verklaard dat het de bedoeling was om door het afstemmen van dag- en weekprijzen dezelfde prijzen te hanteren:
“Het afstemmen van de dagprijs heeft te maken met het in evenwicht brengen van de klok. Het had ook iets te maken met een soort uitgangspunt om met een gelijke dagprijs uit te gaan. Bij weekprijzen was het denk ik ook de bedoeling om dezelfde prijzen te hanteren.”
11.14 [voorletter(s)] [persoon P], de verkoopleider van [organisatie A], heeft op de vraag of hij herkent wat er op dit document achter “afstemming dagprijzen” en “afstemming weekprijzen” staat, geantwoord:
“Ja. Met [organisatie V] werd het afstemmen van dagprijzen en weekprijzen sowieso al gedaan.”
11.15 Op de vraag of [persoon P] geen contact had met [voornaam] [persoon T] van [organisatie G] over het afstemmen van prijzen, antwoordde [persoon P]:
“Ik wil wel weten wat hij vraagt voor volgende week, maar dat heb ik al verteld.”
11.16 [persoon P] heeft daarbij verklaard dat hij prijsinformatie verzamelt ten behoeve van het bepalen van een prijs uit hoofde van zijn functie bij [organisatie M] [naam] en daaraan toegevoegd:
“Die informatie die ik verkrijg als inkoper, die kan ik gebruiken als verkoper”
Document 7 september 2006
11.17 Dit betreft een door [organisatie C] opgestelde presentatie “Verloop samenwerking [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G] 7 september 2006” ten behoeve van een bijeenkomst van partijen op 7 september 2006. De presentatie vermeldt op de eerste sheet: “Besluit van 6 juni 2006.
Marktmacht vergroten door starten met een lichte vorm van samenwerking”. Dit betekent blijkens het document: "Informatie uitwisselen over aanbodsplanning, verkoop (verkoopprijzen en afnemers) en logistieke dienstverlening”. Een volgende sheet heeft als titel “Evaluatie periode juni - september aan de hand van de afgesproken procedure 29 juni 2006 en somt de volgende punten op:
Afstemming dagprijzen en weekprijzen
Uitwisselen aanbodprognose
Uitwisselen gerealiseerde weekprijzen
Respecteren elkaars klanten
Sturing van de klok (doel 40%)
11.18 Uit een memo van [persoon N] van [organisatie C] aan “P3 overleg [organisatie K1]-[organisatie M]-[organisatie V]” van 18 oktober 2006 met als titel “Conclusies en besluiten bijeenkomst 17 oktober 2006” blijkt dat de betrokken ondernemingen akkoord gaan met het verslag van de vergadering van 7 september 2006: “Verslag vergadering 7 september akkoord”.
Document 9 oktober 2006
11.19 Dit is een memo van [persoon N] ([organisatie C]) aan “P3 overleg [organisatie K1]-[organisatie M]-[organisatie V]” van 9 oktober 2006 met als titel “Conclusies en besluiten bijeenkomst 7 september 2006”. [persoon N] heeft over dit document verklaard dat het de uitkomst van de evaluatie bevat. De memo vermeldt onder meer:
“2. De ondersteuning van de klok van [organisatie G] is tot nu toe goed gelopen. Tijdens enkele grote aanvoerpieken is een groter aanbod dan gepland via de klok verkocht. Uiteindelijk is circa 40 - 45% van de [organisatie K1] aanvoer via de [organisatie G] klok verkocht. [organisatie G] en België werken momenteel aan klokkoppeling wat in 2007 moet leiden naar verdere stabiliteit. [organisatie V] denkt na over de wijze waarop ze een bijdrage kan leveren aan “het ondersteunen van de klok van [organisatie G]”.
3. Procedure afstemming dagprijzen gaat goed. Belangrijk blijft dat betrokken ondernemingen “elkaar goed vasthouden” bij onderaanbiedingen van derden.
4. Procedure afstemming weekprijzen loopt ook goed. Wel wordt er een verschillende prijstactiek toegepast. [organisatie M] en [organisatie G] reageren op een tegenbod vanuit de markt. Bij [organisatie V] geldt prijs is prijs. De uitwisseling van gerealiseerde weekprijzen heeft door een misverstand nog niet plaatsgevonden.
5. [organisatie M] en [organisatie V] doen niet mee met de landelijke prijsvergelijking paprika. Ook [organisatie K1] wil hier niet aan meewerken, maar [organisatie G] doet hier wel aan mee.”
11.20 [persoon O], bestuurder van [organisatie B], heeft bevestigd dat het document van 9 oktober 2006 een juiste weergave vormt van wat de betrokken ondernemingen hebben besproken.
Document 16 november 2006
11.21 Dit is een interne e-mail van [organisatie J] waaruit blijkt dat [organisatie J] de gerealiseerde prijzen van alle kleuren paprika's heeft verstuurd aan de bestuurder van [organisatie L]: “Op jullie verzoek heb ik de prijzen van paprika verstuurd aan [persoon S]. Het gaat om alle 4 de kleuren paprika … .”
Document 17 november 2006
11.22 Het document “Briefing ExtraNet P3” afkomstig van [organisatie C] en gericht aan [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G]. Het document vermeldt onder het kopje “Welke informatie moet continue beschikbaar zijn?:
Afstemming dagprijzen: voorverkoopprijs en minimum verkoopprijs 2x daags afstemmen; speelruimte is € 0,05/kg; minimumverkoopprijs is minimumverkoopprijs; groen is afgestemde prijs of hoger; oranje is prijs binnen de speelruimte; rood is prijs lager dan afgesproken prijs -/- € 0.05/kg; Betreft 4 kleuren Klasse I, de sorteringen 70 en 80 (90);
Afstemming weekprijzen: weekprijs per kwaliteit en sortering afstemmen; speelruimte is € 0.05/kg; minimumverkoopprijs is minimumverkoopprijs;
Afstemmen aanbod: werkelijk aanbod; actuele aanbod op ieder moment van de dag;
Uitwisselen gerealiseerde transacties: klant; kleur, klasse I, sortering; hoeveelheid en prijs; deelmarktvergoeding.
11.23 In het document komt verder de volgende passage voor:
“Huidige samenwerking P3 is informatie uitwisselen op een aantal vaste “ijk momenten, om onderling uitspelen van elkaar te voorkomen.”
11.24 Tot slot vermeldt dit document:
“( .. ) Gewenste samenwerking P3 is
- naar buiten opereren als 3 betrokken ondernemingen, met behoud van eigen identiteit:
- onderling opereren als 1 partij
(. . .) Randvoorwaarden
Informatie alleen bestemd voor intern P3.”
Document 28 november 2006
11.25 Dit document betreft een door [organisatie C] opgestelde presentatie “Samenwerking [organisatie V]-[organisatie M]-[organisatie G] Wat wel en wat niet?” ten behoeve van een bijeenkomst van deze partijen op 28 november 2006. Deze presentatie bevat en pagina, getiteld “Huidige procedure samenwerking. Vastgesteld 29 juni 2006”, waarbij vermeld staat: “afstemming dagprijzen, afstemming weekprijzen, uitwisselen aanbodprognose, uitwisselen gerealiseerde weekprijzen, betrokken ondernemingen respecteren elkaars klanten en betrokken ondernemingen wisselen onderling prijzen uit.” De presentatie vermeldt tevens het doel van de betrokken ondernemingen, te weten het voorkomen van “uitspelen van elkaar”.
Document 4 december 2006
11.26 Uit het document "Conclusies en besluiten bijeenkomst 28 november 2006” van 4 december 2006 blijkt dat de betrokken ondernemingen op 28 november 2006 bij elkaar zijn gekomen. Uit het document van 4 december 2006 blijkt ook dat over de prijzen is gesproken: “Minimaal zorgen dat dagprijs boven weekprijs ligt.”
Document 30 januari 2007
11.27 Dit betreft een door [organisatie C] opgesteld “Verslag P3 ([organisatie M]-[organisatie V]-[organisatie K1]). Uit dit verslag blijkt dat de betrokken ondernemingen op deze bijeenkomst een voorstel hebben gedaan over het delen van informatie over klanten. Het verslag vermeldt ook dat de betrokken ondernemingen hebben geconstateerd dat de gemaakte afspraken in 2006 voor hen een positief effect hadden op de daghandel en dat de samenwerking goed is verlopen en iedereen er beter van is geworden (ook partijen buiten P3). Het verslag geeft voorts onder het kopje “Toekomst P3” aan dat door gezamenlijk streven naar groter deel van verkopen op weekprijsbasis de (invloed van de) klokprijs kan worden gestuurd en dat [organisatie G] tijd nodig heeft voor deze omschakeling. De verdeling van productie over de week beïnvloedt de prijsvorming. Middels “voorraad in de kas” en sturing (van bovenaf) van productieplanning naar kwekers (afspraken over verdeling wekelijkse productie, verkoop en opbrengsten per vereniging) kan P3 meer invloed krijgen op de klokprijs. Speculatie kwekers wordt op deze manier tegengegaan en verkopers krijgen meer vrijheid om te schuiven in dagen, zonder de kwekers te duperen.
