ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2448

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 12/2978 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 februari 2013 in de zaak tussen [A], te [woonplaats eiser], eiser, gemachtigde: mr. V.M. Weski, en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigden: mr. P.L. Reeser Cuperus en mr. M. Stevens.

Bij besluit van 9 februari 2012 heeft AFM aan eiser, handelend onder de naam [B], gelast binnen tien werkdagen na dagtekening van dit besluit onder verbeurte van een dwangsom van € 4.000,- per dag of gedeelte daarvan, tot een maximum van € 80.000,-, alsnog aan AFM informatie te verstrekken over de periode van 1 januari 2011 tot heden, waaronder kopieën van samenwerkingscontracten en bankafschriften. AFM heeft voorts besloten de dwangsom op de voet van artikel 1:99 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) te zullen publiceren indien deze wordt verbeurd. Op 29 februari 2012 is de last onder dwangsom gepubliceerd op www.afm.nl. Bij de beslissing op bezwaar (hierna: het bestreden besluit) van 31 mei 2012 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 9 februari 2012 gehandhaafd. Tegen het bestreden besluit heeft eiser beroep ingesteld. Bij besluit van 12 juli 2012 heeft AFM € 32.000,- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. Het verzoek tot matiging van de verbeurde dwangsom is bij besluit van 23 januari 2013 afgewezen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ter zitting hebben partijen ingestemd met een verwijzing naar de meervoudige kamer voor uitspraak als bedoeld in artikel 8:10, tweede en vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

