ECLI:NL:RBROT:2013:9857

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 13/5685 uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 december 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam], te[woonplaats], verzoeker en Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster, gemachtigden: mr. L. Jörg en E. Meulman, Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de Vereniging Consumentenbond (CB), te Den Haag, gemachtigde: mr. G.P. Roth.

Bij besluit van 2 september 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM het verzoek van verzoeker om zijn naam genoemd in het besluit van 7 januari 2013 waarbij aan verzoeker een bestuurlijke boete is opgelegd (hierna: boetebesluit) niet openbaar te maken niet gehonoreerd. Tevens heeft ACM besloten tot - kort gezegd - openbaarmaking op 12 september 2013 van een openbare versie van het boetebesluit. Bij deze openbare versie van het besluit zal zowel de naam van verzoeker als het boetebedrag openbaar worden gemaakt. Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Voorts heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende ACM te gebieden openbaarmaking van het boetebesluit achterwege te laten. Met het indienen van het verzoek is de openbaarmaking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken bij brief van 8 oktober 2013 aan de voorzieningenrechter gezonden. ACM heeft aanleiding gezien om toepassing te geven aan artikel 93, tweede lid, van de Mededingingswet (Mw) en de door verzoeker overgelegde (vertrouwelijke) bedrijfs-en fabricagegegevens en die gegevens die, in geval van verstrekking aan de CB, zouden kunnen leiden tot een onevenredige benadeling van de in deze procedure betrokken verzoeker dan wel van derden, uit te sluiten van terinzagelegging aan de CB. Op basis hiervan heeft ACM een aparte set stukken ten behoeve van de CB ingediend, welke door de rechtbank zijn doorgezonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Verzoeker is verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voor de CB is verschenen haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J.T. Peters.

1. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Uitspraak van 1 augustus 2013 van de voorzieningenrechter 2. Het boetebesluit van verzoeker is één van een aantal boetebesluiten voor ondernemingen/handelaren die actief zijn (geweest) op executieveilingen van onroerende zaken in Nederland (boetebesluiten executieveiling) die ACM heeft genomen. De voorzieningenrechter heeft op 1 augustus 2013 uitspraak gedaan in een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening van een andere onderneming/handelaar, waarbij ook was verzocht ACM te gebieden om openbaarmaking van het boetebesluit executieveiling achterwege te laten. 3. De voorzieningenrechter volstaat te verwijzen naar deze uitspraak (ECLI:NL:RBROT:2013:5927) voor het ook in de onderhavige zaak relevante toetsingskader verzoek (punten 2 tot en met 5), beschrijving van de executieveiling (punten 8 tot en met 12) en de verweten gedragingen (punten 13 tot en met 20) en het juridisch kader één enkele inbreuk (punten 21 tot en met 25). 4. Gelet op het toetsingskader van onderhavig verzoek is er in beginsel geen ruimte om (de door verzoeker gestelde) persoonlijke schade mee te nemen in de beoordeling van onderhavig verzoek. De voorzieningenrechter zal hierna de rechtmatigheid van het boetebesluit beoordelen. Grondslag boetebesluit 5. ACM stelt in het boetebesluit dat een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na de afloop van executieveilingen. Tezamen vormen deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een woning op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Volgens ACM heeft deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking. ACM is van oordeel dat sprake is van een één enkele complexe inbreuk. 6. Volgens ACM is verzoeker betrokken bij de afspraak en daarom heeft ACM bij het boetebesluit verzoeker een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw. 7. Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deelname verzoeker aan één enkele inbreuk 8. Verzoeker voert - kort gezegd - aan dat het boetebesluit grotendeels is gebaseerd op verklaringen (overigens van personen die hij niet kende of heeft ontmoet) over een situatie in een periode voordat hij zelf is gaan kopen op de veiling. Hij voert verder aan zijn gedrag niet te hebben afgestemd op een groep. Daarnaast vermelden de veilingvoorwaarden dat iemand voor zichzelf, of voor één of meerdere andere(n) mag bieden. Hij heeft een aantal keren samen met anderen een pand verworven, omdat hij een dergelijk pand in verband met het te lopen risico en/of beperkte financiële middelen, nooit alleen (op dat moment) had kunnen aankopen. Zijn handelen heeft niet mededingingsbeperkend gewerkt, maar eerder positief gewerkt op de prijsvorming, omdat hij, wanneer hij met meerdere personen een pand verwierf, wel kon meebieden, en wanneer hij dat niet samen had gedaan, helemaal niet had kunnen bieden. 9. Ter zitting heeft verzoeker nog aangevoerd dat hij het idee heeft dat ACM heel selectief is geweest. ACM heeft ook geen onderzoek gedaan naar de rol van notarissen en banken. Voorts heeft hij gesteld dat ACM in het rapport en het boetebesluit verzoeker verwijt dat er prijsafspraken zijn gemaakt. Dat verwijt kan niet staande blijven omdat er nooit sprake is geweest van prijsafspraken vooraf en verzoeker ook nooit prijsafspraken heeft gemaakt. De lijsten op zichzelf zijn geen bewijs. Tot en met het afmijnen heeft verzoeker nooit prijsafspraken gemaakt. Pas na het afmijnen zijn er prijsafspraken gemaakt. 10. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat verzoeker met het voorgaande het systeem zoals dat beschreven is in het boetebesluit op zichzelf niet betwist. Dat het besluit, zoals verzoeker stelt, grotendeels is gebaseerd op verklaringen en onderzoeken over een periode voordat hij zelf is gaan kopen op de veiling maakt niet dat hetgeen uit deze verklaringen en onderzoeken naar voren is gekomen niet in zijn zaak gebruikt kan worden. Mede op basis van die verklaringen en onderzoeken heeft ACM geconcludeerd dat er sprake is van een systeem zoals beschreven in het besluit, een systeem dat volgens ACM heeft gefunctioneerd in de periode 2000 - 2009. Anders dan verzoeker stelt, blijkt noch uit het rapport noch uit het besluit dat ACM verzoeker en andere betrokken ondernemingen/ handelaren verwijt dat er prijsafspraken zijn gemaakt. 11. Ten aanzien van verzoekers betoog dat de inzetfase een volstrekt legitieme vorm van risico-spreiding vormt die niets van doen heeft met kartelvorming of enige andere mededingingsrechtelijke inbreuk, overweegt de voorzieningenrechter dat - wat daar verder ook van zij - verzoeker hiermee miskent dat hem deelname aan een één enkele inbreuk wordt verweten. Deze inbreuk bestaat - kort gezegd - uit het vermeld staan op de inzetlijst na de inzetfase en het meedoen in de afmijnfase en naveiling. Zoals blijkt uit de uitspraak van 1 augustus 2013 beschouwt ACM het vermeld staan op de inzetlijst op zichzelf niet als een inbreuk op het kartelverbod en zijn alleen die handelaren die op de inzetlijst staan vermeld en ten minste aan één naveiling hebben meegedaan, beboet wegens overtreding van het kartelverbod. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker (meermalen) voorkomt op de inzetlijsten en ook heeft meegedaan aan ten minste een naveiling. Dat wordt ook niet door verzoeker ontkend. Daarmee is aannemelijk dat verzoeker zich ervan bewust was dat hij bezig was met een plan en niet alleen met een ad hoc handeling. 12. De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de door ACM beschreven één enkele inbreuk. Hij is voor de gehele duur van zijn deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk voor de gedragingen van de andere ondernemingen/handelaren in het kader van diezelfde inbreuk. Deze inbreuk is ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter een overtreding van artikel 6 van de Mw. Dat ACM volgens verzoeker de rol van anderen, zoals notarissen en banken zou hebben onderbelicht, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat het gedrag van de handelaren niet in strijd komt met het kartelverbod. Eerder onderzoek 13. Verzoeker voert aan dat hij niets kwaads kon vermoeden omdat hij zich min of meer heeft aangepast aan de toen gangbare praktijk. De gangbare praktijk was mede ingegeven door de uitkomst van een eerder onderzoek door ACM en de door ACM gepubliceerde conclusies.