Document 28 februari 2007
11.28 Ten behoeve van een vergadering is door [organisatie C] een presentatie “Plan van aanpak 2007 samenwerkende paprikaspecialisten Besturen [organisatie V], [organisatie M] en[organisatie K1], Breda, 28 februari 2007” opgesteld. Als thema’s in de samenwerking worden onder meer vermeld het voortzetten van bestaande afspraken en het delen van klantinformatie. Als een van de doelstellingen voor 2007 wordt het voorkomen van uitspelen van elkaar genoemd. Onder meer het versterken van de invloed op de klokprijs en het herijken/voortzetten van bestaande afspraken worden als acties voor 2007 genoemd. Het gaat dan om het herijken en voortzetten van de afspraken vastgesteld op 29 juni 2006. Het versterken van invloed op de klokprijs geschiedt volgens de presentatie door de klok voorlopig het enig openbaar prijsinstrument te laten blijven, de sturing van de klokken verder te optimaliseren (klokken schaars houden, doel klokprijs hoger dan weekprijs en vaste klanten die op weekprijs kopen moeten niet teleurgesteld worden door lagere dagprijzen) en samenwerking van Belgische Veilingen versterken (afstemmingen klokaanbod en veiltijdstip).
Document 28 maart 2007
11.29 Dit is het “Verslag P3 werkgroep” van 28 maart 2007. Vertegenwoordigers van [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] zijn bijeengekomen. Uit het verslag blijkt dat de bestaande samenwerking tussen partijen met betrekking tot de afstemming van dag- en weekprijzen van paprika's, het uitwisselen van aanbodprognoses en gerealiseerde prijzen, wederom ter sprake komt en wordt herbevestigd. Tevens blijkt uit het verslag dat de uitwisseling van aanbodprognoses en gerealiseerde prijzen van paprika's door partijen in de praktijk uitgevoerd wordt. Onder het kopje “Uitwisselen aanbodprognose en uitwisselen gerealiseerde prijzen” vermeldt het verslag dat het “loopt”. Voorts vermeldt het verslag:
“(. . .) 's Ochtends voor de klok is er geen overleg met [organisatie G], 's middags wel. [organisatie V] en [organisatie M] hebben wel overleg. Afspraak is wel om 06.45 uur overleg te hebben. Voor de klok uit wordt door [organisatie G] 's ochtends niet verkocht. Speelruimte wordt nu vastgesteld op € 0,05. Wordt hiervan afgeweken, dan direct elkaar informeren. 90-ers veilen na de 60-ers is geen optie. [organisatie G] denkt na over de volgorde van de 90-ers.
(…)
Uitgangspunt voor dit jaar is meer verkopen op weekbasis, anders heeft de werkgroep niet gefunctioneerd.
Dinsdag wordt de klok omhoog geduwd, ten voordele van de onderhandelingspositie over de weekprijzen. Geeft aan hoe een aantal partijen de klok kunnen manipuleren. Vervolgens worden niet al te veel paprika's ingekocht op woensdag en zakt de prijs. Handel heeft ondertussen de weekverkopen vastgelegd. Belangrijk is wel allemaal op hetzelfde tijdstip met de weekprijs naar buiten te komen. Het lijkt ook zeer belangrijk de invloed op afgeven weekprijzen van de dinsdagklok uit te sluiten. Afgesproken wordt de komende 4 weken op maandag om 17.00 uur de weekprijs vast te leggen en deze dinsdag om 08.45 uur naar buiten brengen.”
11.30 Over dit verslag heeft [persoon T] ([organisatie J]) onder meer het volgende verklaard:
“De afspraak was echt voor de klok en 's middags afstemmen. Die bandbreedte van 5 cent is besproken. Als ik eerlijk ben, hield ik niet echt rekening met die bandbreedte, omdat je gewoon wilt verkopen. Afstemmen werd gedaan aan het eind van de dag. Dan zei je “ik heb verkocht voor dit, maar ik moest want de markt was moeilijk”. Als je dit heel hard aanhoudt, dan bleef je aan het einde van de dag met je voorraad zitten. Maar de prijs werd wel vooraf afgestemd.”
11.31 [voorletter(s)] [persoon P] ([organisatie A]) antwoordde op de vraag of hij de zin “Afspraak is wel om 06.45 uur overleg te hebben” herkent: “
“Ik heb sowieso om die tijd overleg met [organisatie V] over prijzen 's ochtends. Ik kan uit dit document niet halen of er ook met [organisatie G] specifiek overleg is.”
Document 27 juli 2008
11.32 Op 27 juli 2008 stuurt [persoon U] (werkzaam bij [organisatie G]) aan zijn collega [voornaam] [persoon X] een e-mail door van [voornaam] [persoon O] (werkzaam bij [organisatie M]). Uit deze e-mail blijkt dat [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] in juli 2008 bijeen zijn gekomen en afgesproken hebben om hun prijzen voor de klok van [organisatie G] af te stemmen. [persoon O] schrijft onder meer:
“ Op zaterdag zijn we bij elkaar gekomen om iets te doen aan de matige prijzen van de afgelopen 6 weken. Daar hebben we afgesproken om de prijzen voor de klok en na de klok met elkaar af te stemmen. Tevens gingen we prijzen op de klok omhoog schroeven. Dit gingen we doen door de aanvoer voor de klok te beperken en allemaal te gaan drukken indien de klok onder de prijzen kwam die we afgesproken hadden. Op maandag en dinsdag is dat heel goed gelukt, daarna niet meer. Op dinsdagavond zijn we bij elkaar gekomen om de situatie te bespreken. Daar bleek dat een ieder behalve [organisatie D] zich aan de afspraak heeft gehouden. […].”
11.33 [voornaam] [persoon O] heeft zelf over deze e-mail, specifiek op de vraag of hij zich deze e-mail nog kan herinneren, verklaard:
“Ja, dat klopt. Dat gaat over wat we net hebben besproken. Dat gaat over de telersbijeenkomst op 19 juli 2008. Wat we afgesproken hebben is waarvoor we 's ochtends zouden starten en hoe we dat zouden vasthouden.”
Document 13 februari 2009
11.34 Dit betreft de notulen van een bijeenkomst op 13 februari 2009 tussen [naam] [organisatie G] (aanwezig [persoon U] en [voornaam] [persoon T]), [organisatie V], aanwezig[persoon W], vertegenwoordiger van [organisatie L], en [persoon Y], verkoopmedewerker van [organisatie E]) en [organisatie M] (aanwezig [voornaam persoon O] [persoon O] en [voornaam] [persoon P]). Deze notulen vermelden onder meer:
“[voornaam persoon Y]: (…) Samenwerking zal leiden tot iets betere vraag. Op het gebied van prijzen wordt nu al goed overlegd, alleen weten we de uiteindelijke prijs niet van elkaar. De klok is hierin een indicatiemiddel.”
[voornaam persoon O]: We moeten de informatie-uitwisseling uitbreiden. We zullen over de prijzen moeten overleggen om niet een te lage prijs te accepteren. Voorspelling van een prijsverlaging komt al vaak uit. We moeten met zijn drieën de prijs hoog zien te houden. Het gaat om centen, maar het blijft toch belangrijk. We kunnen zo een betere marktpositie verwerven.”
[voornaam persoon T]: We moeten dagelijks contact houden en onze prijzen op elkaar afstemmen.”
11.35 Onder het kopje conclusies wordt onder meer vermeld:
“We moeten als 1 blok verkopen en goede klanten uitkiezen, anders heeft samenwerken geen zin.
Dagelijks doorbellen van de prijzen naar elkaar rond 06.50 uur en prijzen doorbellen naar [voornaam persoon T]. Actie [voornaam persoon P]/ [voornaam persoon Y].
Uitbetaalprijzen dagelijks rondbellen en 1 x per week e-mailen. Actie allen.”
Verklaringen over afstemmen van dag- en weekprijzen
11.36 [persoon O], bestuurder van [organisatie B], heeft over het verloop van deze afspraken tussen de betrokken ondernemingen verklaard:
“Volgens mij liepen de afspraken wel goed. Die verkopers merkten op een gegeven moment wel op als het niet goed liep.”
11.37 Hij heeft ook verklaard dat de betrokken ondernemingen hebben afgesproken om bij het afstemmen van de dagelijkse prijzen een bandbreedte te hanteren:
"’s Ochtends was er overleg tussen de drie betrokken ondernemingen. Ze vertelden aan elkaar wat ze gingen vragen voor de paprika. Het was afstemmen van op welke prijzen zitten we vandaag. (…). Er was nog steeds de vrijheid om het anders te gaan doen. Maar grote afwijkingen gebeurden eigenlijk niet, want dan is je geloofwaardigheid voor de volgende dag gelijk weg. Normaal gesproken werd er
dus niet verkocht onder die prijs. (…) 's Ochtends vertel je aan elkaar welke prijzen je doet. Als je daar toch vanaf wijkt dan informeer je elkaar. Dat was een soort bandbreedte. De afspraak was om elkaar te informeren als je er 5 cent onder gaat van wat je eerder had uitgewisseld.”
11.38 [persoon T], verkoopmedewerker van [organisatie J], heeft eveneens bevestigd dat tussen de betrokken ondernemingen dag- en weekprijzen werden afgestemd:
“(…) ’s Ochtends voor de klok werd er gesproken over prijzen. Dit is een procedure. In het begin is dat ook wel zo uitgevoerd. Maar het bleek gewoon dat als er andere aanbieders zijn die wel voor minder gaan, dat je dan mee moest duiken. Je moest allemaal van je rotzooi af. (…). Dan werd afgestemd waarmee je de week in gaat en waarmee je de dag in gaat; dat je met elkaar contact had over wat haalbaar is en wat de ander als weekprijs vroeg. Wat je uiteindelijk realiseert, is een ander verhaal. En er was elke dag ook contact over de dagprijs, dat is het verhaal van voor de klok. (…). Vooraf heeft afstemming plaatsgevonden.”