1. Een door AFM op grond van artikel 1:72 van de Wft benoemde toezichthouder (de toezichthouder) heeft eiser op 6 december 2011 onder verwijzing naar de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb per aangetekende post een informatieverzoek gezonden om te bezien of de onderneming van eiser, [B], zonder vergunning financiële diensten verleende, en daarbij onder meer gevraagd om kopieën van samenwerkingscontracten en bankafschriften. De toezichthouder heeft eiser erop gewezen dat hij op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is aan deze vordering mee te werken. Nadat op het informatieverzoek geen reactie was gekomen, is op 22 december 2011 een herhaald informatieverzoek gezonden. Eiser heeft hierop niet gereageerd. 2. AFM heeft eiser bij besluit van 9 februari 2012 een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van artikel 5:20 van de Awb. De last houdt in dat de onderneming, indien zij niet binnen tien werkdagen na dagtekening alsnog de gevraagde informatie aan AFM verstrekt, een dwangsom verbeurt van € 4.000,- voor iedere dag dat de gevraagde gegevens niet zijn verstrekt wegens overtreding van de medewerkingplicht als bedoeld in artikel 5:20 van de Awb. Op 29 februari 2012 is de last onder dwangsom gepubliceerd op de website van AFM. Eiser heeft op 1 maart 2012 telefonisch contact opgenomen met AFM en op 2 maart 2012 de gevraagde gegevens per e-mail met bijlagen verzonden. In het bestreden besluit heeft AFM het dwangsombesluit gehandhaafd. Omdat eiser de gevraagde informatie pas op 2 maart 2012 heeft verstrekt in plaats van 23 februari 2012 heeft eiser een dwangsom ter hoogte van 8 x € 4.000,- verbeurd. Het matigingsverzoek van eiser heeft AFM afgewezen in verband met het verstrekken van onjuiste informatie. 3.1 Op grond van artikel 5:16 van de Awb is een toezichthouder bevoegd inlichtingen te vorderen. In artikel 5:17, eerste en tweede lid, van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en dat hij bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Gelet op artikel 1:74 van de Wft geldt voorts dat AFM zelf als bestuursorgaan bevoegd is inlichtingen te vorderen bij een ieder. De artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb zijn van overeenkomstige toepassing op een vordering als bedoeld in artikel 1:74 van de Wft. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd. 3.2 Op grond van artikel 1:79, eerste lid, van de Wft kan AFM een last onder dwangsom opleggen ter zake van een overtreding van artikel 5:20 van de Awb. Op grond van het eerste lid van artikel 1:99 van de Wft maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom op grond van deze wet openbaar wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. 4. Eiser heeft zich ter zitting beroepen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 5 september 2012 (LJN: BX6988) en aan de hand daarvan betoogd dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb niet de bevoegdheid had van hem te vorderen de vermelde stukken toe te zenden. 4.1 Dat betoog faalt. Met AFM is de rechtbank van oordeel dat artikel 5:16 van de Awb geen beperkingen bevat in de wijze waarop inlichtingen worden gevorderd, zodat het ook mogelijk is om zakelijke gegevens en bescheiden op te vragen. Uitgangspunt van de toezichtbepalingen is dat de toezichthouder moet kunnen beschikken over de voor de uitoefening van het toezicht naar zijn oordeel noodzakelijke gegevens en bescheiden. De rechtbank is, anders dan de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 5 september 2012 en met verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 juni 2012 (LJN: BW9478), van oordeel dat de inlichtingenvordering van artikel 5:16 van de Awb een algemene bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen behelst, waarmee ook kopieën van stukken en bescheiden kunnen worden gevorderd. Een redelijke wetsuitleg (Kamerstukken II, 23 700, nr. 5) brengt mee dat het verstrekken van inlichtingen, naast het naar waarheid mondeling of schriftelijk beantwoorden van vragen, ook kan bestaan uit het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden. Daarmee worden immers ook naar waarheid inlichtingen verstrekt. In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel derde tranche Awb spreekt bij medewerkingplicht over de afgifte van gevorderde gegevens en bescheiden (Kamerstukken II, 23 700, nr. 3, p. 147). De uitleg in de uitspraak van 5 september 2012 wordt door de rechtbank niet gevolgd nu die tot gevolg zou hebben dat via de verdergaande en meer belastende inzagebevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb door de toezichthouder ter plaatse inzage in de gegevens en bescheiden dient te worden gevorderd teneinde kopieën te maken. Gelet op het in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel valt niet in te zien op grond waarvan de toezichthouder op grond van artikel 5:16 van de Awb niet bevoegd is om kopieën van gegevens en bescheiden te vorderen, maar via de verdergaande inzagebevoegdheid van artikel 5:17 van de Awb wel (ter plaatse) inzage in de gegevens en bescheiden kan vorderen (teneinde deze te kopiëren). De rechtbank is van oordeel dat AFM op grond van artikel 5:16 van de Awb bevoegd is van eiser inlichtingen te vorderen, die onder meer bestaan uit het overleggen van kopieën van stukken en bescheiden. 5. Eiser heeft aangevoerd dat er sprake is van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn van tien werkdagen zoals opgenomen in de last onder dwangsom. Eiser heeft daarbij gewezen op het hem tijdens zijn vakantie in Thailand op 12 december 2011 overkomen ongeluk, zijn terugvlucht op 17 december 2011, zijn verblijf van 18 december 2011 in het ziekenhuis in Nederland en latere revalidatie tot 3 maart 2012 waardoor hij niet in staat was om zijn post te bekijken. Eiser meent zodra hij daartoe in staat was aan het informatieverzoek van AFM te hebben voldaan zodat er sprake is van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn. 5.1 Dit betoog faalt. Eiser is als bestuurder van een eenmanszaak verantwoordelijk voor een juiste afhandeling van zijn post. Zijn gezondheidsproblemen, hoe vervelend ook, waren niet van dien aard dat hij niet in staat was zijn zaken goed te regelen, althans ervoor te zorgen dat een derde dit voor hem zou kunnen doen. Eiser was er, via een vriend die voor de post zorgde, mee bekend dat er voor hem een aangetekende brief bij het postkantoor lag, maar heeft er voor gekozen hierop niet te reageren. Van een verschoonbare overschrijding van de begunstigingstermijn is dan ook geen sprake. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van dermate bijzondere omstandigheden dat zou moeten worden geoordeeld dat de oplegging van een last onder dwangsom onredelijk zou zijn. Niet aannemelijk is geworden dat eiser na zijn ongeluk niet in staat was helder te denken en maatregelen te treffen voor zijn onderneming. Ook in een periode van ziekte dient een ondernemer zijn zaken op orde te hebben. 6. Eiser heeft aangevoerd dat het invorderen van de verbeurde € 32.000,- aan dwangsommen de redelijkheidtoets niet kan doorstaan.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D. Haan en mr. C.E. Bos, leden, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.