21. Gelet op het voorgaande wordt het verzoek strekkende tot het verhinderen van de openbaarmaking afgewezen. 22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

14. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoeker een eigen verantwoordelijkheid heeft zich te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met het kartelverbod. In het persbericht van 18 januari 2006 naar aanleiding van het verrichtte onderzoek heeft de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa ) gesteld dat zij geen concrete overtredingen van het kartelverbod heeft geconstateerd bij executieveilingen van huizen. Daarmee is niet gezegd dat het gedrag van de handelaren niet in strijd was met het kartelverbod. Ook het feit dat ACM er (kennelijk) destijds voor gekozen heeft - uit prioriteitsoverwegingen - geen nader en diepgravender onderzoek te verrichten, doet daar niet aan af. Anders dan verzoeker meent kon hij hieraan dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod. Vooringenomenheid 15. Wat betreft de door verzoeker gestelde vooringenomenheid van een bestuurslid van de toenmalige raad van bestuur van de NMa overweegt de voorzieningenrechter dat dit bestuurslid niet heeft deelgenomen aan de besluitvorming, zodat de besluitvorming - wat er verder ook zij van de vooringenomenheid - daardoor in elk geval niet is geraakt. Hoogte boete 16. Met betrekking tot de vaststelling van het boetebedrag heeft ACM gesteld dat verzoeker heeft deelgenomen aan 172 besmette veilingen, waarvan 20 naveilingen. 17. Verzoeker heeft aangevoerd dat het door ACM verstrekte overzicht van veilingen waaraan hij zou hebben meegedaan niet juist is. Voorts is de opgelegde boete, aldus verzoeker, buitenproportioneel hoog als de ACM dit zou relateren aan de door hem in de door ACM onderzochte periode behaalde winst(en) en verliezen en ook gelet op zijn toekomstige verdien- c.q pensioencapaciteit en vermogen, waarbij zijn gezondheidstoestand een beperkende factor is. 18. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker zijn stelling dat het overzicht van veilingen onjuist is, niet (voldoende) heeft onderbouwd, zodat daaraan niet de waarde kan worden gegeven die verzoeker daaraan wenst te zien. De enkele - niet onderbouwde - stelling van verzoeker ter zitting dat hij één keer heeft meegedaan aan het naveilen en twee panden in de naveiling heeft gekocht maakt dit niet anders. 19. In de Boetebeleidsregels die ACM hanteert, wordt de hoogte van de boete gerelateerd aan de bij de overtreding betrokken omzet. ACM heeft in dit geval de boetegrondslag afgeleid van de mediaan van de geschatte verkoopprijzen van de ‘besmette’ woningen, die is vastgesteld op € 137.500. De boetegrondslag per besmette woning is vastgesteld op 1/1000 voor zover het betrokkenheid in de inzetfase betrof, en daarnaast 1/100 per besmette woning, voor zover het ook betrokkenheid bij naveilingen betrof. Daarbij heeft ACM deze grondslag met een (ernst)factor van 2,5 verhoogd (vermenigvuldigd). De uitgangspunten voor de boetegrondslag leiden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot onevenredigheid. De voorzieningenrechter laat verder in het midden of een ernstfactor van 2,5 onevenredig is, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de ernstfactor niet zodanig hoog is vastgesteld dat als gevolg daarvan een wanverhouding bestaat tussen de thans opgelegde boete en de boete die eventueel na de bezwaarfase zou worden opgelegd. Voor zover verzoeker met zijn argumenten over zijn verdien- c.q pensioencapaciteit en -vermogen beoogt te stellen dat hij de opgelegde boete niet kan betalen, kan hij bij ACM een verzoek om matiging van de boete wegens financiële omstandigheden (het zogenoemde hardheidsverweer) indienen. De voorzieningenrechter is niet gebleken dat verzoeker thans een dergelijk verzoek heeft gedaan. Nu verzoeker niet is betrokken bij gedragingen op executieveilingen gelegen in de periode vóór de eerste helft van 2004, heeft de uitspraak van 1 juli 2010 van de rechtbank (Boomkwekerijen, ECLI:NL:ROT:2010:BM9911) geen gevolgen voor de hoogte van de boete. 20. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat er geen sprake is van een wanverhouding tussen de thans opgelegde boete en de boete die eventueel na de bezwaarfase zou worden opgelegd, zodat er ook in die zin geen aanleiding is om de openbaarmaking van het boetebesluit dan wel de boetebedragen te voorkomen.