11.39 Hij heeft verder verklaard dat de betrokken ondernemingen hebben afgesproken om bij de verkoop van paprika's via bemiddeling niet voor minder dan de klokprijs te verkopen. Ook heeft hij verklaard dat de betrokken ondernemingen de afgestemde prijs niet altijd konden realiseren:
"(…) “Wat je vraagt” hebben we inderdaad afgestemd, maar waar je uiteindelijk voor verkoopt en wat er gerealiseerd wordt is een ander verhaal. Vooraf heeft afstemming plaatsgevonden. Dat zijn intenties geweest die wij ook wel nagestreefd hebben. Dat betekent dat als wij zeggen: “EUR 1,50 “ dat je daar ook aan vast probeert te houden. Maar soms moet je daar toch van afwijken. De afstemming is wel uitgevoerd, maar het resultaat was niet altijd het beoogde resultaat.”
11.40 [persoon U], bestuurder van [organisatie K], heeft verklaard dat het afstemmen van dag- en weekprijzen inhoudt dat men elkaar informeert over de prijs, en de prijs aan de hand daarvan mogelijk bijstelt:
"Twee keer daags afstemmen dat gaat over hoe de markt ervoor staat of hoe de markt is geweest. Dat komt erop neer dat je elkaar vraagt “Waar denk jij aan?” of “Wat hebben jullie gerealiseerd?” De prijsperiode tot 06.45 uur is de periode vóór de klok. Over de opmerking in het document dat de verkoopprijs de minimumverkoopprijs is en de speelruimte vijf cent, kan ik zeggen dat zo’n prijs voornamelijk of zelfs alleen maar naar de onderkant van de prijs zal werken. Als er immers een hogere prijs gemaakt kan worden dan is dat prima. De minimumverkoopprijs zal geen harde prijs zijn geweest. Dit zal hooguit erop neerkomen dat de verkopers elkaar informeren en mogelijk de prijs bijstellen. “
11.41 [persoon X], een verkoopmedewerker van [organisatie G], heeft op de vraag of informatie wordt uitgewisseld over de voorgenomen prijzen met verkoopmedewerkers van andere afzetorganisaties, verklaard:
“ Dat gebeurt inderdaad. Niet structureel. [naam organisatie] vraagt weleens aan mij iets. Ook met [naam] [naam 1] ([organisatie D] is het verkoopteam van [naam 1]), [organisatie M] en [naam organisatie] heb ik contact. Ik vraag dan eerst wat denk jij over de prijs? En dan koppel ik terug wat ik denk. Ik heb meestal op de maandagmiddag, dinsdag contact. Weleens heb ik met allemaal contact soms met een paar. Als ik er twee aan de lijn heb dan kan dat al voldoende zijn. Het gaat om het verkrijgen van informatie. Het hangt ervan of mijn gevoel goed zit bij de markt. Als de verkoop niet loopt dan ga je op zoek naar informatie en neem je contact op met andere afzetorganisaties.”
11.42 Hij heeft verklaard dat hij contact had over de voorgenomen verkoopprijzen met, voor zover hier van belang, [persoon Y] van [organisatie D] (voorheen [organisatie L]) en [voornaam] [persoon P] van [organisatie M].
Verklaringen over uitwisselen van informatie over gerealiseerde prijzen, aanbodprognoses en klanten
11.43 Ten aanzien van de uitwisseling van gerealiseerde prijzen heeft [persoon T] (verkoopmedewerker van [organisatie J]) verklaard dat dit door [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] gedaan werd om te kunnen controleren of de betrokken ondernemingen zich aan de afgestemde weekprijzen hielden:
“De reden om dit uit te wisselen was om te kunnen toetsen of de afspraken werden nagekomen. Als er twee meedoen en een iemand niet, dan kan die andere zijn voordeel doen met die informatie door onder de afgestemde prijs te gaan zitten.”
11.44 [persoon O] (bestuurder van [organisatie B]) en [persoon N] ([organisatie C]) hebben beiden verklaard dat gerealiseerde prijzen daadwerkelijk werden uitgewisseld tussen de betrokken ondernemingen en dat het bijgehouden werd voor de telers die zijn aangesloten bij de coöperaties.
11.45 [persoon O] heeft eveneens verklaard dat de betrokken ondernemingen zijn overeengekomen om elkaars klanten te respecteren. Dit hield volgens hem in dat de betrokken ondernemingen geen paprika’s aan elkaars klanten zouden aanbieden:
"Iedereen heeft een paar gezamenlijke klanten. Bij sommige ben je huisleverancier. Deze afspraak betekent dat ik die leverancier geen prijs zal aanbieden. Die afspraak hebben we met elkaar gemaakt. Iedereen weet van elkaar wie de klanten zijn. Dus zonder namen te noemen hebben we de afspraak gemaakt om dat te respecteren.”
Ondersteunen van de klok van [organisatie J]
11.46 [persoon T], verkoopmedewerker van [organisatie J], heeft verklaard dat het beïnvloeden van de klok gebeurde middels ondersteuning en/of sturing:
“Dat komt neer op het schaars houden van het product, niet teveel voor de klok zetten. Sturen is niet alleen als ik het zelf koop, maar ook anderen hadden de verantwoordelijkheid om de klok te sturen. Als tegen mij werd gezegd dat ik de klok moest sturen en niet teveel voor de klok moest zetten, dan vroeg ik wie er voor zou opdraaien dat wij met de kosten van het teveel aan product zouden blijven zitten. Dan zei [persoon N] dat dat nog moest worden uitgewerkt. [. .. ] Het gaat erom dat de klokprijs niet te laag gaat. Dit kan door producten op de klok van [organisatie G] te kopen of door ervoor te zorgen dat er minder product voor de klok komt te staan.
11.47 Hij heeft erkend dat [organisatie V] en [organisatie M] daadwerkelijk paprika’s kochten via de klok van [organisatie J]: “[organisatie M] en [organisatie D] hadden er belang bij dat de klok hetzelfde was als de prijs die zij voor de klok afgaven. Zij kochten daarom bij mij op de klok.”
11.48 [persoon U], bestuurder van [organisatie K], heeft verklaard dat [organisatie M] ook daadwerkelijk de klokprijs heeft beïnvloed door deze te ondersteunen:
“Wij als [organisatie G] willen de laatste jaren minder voor de klok zetten. Dan willen wij dat anderen ook drukken voor de klok. [organisatie M] drukt wel eens bijvoorbeeld. Zij hebben er ook belang bij dat de klokprijs hoog is, want daardoor wordt hun eigen prijs ook hoog. In mijn beleving komt het sturen van de klok op hetzelfde neer als sturen door de handel. De handel wil de klokprijs zo laag mogelijk. “
Bewijsstandaard
12.1 De rechtbank stelt voorop dat ACM nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen dient aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd. Dit houdt onder meer in dat iedere twijfel ten aanzien van het bestaan van een gestelde overtreding en de betrokkenheid van een onderneming daarbij dient te worden uitgelegd in het voordeel van de betreffende onderneming. Niet elk van de door ACM aangevoerde bewijzen hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door ACM aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.
12.2 Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waaronder het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten. Bovendien moeten verklaringen die ingaan tegen de belangen van degene die ze heeft afgelegd in beginsel als bijzonder betrouwbare bewijzen worden beschouwd.
12.3 In geval van clementieverklaringen geldt dat een zekere argwaan bij het gebruik daarvan als bewijs geboden is, gelet op de mogelijkheid dat de clementieverzoekers geneigd zouden kunnen zijn vooral belastende omstandigheden te noemen die het gedrag van hun concurrenten betreffen. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan, bewijzen vertekend weer te geven wat de deelneming van de andere kartelleden betreft. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid tot clementie verkrijgen in gevaar brengen (zie bovengenoemd arrest van het Gerecht van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, punt 94, en het arrest van 16 november 2006 van het Gerecht, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, Jurispr. blz. II-4441, punt 70).
Oordeel over het bewijs
13.1 De rechtbank is van oordeel dat het bewijs dat ACM in deze zaak heeft vergaard, voldoet aan de hiervoor weergegeven bewijsstandaard. Met de clementieverklaringen, de presentaties die zijn opgesteld door [organisatie C] en verklaringen van bij de afspraken betrokken personen, heeft ACM nauwkeurig en onderling overeenstemmend bewijs met betrekking tot de hier centraal staande afspraken, die tussen [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] zijn gemaakt, aangedragen.
13.2 De rechtbank is daarbij van oordeel dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat de clementieverklaring van [organisatie G] als ongeloofwaardig of onbetrouwbaar dient te worden beschouwd. Dat de clementieverzoeker [organisatie G] redelijkerwijs kon hopen dat haar (ten minste) een aanzienlijke korting op de geldboete of boete-immuniteit zou worden verleend, betekent weliswaar dat niet kan worden uitgesloten dat zij enige aandrang kan hebben gevoeld om het belang van de inbreuk te maximaliseren. Dat betekent in dit geval echter niet dat haar clementieverklaring als ongeloofwaardig moet worden beschouwd. [organisatie G] heeft haar eigen rol in dit kartel niet gebagatelliseerd noch heeft zij de rol van de andere bij de in deze zaak centraal staande afspraken betrokken partijen aangedikt. Wat betreft de door eisers gestelde ongeloofwaardigheid van de verklaringen van [persoon T] verenigt de rechtbank zich met het standpunt van ACM. ACM stelt dat de eerste verklaring van [persoon T] meer in algemene bewoordingen is gesteld en dat hij met zijn tweede verklaring, naar aanleiding van enkele door [organisatie C] opgestelde presentaties en documenten die hem zijn voorgelegd, een specifieke verklaring over de tussen [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] gemaakte afspraken heeft afgelegd. Aan de tweede verklaring komt, omdat deze concreter is, dan ook meer bewijswaarde toe dan aan de eerste verklaring. Dat betekent niet dat de verklaringen van [persoon T] ongeloofwaardig zijn.
