ECLI:NL:RBROT:2013:7088

RECHTBANK ROTTERDAM Team Bestuursrecht 2 zaaknummer:ROT 13/4565 uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 september 2013 in de zaak tussen [verzoeker], verzoeker, gemachtigde: mr. C.A. Doets, en de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster, gemachtigde: mr. F.E. de Bruijn.

Bij besluit van 12 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM verzoeker een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd en hem medegedeeld dat zij dit besluit openbaar zal maken door publicatie daarvan. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief 16 juli 2013 bezwaar gemaakt bij AFM. Bij brief van gelijke datum heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit voor zover dit ziet op de openbaarmaking daarvan. Het verzoek om voorlopige voorziening is op 3 september 2013 - met gesloten deuren - ter zitting behandeld. Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens AFM is verschenen haar gemachtigde, vergezeld van haar kantoorgenoot mr. A.J. Boorsma en mr. M.O. Meij, werkzaam bij AFM.

1.1. Op grond van artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd ter zake overtreding van een verbodsbepaling uit deze wet. Op grond van het tweede lid van dit artikel geschiedt de openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt. Op grond van het derde lid van dit artikel wordt, indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. Op grond van het vierde lid van dit artikel blijft, indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet, deze achterwege. Op grond van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. 1.2. Volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 12 februari 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BL3956, en 21 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8872) dient bij de beantwoording van de vraag of aanleiding bestaat tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft niet enkel te worden bezien of AFM een juiste invulling heeft gegeven aan artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, maar dient - onder meer - ook de rechtmatigheid van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete te worden beoordeeld. Indien dit besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig is, bestaat reeds om die reden aanleiding tot schorsing van de beslissing tot openbaarmaking van de boeteoplegging, omdat in dat geval moet worden aangenomen dat de bevoegdheid tot openbaarmaking (tijdelijk) is komen te vervallen. 2. AFM heeft verzoeker bij het bestreden besluit een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd, omdat zij heeft geconstateerd dat verzoeker in de periode van [tijdvak] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van de in artikel 2:55, eerste lid, van de Wft neergelegde verbodsbepaling, begaan door[A] ([rechtspersoon]) met het aanbieden van kavels (landbouw)grond zonder dat over een daartoe verleende vergunning werd beschikt. 3. Verzoeker heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat, voor zover al sprake zou zijn van overtreding van artikel 2:55, eerste lid, van de Wft door [rechtspersoon], AFM ten onrechte meent dat deze overtreding tevens aan hem als feitelijk leidinggevende kan worden toegerekend. 4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 4.1. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is van overeenkomstige toepassing. Op grond van artikel 51, tweede lid, Sr kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken: 1°. tegen die rechtspersoon, dan wel 2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel 3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen. 4.2. Volgens vaste jurisprudentie is van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging sprake indien de desbetreffende functionaris, hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden, maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege heeft gelaten en bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen. 4.3. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat moet worden beoordeeld of verzoeker: a. op de hoogte was van de gedragingen van [rechtspersoon] waarmee volgens AFM artikel 2:55, eerste lid, van de Wft werd overtreden, althans bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze gedragingen zich zouden voordoen, b. bevoegd en redelijkerwijs gehouden was deze gedragingen te voorkomen en/of te beëindigen en c. daartoe maatregelen achterwege heeft gelaten. 4.4. AFM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat aan de drie hiervoor genoemde criteria is voldaan en dat verzoeker derhalve als feitelijk leidinggevende aan de overtreding kan worden aangemerkt. Volgens verzoeker heeft AFM evenwel miskend dat hij niet de bevoegdheid had de desbetreffende gedragingen te beëindigen, zodat AFM hem ten onrechte als feitelijk leidinggevende heeft aangemerkt. Ter onderbouwing daarvan heeft verzoeker bij zijn zienswijze op het voornemen tot boeteoplegging schriftelijke, ondertekende verklaringen van drie voormalige medewerkers van [rechtspersoon] overgelegd. 4.5. Met verzoeker is de voorzieningenrechter van oordeel dat AFM in het bestreden besluit ten onrechte heeft overwogen dat, nu zij de mondelinge verklaringen van de enig aandeelhouder en bestuurder van [rechtspersoon] en een medewerkster van [rechtspersoon] niet heeft meegenomen in de onderbouwing van het feitelijk leidinggeven door verzoeker, voormelde door verzoeker overgelegde verklaringen eveneens buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Aan de bewijsvoering van een boeteoplegging door een bestuursorgaan moeten volgens vaste rechtspraak hoge eisen worden gesteld. Daarmee is niet verenigbaar dat volgens verzoeker ontlastende verklaringen niet inhoudelijk bij de besluitvorming worden betrokken. Het had op de weg van AFM gelegen om deze verklaringen op kenbare wijze af te wegen tegen het andere beschikbare bewijsmateriaal. Op dit punt heeft AFM het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en berust dit besluit niet op een deugdelijke motivering. Dat, zoals AFM in het bestreden besluit en ter zitting heeft opgemerkt, voormelde mondelinge verklaringen enerzijds en schriftelijke verklaringen anderzijds tegenstrijdig zijn wat betreft de vraag of verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan de desbetreffende gedragingen, maakt dit niet anders. Daarmee gaat AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter eraan voorbij dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat sprake is van verklaringen die redelijkerwijs van belang kunnen zijn in voor verzoeker ontlastende zin, nu deze, anders dan AFM kennelijk meent, niet alleen kunnen afdoen aan de juistheid van voormelde mondelinge verklaringen, maar ook een ander licht zouden kunnen werpen op de inhoud van de e-mails en overige schriftelijke stukken die AFM ten grondslag heeft gelegd aan haar standpunt dat verzoeker als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt. Het door AFM ter zitting ingenomen standpunt dat de door verzoeker overgelegde verklaringen op geen enkele wijze steun vinden in voormelde e-mails en overige schriftelijke stukken en om die reden ongeloofwaardig zijn, leidt de voorzieningenrechter bij gebreke van een nadere motivering niet tot een ander oordeel. 4.6. Gezien het vorenstaande is het (primaire) besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan verzoeker naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig en komt het verzoek om voorlopige voorziening voor toewijzing in aanmerking.

De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst de beslissing tot openbaarmaking van de boeteoplegging tot zes weken na de datum van bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoeker, bepaalt dat AFM aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 160,- vergoedt, veroordeelt AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan verzoeker. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: RechtsmiddelTegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.