13.3 De rechtbank is van oordeel dat het feit dat het aanvankelijke clementieverzoek niet specifiek op de tussen [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] gemaakte afspraken zag, maar ook op andere groentensoorten en andere partijen, geen afbreuk doet aan de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de door [organisatie G] afgegeven verklaringen met betrekking tot de afspraken die zagen op paprika's. Hierbij is mede van belang dat ACM in de loop van het onderzoek eveneens ander bewijsmateriaal verkreeg dat specifiek zag op de binnen P3 gemaakte afspraken, in het bijzonder de presentaties en notulen van [organisatie C], alsmede andere verklaringen, zoals de verklaring van [persoon N] en de verklaring van [persoon O]. Dit bewijsmateriaal en het door [organisatie G] op dit punt aangeleverde bewijs, welke bewijsmiddelen elkaar over en weer ondersteunden, bevestigden het bestaan van de afspraken.
13.4 De rechtbank is niet gebleken dat de verklaringen van vertegenwoordigers van betrokken ondernemingen tijdens de vergadering van 13 februari 2009 zijn “uitgelokt” door [organisatie G] of dat [organisatie G] tijdens onderscheidenlijk door middel van deze vergadering heeft gepoogd nader bewijs te verzamelen. Het is ook niet aannemelijk dat [organisatie G] gepoogd heeft tijdens deze vergadering ‘extra bewijs’ te verzamelen. [organisatie G] heeft de notulen van deze vergadering niet tegelijk bij het indienen van haar clementieverzoek, maar pas bij het aanvullen daarvan overgelegd.
13.5 De rechtbank is voorts van oordeel dat er groot belang kan worden gehecht aan het feit dat de hiervoor weergegeven presentaties, alsmede de meeste notulen van de vergaderingen zijn opgesteld door [persoon N] van [organisatie C], die aanwezig was bij de bijeenkomsten tijdens welke de afspraken werden gemaakt en herbevestigd, en die hiervan dus getuige was. Ook deze notulen en presentaties, alsmede de verklaring van [persoon N] dat de door hem opgestelde presentaties de gemaakte afspraken weergeven, dienen om deze reden als overtuigend en betrouwbaar bewijsmateriaal te worden beschouwd.
13.6 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM uit het bewijs terecht geconcludeerd dat tussen [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] vanaf 30 mei 2006 de afspraak bestond om gezamenlijk op te trekken teneinde iets te doen aan de “slechte prijsvorming” van paprika's. Uit het bewijs blijkt dat partijen op 29 juni 2006 concreet hebben afgesproken om dag- en weekprijzen van paprika's af te stemmen, aanbodprognoses uit te wisselen, gerealiseerde weekprijzen uit te wisselen, elkaars klanten te respecteren, alsmede om de klok van [organisatie G] te “sturen”. ACM heeft ook terecht geconcludeerd dat deze afspraken tijdens meerdere bijeenkomsten, namelijk op 7 september 2006, 17 oktober 2006, 28 november 2006, 30 januari 2007, 28 februari 2007, 28 maart 2007 en (met uitzondering van [organisatie C]) 13 februari 2009, door de betrokken ondernemingen zijn herbevestigd. Ook stelt ACM terecht dat uit de notulen van de bijeenkomst op 13 februari 2009 volgt dat de afstemming van prijzen van paprika’s tussen [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] doorliep tot 13 februari 2009. Deze datum wordt ook door [organisatie G] bevestigd. Gelet op het hiervoor genoemde bewijs kan de rechtbank [organisatie C] niet volgen in haar stelling dat het slechts zou gaan om een mogelijk experiment, om niet meer dan “brainstormsessies”.
13.7 De hiervoor weergegeven verklaringen van (vertegenwoordigers van) [organisatie C], [organisatie G], [organisatie B], [organisatie A] en [organisatie K] bevestigen eveneens dat [organisatie V], [organisatie G] en [organisatie M] deze afspraken hebben gemaakt, alsmede dat zij dag- en weekprijzen daadwerkelijk hebben afgestemd, gerealiseerde prijzen daadwerkelijk hebben uitgewisseld, en dat partijen de klok van [organisatie G] in de praktijk hebben geprobeerd te beïnvloeden. Het standpunt van [organisatie C] dat geen enkel document bevestigt dat de verkopers van de in deze zaak betrokken afzetorganisaties met elkaar hebben gebeld of anderszins hebben afgesproken om een uniforme prijs voor afnemers vast te stellen, is niet juist. De hiervoor weergegeven verklaringen van [persoon T], [persoon N], [persoon O] en [persoon P] bieden voldoende ondersteuning voor de conclusie dat gerealiseerde prijzen daadwerkelijk door partijen werden uitgewisseld. De verklaringen van [persoon T] en [persoon U] geven voorts aan dat zowel [organisatie V] als [organisatie M] op de klok van [organisatie G] kochten en dat [organisatie M] ook daadwerkelijk de klokprijs heeft beïnvloed door deze te ondersteunen. Het standpunt dat het beïnvloeden van de klok niet is uitgevoerd, is dan ook onjuist.
Conclusie één enkele inbreuk
14.1 De rechtbank is van oordeel dat ACM voldoende heeft bewezen dat [organisatie G], [organisatie M], [organisatie V] hebben afgesproken om dag- en weekprijzen van paprika’s af te stemmen en hierbij een minimumverkoopprijs te hanteren, om informatie uit te wisselen over gerealiseerde dag- en weekprijzen alsmede aanbodprognoses, om elkaars klanten te respecteren en daartoe klanteninformatie uit te wisselen en om de klokprijs van [organisatie J] te beïnvloeden.
14.2 ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan, en niet slechts met een ad hoc handeling. De afspraken droegen bij aan het doel en waren complementair in die zin dat zij elkaar aanvulden en versterkten. Uit de door [organisatie C] opgestelde presentatie ten behoeve van de vergadering van 30 mei 2006, alsmede uit de verklaring van [organisatie C] hierover (“doel van de afspraken was om dezelfde dag- en weekprijzen van paprika’s te hanteren”), volgt dat partijen een alomvattend plan hadden opgesteld om hun marktgedrag te coördineren. Dit plan betrof in de kern het verbeteren (in de zin van verhogen) van de prijs van paprika’s. Dit blijkt met name ook uit het feit dat de betrokken ondernemingen op 29 juni 2006 concrete afspraken hebben gemaakt over de uitvoering van dit plan en deze afspraken nadien ook meerdere malen hebben herbevestigd. De nauwe verbondenheid en complementariteit van het samenstel van afspraken blijkt uit het feit dat de uitwisseling van informatie over gerealiseerde prijzen, en de beïnvloeding van de klokprijs van [organisatie J] onderdeel van de afspraken waren. Zo konden partijen middels de uitwisseling van gerealiseerde prijzen controleren of de andere partijen zich ook aan de gemaakte afspraken - de afgestemde prijzen, met vanaf 28 maart 2007 de afgesproken marge - hielden. Het ondersteunen onderscheidenlijk sturen van de klok van [organisatie J] droeg bovendien bij aan het centrale doel van de afspraken, te weten: het “verbeteren” (in de zin van verhogen) van de verkoopprijzen van paprika's. De prijs die tot stand komt bij de veiling van paprika's bij[organisatie J] vormt immers een belangrijk referentiepunt voor de prijsvorming van paprika's via andere verkoopmethodes. De door partijen gemaakte afspraken ondersteunden elkaar dan ook over en weer.
14.3 ACM heeft eveneens aannemelijk gemaakt dat een ieder van de betrokken ondernemingen heeft willen bijdragen aan het bereiken van dit gemeenschappelijke doel en op de hoogte was van elkaars gedragingen of deze redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden. Dat wellicht niet alle drie ondernemingen van de precieze details van de betrokkenheid van de overige ondernemingen bij ieder van de gedragingen op de hoogte was, doet daar niet aan af. Gesteld noch gebleken is dat één van hen zich publiekelijk aan de inbreuk heeft onttrokken.
14.4 Door eisers is gesteld dat [persoon Y] geen kennis had van de bijeenkomsten die in 2006 en 2007 plaatsgevonden hebben en van de afspraken, omdat hij pas in april 2008 verkoper werd bij [organisatie E]. Volgens eisers kan dan ook geen sprake (meer) zijn van een voortdurende inbreuk vanaf het moment dat [persoon Y] bij [organisatie E] aantrad. De rechtbank kan eisers niet volgen in dit standpunt. Niet van belang is of de persoon [persoon Y] kennis had van de bijeenkomsten en de afspraken, maar of [organisatie V] deelgenomen heeft aan deze bijeenkomsten, althans daar kennis van had, alsmede van de afspraken die op de bijeenkomsten zijn gemaakt en herbevestigd. Uit het voorgaande blijkt dat dat het geval is. Dat [persoon Y] geen wetenschap zou hebben gehad van de afspraken is niet aannemelijk, nu uit de notulen van de vergadering van 13 februari 2009 blijkt dat [persoon Y] tijdens die vergadering onder meer heeft opgemerkt: “Op het gebied van prijzen wordt nu al goed overlegd, alleen weten we de uiteindelijke prijs niet van elkaar”.
14.5 Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, dus te kwalificeren als één enkele inbreuk. Deze inbreuk heeft een mededingingsbeperkende strekking. De strekking van de overkoepelende afspraak komt ook naar voren in alle elementen ervan. De betrokken ondernemingen probeerden de risico’s van normale mededinging op prijs op de markt te elimineren. Dat de afspraken in de praktijk wellicht niet leidden tot identieke (eind)verkoopprijzen doet daar niet aan af. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het gegeven dat de afspraak betrekking heeft op het gehele grondgebied van Nederland, [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] in de hier in geding zijnde jaren ongeveer 30-40% van de in Nederland geteelde paprika’s in de handel brachten en een zeer hoog percentage van deze paprika’s - ongeveer 90% - uiteindelijk wordt geëxporteerd, de gestelde inbreuk de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Bovendien is de prijs die tot stand komt bij de veiling van paprika's bij [organisatie J] een belangrijk referentiepunt voor de prijsvorming van paprika's via andere verkoopmethodes. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in het arrest Expedia (zaak C-226/11), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de wijze van beoordeling door het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWEU, ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw. Anders dan eisers stellen is een exacte marktafbakening niet vereist om dit te concluderen.
Duur overtreding
15.1 ACM stelt zich op het standpunt dat de afspraken tussen de betrokken ondernemingen (met uitzondering van [organisatie C]) plaatsvonden van 30 mei 2006 tot en met 13 februari 2009. [organisatie C] was van 30 mei 2006 tot en met 28 maart 2007 in een faciliterende rol rechtstreeks betrokken bij de afspraken.
15.2 De rechtbank stelt vast dat geen van de betrokken ondernemingen bewijs heeft overgelegd waaruit zou blijken dat de afspraken in 2008 als geëindigd werden beschouwd of dat de betrokken ondernemingen zich van de afspraken hebben gedistantieerd. Weliswaar is in het “Inhoudelijk Jaarverslag P8 in 2007” (onder de paragraaf “verkoopstrategie/Klok”) aangegeven dat het “proces verdere samenwerking in P3 verband tijdelijk geparkeerd is”, maar uit het dossier blijkt dat de afspraken in 2008 zijn voortgezet. Een eerste bewijs daarvoor bevat de eerder weergegeven e-mail van 27 juli 2008 van [persoon U] ([organisatie G]) aan zijn collega [voornaam] [persoon X], waarbij deze een e-mail van [persoon O] ([organisatie M]) doorstuurde waaruit volgde dat [organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M] in juli 2008 bijeen zijn gekomen en afgesproken hebben om hun prijzen voor de klok van [organisatie G] af te stemmen. Voorts blijkt uit de notulen van de bijeenkomst van 13 februari 2009 dat de afspraken toen nog doorliepen en in de praktijk werden toegepast. Tevens is van belang dat [organisatie G] heeft verklaard dat de afspraken doorliepen tot (in ieder geval) 13 februari 2009.
Overtreders
[organisatie C]
16.1 In het bestreden besluit heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat [organisatie C] de afspraken tussen de betrokken ondernemingen heeft gefaciliteerd.
16.2 [organisatie C] heeft aangevoerd dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de artikelen 6 van de Mw en 101 van het VWEU op haar. [organisatie C] wijst er hierbij op dat zij niet zelf actief is op het gebied van de afzet en/of verkoop van paprika's. Volgens [organisatie C] hoefde zij er niet op bedacht te zijn dat genoemde bepalingen ook op haar van toepassing zijn. Hierbij is het volgens [organisatie C] van belang dat het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Treuhand dateert van 8 juli 2008, dus van na de periode waarin [organisatie C] als kartelondersteuner is aangemerkt. Het arrest van het Gerecht is bovendien nog niet bekrachtigd door het Hof van Justitie.
16.3 [organisatie C] stelt verder dat, voor zover de “kartelondersteuner-doctrine”' toepasbaar is op een onderneming als [organisatie C], deze doctrine tot dusverre alleen is toegepast in “extreme gevallen”. Volgens [organisatie C] zag (het arrest in) de zaak Treuhand op één van de langstlopende kartels en valt het gedrag van Treuhand niet te vergelijken met dat van [organisatie C]. Zowel Treuhand, als de ondersteuner in “de Eindhovense schilderzaak” van ACM waren zich volgens [organisatie C] volledig bewust van het onwettige karakter van hun activiteiten en instrumenteel aan het verborgen houden daarvan. Hiervan is, wat de rol en activiteiten van [organisatie C] bij de gedragingen betreft, in deze zaak geen sprake. Het P3 project werd immers aan “de Nederlandse en Europese Instanties” gerapporteerd en in het kader van het Europees landbouwbeleid gesubsidieerd. Volgens [organisatie C] dient ACM aan te tonen dat [organisatie C] wist of moest weten dat de aan haar verweten gedragingen verboden waren. [organisatie C] wist dit niet en hoefde dit in 2006 en 2007 ook niet te weten.
16.4 [organisatie C] stelt daarnaast dat [persoon N] deelnam aan de in deze zaak centraal staande vergaderingen in zijn hoedanigheid als voorzitter van de P8, en niet “separaat als adviseur”. In dit licht dienen de verweten gedragingen van [persoon N] dan ook te worden toegerekend aan de door hem vertegenwoordigde rechtspersoon, te weten: P8, en niet aan een persoonlijke vennootschap waarvan hij aandeelhouder en/of bestuurder is ([organisatie C]).
16.5 De rechtbank is van oordeel dat, ten aanzien van de rol van [organisatie C] als kartelondersteuner en deelnemer aan de overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU, het niet van belang is dat [organisatie C] niet zelf actief is op het gebied van de afzet en/of verkoop van paprika's. In het arrest AC-Treuhand I (Gerecht van 8 juli 2008, zaak T-99/04 en recentelijk bevestiging daarvan in het arrest van het Gerecht van 6 februari 2014, zaak T/27/10, r.o. 43-44) heeft het Gerecht overwogen dat de voorwaarden voor toerekening aan een betrokken onderneming van de verschillende inbreukmakende gedragingen zijn vervuld wanneer de onderneming 1. (zelf) op ondergeschikte, accessoire of passieve wijze, aan de tenuitvoerlegging ervan heeft deelgenomen, bijvoorbeeld door stilzwijgende instemming of door van het kartel geen aangifte te doen bij de autoriteiten (de objectieve voorwaarde); en 2. blijkens haar wilsuiting de doelstellingen van de mededingingsregeling, al is het maar stilzwijgend, onderschrijft (de subjectieve voorwaarde).
16.6 In het arrest AC-Treuhand I heeft het Gerecht ook geoordeeld dat elke onderneming die samenspanningsgedrag vertoont, daaronder begrepen consultancy-ondernemingen die niet op de door de beperking van de mededinging getroffen betrokken markt actief zijn, redelijkerwijs kon voorzien dat het in artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 101 van het VWEU) geformuleerde verbod in beginsel op haar van toepassing was. Deze onderneming kon er immers niet onkundig van zijn of was in staat te begrijpen dat de eerdere beschikkingspraktijk van de Commissie en de eerdere communautaire rechtspraak al voldoende duidelijk en nauwkeurig de grondslag bevatten voor een uitdrukkelijke erkenning van de aansprakelijkheid van een consultancy-onderneming voor een inbreuk op artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, wanneer deze onderneming actief en bewust bijdraagt tot een mededingingsregeling tussen producenten die actief zijn op een andere markt dan die waarop zij zelf actief is (arrest AC-Treuhand I, punt 150).
16.7 De rechtbank stelt vast dat aan de voorwaarden genoemd in het arrest AC-Treuhand I is voldaan. [persoon N] (statutair directeur van en adviseur bij [organisatie C]) heeft de afspraken tussen [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] gefaciliteerd doordat hij op ondergeschikte en accessoire wijze betrokken was bij de opstelling van de afspraken. Zo is hij als voorzitter opgetreden tijdens de bijeenkomsten waarin de afspraken zijn voorbereid, gemaakt en herbevestigd. Hij heeft daar zelf over verklaard: “Op verzoek van die drie betrokken ondernemingen zijn er een aantal bijeenkomsten geweest. Daarbij zijn functionarissen of bestuursleden van die clubs aanwezig geweest. Het was een soort stuurgroep. Men vraagt mij dan om die bijeenkomsten te leiden en leiding aan dat project te geven en het te coördineren.”
Volgens [persoon T] (de verkoopmedewerker van [organisatie J]) gaf [persoon N] in zijn rol als voorzitter veel sturing aan de gesprekken tussen de (overige) betrokken ondernemingen: “Toen het binnen de P8 moeilijker werd en er drie betrokken ondernemingen wel met elkaar klikten, heeft hij daar in gestuurd. Hij wilde ook iets neerzetten. [voornaam] [persoon N] was onderdeel van de P3. Hij zat dat volgens mij ook voor. […] [voornaam] [persoon N] gaf als voorzitter heel veel sturing aan de gesprekken binnen P3.”
De rol van [persoon N] was ook niet beperkt tot voorzitter bij de bijeenkomsten. Hij heeft het merendeel van de documenten opgesteld die de inhoud van de in deze zaak centraal staande afspraken weergeven. Zo heeft hij de presentatie “Procedure samenwerking [organisatie M]-[organisatie V]-[organisatie G] in periode 12 juni tot en met september 2006, versie 2, 29 juni 2006” opgesteld waarin gedetailleerd deze afspraken zijn beschreven. Ook zijn bijna alle notulen van de bijeenkomsten van de betrokken ondernemingen opgesteld door (medewerkers van) [organisatie C]. Voorts heeft [organisatie C] presentaties aan ACM opgesteld die refereren aan de afspraken tussen de ondernemingen. Uit de hiervoor beschreven rol en handelingen van [persoon N] volgt dat hij de doelstellingen van de in deze zaak centraal staande afspraken onderschreef. Hij heeft immers de afspraken - waaronder het afstemmen van dag- en weekprijzen van paprika's - “ontworpen” en opgesteld, en onderschreef daarmee de doelstelling die [organisatie V], [organisatie M] en [organisatie G] hiermee voor ogen hadden, namelijk het verhogen van de verkoopprijzen van paprika's. Hij heeft over zijn rol ook verklaard dat hij als adviseur medeverantwoordelijk was voor de afspraken en dat hij inzag dat het gedrag van de ondernemingen “te ver” ging en dat hij als voorzitter “had moeten ingrijpen.” Gelet op het voorgaande valt niet in te zien dat [persoon N] onderscheidenlijk [organisatie C] er niet op bedacht hoefden te zijn dat het Nederlandse en Europese kartelverbod eveneens van toepassing kunnen zijn op een kartelondersteuner die zelf niet op de betrokken markt actief is. De rechtbank volgt dus niet het standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met het nulla poena - of legaliteitsbeginsel, in combinatie met het lex certa beginsel en het rechtszekerheidsbeginsel.
16.8 Dat het P3 project aan “de Nederlandse en Europese Instanties” werd gerapporteerd, en in het kader van het Europees landbouwbeleid werd gesubsidieerd, doet aan het voorgaande niet af en kan in elk geval geen rechtvaardiging opleveren voor een inbreuk op het kartelverbod. Overigens is niet gebleken dat specifiek (ook) de in deze zaak centraal staande afspraken zijn “gerapporteerd” aan “de Nederlandse en Europese instanties”.
16.9 ACM heeft dan ook bij het bestreden besluit op goede gronden [organisatie C] aansprakelijk gesteld voor de rol en gedragingen van [persoon N] (als kartelondersteuner). Uit de stukken blijkt dat [organisatie C] kosten in rekening heeft gebracht voor deze dienstverlening van [persoon N]. Uit specificaties/ facturen blijkt specifiek dat [organisatie C] in totaal € 9.832 heeft ontvangen voor het voorbereiden van de bijeenkomsten, het opstellen van presentaties, het maken van verslagen van bijeenkomsten en het vastleggen van de afspraken. Het is dus - formeel beschouwd - [organisatie C] die betrokken was bij voormelde ondersteuning van het kartel. Het standpunt van [organisatie C] dat ACM het gedrag van [persoon N] had moeten toerekenen aan de door hem vertegenwoordigde “rechtspersoon” P8 kan niet worden gevolgd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet door [organisatie C] is aangetoond en ook overigens niet is komen vast te staan dat het bestuur van P8 [persoon N] gemachtigd heeft om P8 te vertegenwoordigen, specifiek om handelingen te verrichten in het kader van de P3. Hierbij komt mede gewicht toe aan het feit dat P3 een geheel ander samenwerkingsverband was dan de P8: de P3 betrof een samenwerkingsverband tussen alleen drie partijen ([organisatie G], [organisatie V] en [organisatie M]) op commercieel gebied, een samenwerking die veel “intensiever” was dan de samenwerking binnen de P8. Het is dan ook niet aannemelijk dat [persoon N] over een volmacht beschikte om namens de P8 allerlei handelingen te verrichten in het kader van, of ten behoeve van, de ondernemingen die zich hadden verenigd in de P3.
Cautie
16.10 De rechtbank is van oordeel dat [organisatie C] (onderscheidenlijk [persoon N]) niet in haar rechten van verdediging is geschaad, doordat niet expliciet aan [organisatie C] de cautie is gegeven. Van belang is in dit verband dat [persoon N] voorafgaand aan zijn verhoor op 28 mei 2010 door ambtenaren van ACM de cautie is gegeven. Uit het verslag van ambtshandelingen van dit verhoor volgt bovendien dat [persoon N] op 28 mei 2010 mede in zijn hoedanigheid als statutair directeur en aandeelhouder van [organisatie C] is verhoord.
Guidance en toezeggingsbesluit
16.11 [organisatie C] heeft aangevoerd dat ACM heeft nagelaten om de door [organisatie C] gevraagde guidance met betrekking tot samenwerking in de sector te verschaffen. ACM heeft volgens [organisatie C] geweigerd om in mei 2009 een informele zienswijze te geven over de voorgenomen oprichting van de eerste Nederlandse associatie van producentenorganisaties (hierna: APO): Kompany, een samenwerkingsverband van komkommertelers die lid zijn van verschillende coöperaties. [organisatie C] geeft aan dat zij niet zou kunnen worden bestraft voor de door haar in openheid afgelegde zoektocht naar samenwerking in deze (paprika)sector, omdat zij de van toepassing zijnde Europese regelgeving verkeerd zou hebben geïnterpreteerd, en ACM weigerde om daarop haar visie te geven over een juiste interpretatie. [organisatie C] voert voorts aan dat ACM heeft nagelaten om te reageren op het door haar bij brief van 17 augustus 2009 gedane verzoek om (in aanmerking te komen voor) een toezeggingsbesluit. [organisatie C] verwijst op dit punt naar de inventarislijst van ACM waaruit volgens haar blijkt dat ACM het verzoek van de P8 zelf heeft opgevat als een “verzoek om toezeggingsbesluit”.
16.12 ACM stelt voorop dat [organisatie C] nimmer de in deze zaak centraal staande afspraken bij ACM heeft gemeld. De door [organisatie C] bedoelde informele zienswijze over de voorgenomen oprichting van de APO zag op een andere vorm van samenwerking door andere betrokken ondernemingen op een andere markt. [organisatie C] heeft nimmer een aanvraag ingediend die concrete toezeggingen met betrekking tot de in deze zaak centraal staande afspraken inhield, of dergelijke toezeggingen in beeld bracht. [organisatie C] heeft slechts (schriftelijk) gepoogd om de mogelijkheden van een toezeggingsbesluit te verkennen. De wijze waarop de betreffende brief op een inventarislijst is omschreven, is in dit verband niet van belang. ACM zag daarom geen aanleiding om de brief van [organisatie C] van 17 augustus 2009 (als verzoek) in behandeling te nemen of [organisatie C] bijvoorbeeld uit te nodigen voor een “state of play meeting”.
16.13 De rechtbank ziet in deze omstandigheden geen aanleiding om tot een ander oordeel dan ACM te komen over de betrokkenheid van [organisatie C] bij de overtreding en de beboetbaarheid van [organisatie C] naar aanleiding van deze overtreding.
16.14 Gelet op het voorgaande is ACM bevoegd [organisatie C] een boete op te leggen. Over de hoogte van deze boete oordeelt de rechtbank, deels onder verwijzing naar hetgeen hierna onder 18 over het toepasselijke recht is overwogen, als volgt. [organisatie C] heeft van 30 mei 2006 tot en met 28 maart 2007 in een faciliterende rol deelgenomen aan de beboete gedragingen. De gedragingen worden door ACM terecht als zeer zware overtreding gekwalificeerd. [organisatie C] heeft geen omzet behaald met de afzet/verkoop van paprika’s. Zij heeft € 9.832 verdiend met haar ondersteunende werkzaamheden. De hoogte van de opgelegde boete van € 5.000 ligt zeer ruim onder het maximum van € 450.000. De rechtbank acht onder deze omstandigheden de door ACM opgelegde boete van € 5.000 passend.
De andere betrokken ondernemingen
17.1 Naast [organisatie C] is tegen andere rechtspersonen (aanvullend) rapport uitgebracht. Dit zijn [organisatie K], [organisatie J], [organisatie I] (enig aandeelhouder van [organisatie J]), [organisatie H] ([naam] [organisatie G], enig aandeelhouder van [organisatie I]), [organisatie L] (rechtsopvolger is [organisatie D]), [organisatie E], [organisatie B], [organisatie A] en [organisatie F] (enig aandeelhouder [organisatie E] en enig aandeelhouder [organisatie A]). In het rapport worden de overtreding van [organisatie E] en de overtreding van [organisatie A] mede toegerekend aan [organisatie F] wegens diens mogelijkheid om als enig aandeelhouder van deze twee beslissende invloed uit te oefenen.
17.2 In het besluit stelt ACM - anders dan in het rapport - dat een onderneming “[organisatie V]” (bestaand uit: [organisatie L], [organisatie F] en [organisatie E]) en een onderneming “[organisatie M]” (bestaand uit; [organisatie B], [organisatie F] en [organisatie A]) de overtredingen zouden hebben begaan. ACM baseert de economische eenheid tussen [organisatie L], [organisatie F] en [organisatie E] en de economische eenheid tussen [organisatie B], [organisatie F] en [organisatie A] - kort gezegd - op een persoonlijke vervlechting tussen de verschillende rechtspersonen. ACM heeft dit oordeel mede gebaseerd op het arrest van het Hof van 1 juli 2010 in zaak C-407/08 P, Knauf/Commissie en op de conclusie van 29 november 2012 van Advocaat-Generaal (A-G) Kokott in zaak C-440/11P, Europese Commissie tegen Stichting Administratiekantoor Portielje.
17.3 ACM stelt dat de [organisatie L] via haar leden - de telers - is verbonden met [organisatie F]; de telers die lid zijn van [organisatie L] zijn tevens lid van [organisatie F]. Paprika's van de telers die aangesloten zijn bij [organisatie L], worden uitsluitend via [organisatie E] verkocht. Uit het handelsregister blijkt dat meerdere natuurlijke personen in de in deze zaak centraal staande periode functies hebben bekleed bij verschillende [organisatie V]-entiteiten. Er bestond een personele verwevenheid tussen [organisatie L] en [organisatie E]. Zo was [persoon Z] zowel voorzitter van het bestuur van [organisatie L], als directeur van [organisatie E]. [persoon Z] had een belangrijke rol bij de afzet en/of verkoop van de [organisatie V] paprika's. In de bewijsstukken worden meerdere personen genoemd die namens “[organisatie V]” bij de afspraken waren betrokken: [persoon R], [persoon Y], [naam], [persoon Z], [persoon S], [naam] en[persoon ZZ]. Deze personen waren allen betrokken bij de afzet en/of verkoop van de paprika's van de leden van [organisatie L]. Ook vanuit [organisatie L] waren aldus personen betrokken bij activiteiten die betrekking hadden op (het proces van) de verkoop van paprika's van de leden van deze coöperatie via [organisatie E]. Deze verwevenheid blijkt volgens ACM ook duidelijk uit de financiën van de verschillende [organisatie V] entiteiten. Uit documenten blijkt dat er onderling verrekening plaatsvindt tussen meerdere “[organisatie V]-entiteiten”. Ook tussen [organisatie L] en [organisatie E] enerzijds en [organisatie F] anderzijds bestond een (personele) verwevenheid. Zo worden in het document "[organisatie M] en [naam 1] telers en medewerkers” [persoon R], [persoon Z] en[persoon ZZ] als medewerkers van “[organisatie V]” vermeld onder het kopje “[naam 1]-leden”. In de bewijsstukken wordt “[organisatie V]” veelvuldig als partij bij de afspraken genoemd. “[organisatie V]” wordt in de schriftelijke bewijsstukken als één partij aangeduid, zonder dat hierbij elke keer expliciet wordt genoemd welke rechtspersoon wordt bedoeld.
17.4 Ten aanzien van [organisatie B] geldt volgens ACM dat alhoewel [organisatie A] geen (directe) dochtervennootschap van deze coöperatie was en geen formele zeggenschapsrelatie tussen deze coöperatie en [organisatie F] bestond, tussen deze drie entiteiten een nauwe band bestond en dat de economische realiteit gebiedt dat alle drie entiteiten tot dezelfde economische eenheid/onderneming worden gerekend. ACM heeft hierbij haar oordeel gebaseerd op de volgende feiten: [organisatie B] is via haar leden - de telers - verbonden met [organisatie F]; de telers die lid zijn van [organisatie B] zijn tevens lid van [organisatie F]. De paprika's die van de bij [organisatie B] aangesloten telers afkomstig zijn, worden uitsluitend via [organisatie A] verkocht. [voorletter(s)][persoon P] was in de in deze zaak centraal staande periode zowel aan [organisatie B] verbonden als bestuurder, als aan [organisatie A] in de functie van verkoopleider. Er bestond aldus een sterke (personele) verwevenheid tussen deze rechtspersonen. De in de bewijsstukken genoemde natuurlijke personen aan de zijde van [organisatie M] waren allen betrokken bij activiteiten die betrekking hadden op de verkoop van de paprika's van de leden van [organisatie B]. Ook dit duidt op een sterke verwevenheid tussen (in ieder geval) [organisatie B] en [organisatie A]. In de bewijsstukken wordt veelvuldig “[organisatie M]” als partij bij de afspraken genoemd. “[organisatie M]” wordt in de schriftelijke bewijsstukken als één partij aangeduid, zonder dat hierbij elke keer expliciet wordt genoemd welke rechtspersoon wordt bedoeld.
17.5 De rechtbank stelt vast dat het zowel in het arrest Knauf als in de zaak Portielje gaat om een centrale beslissende invloed die werd uitgeoefend over de ondernemingen die tot dezelfde economische eenheid gerekend werden. Daarvan is in dit geval geen sprake. In de zaak Knauf waren alle ondernemingen van het Knauf-concern in handen van dezelfde tweeëntwintig vennoten. Deze tweeëntwintig vennoten hadden een “familieovereenkomst” gesloten die er toe strekte te verzekeren dat er sprake was van een eenvormige leiding en van een eenvormig beheer over de ondernemingen van het Knauf-concern. Alle ondernemingen werden door dezelfde tweeëntwintig vennoten beheerd. Op die manier werd de eenvormige leiding en beheer in de praktijk geëffectueerd. In de zaak Portielje vormde drie van de zes bestuursleden van Portielje, de moederonderneming die 100% aandelen van de dochter Gosselin hield, de raad van bestuur van Gosselin. Portielje voerde aan dat zij kort voor of tijdens de inbreuk geen beslissende invloed op Gosselin kon hebben uitgeoefend via een formeel vennootschapsrechtelijk besluit. A-G Kokott heeft geconcludeerd dat een eenheid ook op “informele elementen” gebaseerd kan zijn, zoals een personele vervlechting tussen beide ondernemingen, in het geval van Portielje drie van de zes bestuursleden.
17.6 De rechtbank stelt vast dat ACM de economische eenheid baseert op een zekere persoonlijke vervlechting tussen de verschillende rechtspersonen, maar daarbij met name heeft gekeken naar de personen zelf, en niet naar de beslissingsbevoegdheid van die personen. De rechtbank wijst als voorbeeld naar de rol van [voornaam] [persoon P] die verkoper is bij [organisatie A] en een van de bestuurders is bij [organisatie B], maar niet bij zowel [organisatie A] als [organisatie B] zelfstandige beslissingsbevoegdheid heeft. De omstandigheid dat een mogelijke financiële verwevenheid tussen [organisatie L] en [organisatie E] bestaat en het feit dat in de stukken die zijn gebruikt als bewijs, “[organisatie V]” en “[organisatie M]” worden genoemd zonder dat elke keer expliciet wordt benoemd welke rechtspersoon binnen die entiteiten wordt bedoeld, maakt niet dat reeds daarmee sprake is van een economische eenheid.
17.7 Naar het oordeel van de rechtbank moet in het rapport met name worden vermeld in welke hoedanigheid (als onderdeel van welke onderneming) de betrokken (rechts)personen de gestelde feiten worden verweten (zie ook - laatstelijk - het arrest van 27 maart 2014 van het Hof in zaak Ballast Nedam/Commissie (C-612/12 P). In het rapport en het aanvullend rapport zijn [organisatie C], [organisatie L] (rechtsopvolger [organisatie D]), [organisatie E], [organisatie B] en [organisatie A] als aparte ondernemingen aangeduid en is de overtreding van [organisatie E] en de overtreding van [organisatie A] mede toegerekend aan [organisatie F] in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [organisatie E] en enig aandeelhouder van [organisatie A]. De rechtspersonen waaraan in het besluit een boete is opgelegd, worden in een andere hoedanigheid aangesproken dan in het rapport en het aanvullend rapport is gedaan. Op basis van hetgeen in het boeterapport en aanvullend boeterapport is vermeld, en waarop partijen hun zienswijze hebben gegeven, konden partijen niet verwachten dat zij uiteindelijk beboet zouden worden als onderdeel van de ondernemingen “[organisatie V]” en “[organisatie M]”. In zoverre heeft ACM de rechten van verdediging van deze partijen geschaad. Het bestreden besluit kan op dit punt geen stand houden.
17.8 Dit laat naar het oordeel van de rechtbank onverlet dat ACM, ook nu het bestreden besluit op dit punt geen stand kan houden, nog steeds de bevoegdheid heeft om rechtspersonen genoemd in het rapport en het aanvullend rapport te beboeten. Het beginsel van ne bis in idem staat daaraan niet in de weg. Voor het opleggen van een boete geldt vanzelfsprekend wel als voorwaarde dat het rapport en het aanvullend rapport voldoende basis bieden voor de conclusie dat bepaalde feiten en gedragingen zich hebben voorgedaan en aan de te beboeten (rechts)personen kunnen worden toegerekend. Nader onderzoek door ACM naar eventuele boetewaardige gedragingen of het vergaren van nieuw bewijsmateriaal voor geconstateerde gedragingen is in de thans aangebroken fase van rechterlijke toetsing van boetebesluiten uitgesloten.
17.9 De rechtbank concludeert dat ACM op ontoereikende gronden is overgegaan tot beboeting van de partijen die deel zouden uitmaken van de ondernemingen “[organisatie V]” en “[organisatie M]”. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank ACM in de gelegenheid om, met inachtneming van het voorgaande te bezien of eisers in een andere hoedanigheid beboet kunnen worden. Als het dat geval is, dient ACM per overtreder de hoogte van een eventuele boete vast te stellen en te motiveren.
Hoogte van de boetes
18.1 Gelet op het bepaalde in artikel IV, eerste lid, van de Vierde tranche Awb zijn in het dit geval artikel 56 en 57 van de Mw van toepassing zoals deze golden voor 1 juli 2009.
18.2 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 (oud) van de Mw vermelde maximum van € 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van het tweede lid van artikel 57 (oud) van de Mw houdt ACM bij de vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. ACM kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
18.3 ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boetes uitgegaan van de Boetecode 2007 (gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196). Eiseressen bestrijden deze toepassing niet.
Ernst van de overtreding
18.4 ACM onderscheidt overeenkomstig randnummer 27 – 30 van de Boetecode 2007 “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM stelt dat er sprake is van een “zeer zware” overtreding en heeft de ernstfactor gesteld op 2.
18.5 De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Met de afspraken hebben de betrokken ondernemingen de prijzen van paprika’s kunnen beschermen tegen onderlinge prijsconcurrentie en daarmee de onderlinge concurrentieverhoudingen beïnvloed, welke omstandigheden een toereikende motivering voor de kwalificatie van ACM vormen. Hetgeen eisers daartegen hebben aangevoerd - zoals de toepasselijkheid van de GMO-verordening en de stelling dat de afspraken een vorm van aanbodbundeling behelzen die partijen ook middels een APO hadden kunnen bereiken - volgt de rechtbank, zoals ook uit wat hiervoor onder 10 is overwogen blijkt, niet.
Boetegrondslag
18.6 Voor het geval ACM van de gelegenheid gebruik maakt om thans beboete rechtspersonen in een andere hoedanigheid dan als onderdeel van de door ACM in het bestreden besluit benoemde ondernemingen “[organisatie V]” en “[organisatie M]” te beboeten, overweegt de rechtbank ten aanzien van de boetegrondslag nog het volgende. In randnummer 1, aanhef en onder i, van de Boetecode 2007 is de boetegrondslag gedefinieerd als een op basis van de betrokken omzet dan wel de totale jaaromzet vastgesteld bedrag dat het startpunt voor de boetetoemeting vormt. In randnummer 1, aanhef en onder d, van de Boetecode is de betrokken omzet gedefinieerd als de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de duur van de overtreding zijn verricht op het gebied van de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen. In randnummer 1, aanhef en onder e, van de Boetecode is de jaaromzet gedefinieerd als de netto-omzet van de overtreder, zijnde de opbrengst uit de verkoop van goederen en/of de levering van diensten uit het bedrijf van de overtreder, onder aftrek van kortingen en dergelijke, en van over de omzet geheven belastingen, waarbij verwezen wordt naar artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek.
18.7 ACM heeft overeenkomstig randnummers 21 en 22 van de Boetecode 2007 de boetegrondslag gebaseerd op 10% van de betrokken omzet van de overtreder. Op grond van randnummer 53 van de Boetecode 2007 heeft ACM, omdat zij van mening is dat de boetes die op grond van de bepalingen van de Boetecode 2007 opgelegd zouden kunnen worden in een onevenredige verhouding staan tot de financiële positie van de door ACM gedefinieerde ondernemingen [organisatie V] en [organisatie M], de boetes aangepast.
18.8 Ter zitting is door eisers - samengevat - gesteld dat de betrokken omzet bestaat uit de netto-omzet die is behaald met de levering van paprika, gedurende de periode van de overtreding. [organisatie E] en [organisatie F] hebben ter zitting gesteld dat uit de jaarrekeningen een veel lagere betrokken omzet blijkt dan waar ACM van uit is gegaan en waarmee de boetes aanzienlijk lager zouden dienen te worden vastgesteld. Ter zitting heeft [organisatie A] gesteld dat de betrokken omzet op basis van de jaarrekeningen veel lager zou zijn, maar heeft bovenal gesteld dat deze omzet de omzet is die de telers hebben gerealiseerd bij de verkoop door [organisatie A]. Nu [organisatie A] geen eigenaar van de paprika’s werd - de eigendom bleef rusten bij de telers en werd na de verkoop door de teler overgedragen aan de afnemer - kunnen de gerealiseerde verkoopcijfers niet als omzet in de zin van artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het BW worden toegeschreven aan (de verkoop B.V) [organisatie A]. [organisatie D] en [organisatie B] stellen dat zij in de betrokken periode geen enkele omzet met de verkoop van paprika’s hebben behaald.
18.9 Na de schorsing ter zitting heeft ACM desgevraagd bij brief van 17 december 2013 gereageerd op de door eisers ter zitting ingenomen standpunten. ACM heeft er allereerst op gewezen dat uit een door de Nationale Coöperatieve Raad voor Land- en Tuinbouw opgesteld overzicht van de dertig grootste coöperaties in de “agribusiness” blijkt dat de totale netto-omzet van [organisatie F] in 2011 ongeveer [geldbedrag] bedroeg. Daaruit volgt volgens ACM dat de aan de ondernemingen (zoals door ACM gedefinieerd) [organisatie M] en [organisatie V] opgelegde boetes het boetemaximum niet overschrijden. Voorts stelt ACM dat bij het bepalen van de maximale hoogte van de boetes die op grond van artikel 57, eerste lid, van de Mw kunnen worden opgelegd de economische realiteit in ogenschouw dient te worden genomen. De wijze waarop de omzet in de jaarrekening is verantwoord, is niet doorslaggevend. Van belang is volgens ACM allereerst dat [organisatie E] en [organisatie A] de enige entiteiten waren die op de (groothandels)markt voor verkoop van paprika’s actief waren en dat door [organisatie F] (inclusief haar dochtervennootschappen) waarde aan het verkoopproces werd toegevoegd (onder meer door verzorgen bundeling en verpakking van paprika’s). Zij vormden een aparte schakel in het distributieproces en vervulden meer functies dan een handelsagent. In de tweede plaats zijn de in deze zaak betrokken coöperaties ondernemersverenigingen die de belangen van de bij hen aangesloten telers behartigen door middel van (onder meer) de verkoop van paprika’s en/of het uitvoeren van marketing. Mede in dit licht bezien dient de met de ten behoeve (en voor rekening) van de leden uitgevoerde activiteiten behaalde omzet als omzet van de coöperaties te worden beschouwd. ACM meent dan ook dat [organisatie F] (inclusief de dochtervennootschappen [organisatie E] en [organisatie A]) met betrekking tot de verkoop van paprika’s en overige groentensoorten een “eigen” netto-omzet heeft behaald. Voor zover eisers stellen dat de hoogte van de behaalde betrokken omzet geringer is dan in het bestreden besluit is vastgesteld, wijst ACM er op dat zij bij het bepalen van de hoogte van de boetes gebruik heeft gemaakt van haar in de Boetecode 2007 opgenomen afwijkingsbevoegdheid, zodat de exacte hoogte van de betrokken omzet voor de beoordeling van de hoogte van de opgelegde boetes niet van belang is.
18.10 De rechtbank is van oordeel dat deze reactie van ACM tekort schiet. ACM verwijst naar een algemene publicatie van een derde en bezigt thans het nog niet eerder ingenomen standpunt dat de betrokken coöperaties “ondernemingsverenigingen” zijn. ACM dient haar standpunt, indien zij dat wenst te handhaven, nader te motiveren, waarbij de rechtbank er ook op wijst dat voor deze hoedanigheid basis dient te zijn in het thans voorliggende (aanvullend) rapport. De rechtbank stelt verder vast dat ACM er in haar reactie tevens aan voorbijgaat dat de boetes, gelet op de door eisers ter zitting genoemde bedragen, aan de hand van de Boetecode 2007 zonder toepassing van randnummer 53 van de Boetecode 2007, met de door ACM gehanteerde berekening aanzienlijk lager vastgesteld moeten worden dan de boetes, zoals die nu zijn vastgesteld met gebruikmaking van de afwijkingsmogelijkheid. In randnummer 53 van de Boetecode 2007 is bepaald dat ACM de boete vaststelt volgens deze Boetecode en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur en dat ACM van de Boetecode kan afwijken indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat in het geval van eiseressen de onverkorte toepassing van de Boetecode 2007 leidt tot een evidente onbillijkheid dan wel tot strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
Clementiekorting [organisatie G]
18.11 Eiseressen voeren - kort gezegd - aan dat de clementieverzoekers ten onrechte clementie is verleend. De rechtbank overweegt dat, wat daar verder ook van zij, deze stelling niet kan leiden tot het oordeel dat eisers om die reden geen dan wel een lagere boete zouden moeten krijgen. Niet is gebleken dat een van de eiseressen zelf een clementieverzoek heeft ingediend. De kwestie of er terecht clementie is verleend, is dus ook niet om die reden van belang.
Eindoordeel tussenuitspraak
19.1 Gelet op het voorgaande dient ACM te bezien of, en zo ja, hoe en in welke hoedanigheid, de verschillende in deze procedure betrokken rechtspersonen beboet kunnen worden. Indien ACM kan komen tot de vaststelling van boetewaardige gedragingen bij bepaalde ondernemingen, dient zij de hoogte van de boetes aan de hand van de Boetecode 2007, met vermelding van de relevante bepalingen, te onderbouwen. ACM dient hierbij ook te motiveren of de financiële positie van de betrokken partijen op dat moment (ex nunc) al dan niet aanleiding geeft tot honorering van het hardheidsverweer.
19.2 De rechtbank stelt ACM in de gelegenheid dit gebrek te herstellen binnen een termijn van tien weken, waarna eisers een termijn van zes weken krijgen om te reageren op de wijze waarop ACM het gebrek heeft hersteld.
19.3 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
stelt verweerder in de gelegenheid om binnen tien weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en
mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2014.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.