ECLI:NL:RBROT:2013:5548

Rechtbank Rotterdam Team Bestuursrecht 1 zaaknummer: ROT 12/2116 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 juli 2013 in de zaak tussen [eiser], te [woonplaats 1], eiser, en de minister van Volksgezondheid, welzijn en Sport (de minister), verweerder, gemachtigde: mr. F. Drop.

Bij besluit van 19 april 2012 heeft de minister het bezwaar van eiser tegen het besluit van 13 januari 2012 tot oplegging van bestuurlijke boetes tot een totaalbedrag van € 1.575,00 wegens twee overtredingen van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met Verordening (EG) 852/2004 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2013. Eiser is in persoon verschenen. Voorts is aan de zijde van eiser verschenen J.M Schippers. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1. Gelet op artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan bij een kennelijk ongegrond bezwaar worden afgezien van het horen in bezwaar. 1.2. In artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 is onder meer bepaald dat exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, zich houden aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II. In hoofdstuk I.1 van Bijlage II voornoemd wordt vermeld dat bedrijfsruimten voor levensmiddelen schoon moeten zijn en goed moeten worden onderhouden. In hoofdstuk V.1a van Bijlage II voornoemd wordt vermeld dat alle artikelen, uitrustingsstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking komen afdoende moeten worden schoongemaakt en zo nodig ontsmet. Het schoonmaken en ontsmetten moeten zo frequent plaatsvinden dat elk gevaar van verontreiniging wordt vermeden. 1.3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen is het verboden te handelen in strijd met onder meer artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004. 1.4. Blijkens artikel 32b, eerste lid, van de Warenwet in verbinding met de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten wordt overtreding van artikel 4, tweede lid, van Verordening (EG) 852/2004 in verbinding met hoofdstuk I.1 of IX.4 eerste volzin van Bijlage II beboet met een bedrag van € 1.050,- en worden de overige overtredingen van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen beboet met een bedrag van € 525,-, dit voor zover bij de natuurlijke of rechtspersoon op de dag van de overtreding minder dan 50 werknemers in dienst waren. 2.1. Blijkens een door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit, tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze controleambtenaar tijdens een inspectie op 22 september 2011 om 16:50 uur bij afhaalcentrum [[...]] in Odijk vastgesteld dat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen niet schoon waren, omdat zich een aanklevende laag vettig vuil op delen van de vloer van de bereidplaats en keuken bevond, en dat uitrustingsstukken en apparatuur die met voedsel in aanraking komen niet afdoende waren schoongemaakt, omdat de zijkanten in de dubbele koelkast aanklevend vettig vuil bevatte en de rekken van de dubbele koelkast roestplekken en oude opgedroogde productresten en schimmels bevatten. Eiser verklaarde tijdens zijn verhoor: “Ik heb de vloer gedaan. Het is geen vet. Het is inderdaad niet zo als de rest van vloer. Ik vind de hygiëne in de koelkast ook niet goed.” 2.2. In zijn zienswijze tegen het voornemen hem twee bestuurlijke boetes op te leggen heeft eiser gesteld dat de koelkast weliswaar niet schoon was, maar dat de artikelen in de koelkast verpakt of afgedekt worden bewaard, en dat hij via de gemeente geld heeft willen lenen om de koelkast te kunnen vervangen, hetgeen niet is gelukt. Voorts heeft eiser herhaald dat zich ten tijde van de controle geen vet op delen van de vloer bevond. Het zou volgens eiser gaan om cementplekken, die ontstaan zijn bij het verbouwen van de keuken. Ten slotte heeft eiser betoogd dat had kunnen worden volstaan met een waarschuwing. 3.1. De minister is bij de primaire boeteoplegging uitgegaan van de constateringen in het proces-verbaal. In bezwaar betoogt eiser dat bij de vaststelling van het boetebedrag onvoldoende rekening is gehouden met zijn omstandigheden. Daarbij heeft eiser er op gewezen dat bij een eerste constatering direct een hoge boete is opgelegd, dat hij en zijn gezin zijn aangewezen op bijstand, omdat de zaak de laatste drie jaar verlies leed en een voorwaarde voor bijstandverlening is dat de zaak wordt verkocht voor 1 juni 2012. Eiser heeft de minister daarom verzocht het boetebedrag te verlagen en heeft voorts verzocht om een betalingsregeling. Eiser heeft bij zijn bezwaarschrift onder meer een brief van de Dienst Maatschappelijk Ontwikkeling van de gemeente Utrecht inzake toekenning bijstand per 1 januari 2012 en een winst- en verliesrekening over 2010 bijgevoegd. Ter zitting heeft eiser voorts aangegeven dat de zaak is verkocht. 3.2. De minister heeft eiser in bezwaar niet gehoord, omdat het bezwaar volgens hem kennelijk ongegrond is. In dit verband is overwogen dat voldoende aan het bezwaar is tegemoet gekomen door een betalingsregeling te treffen ter zake van de boete en dat geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken die nopen tot matiging van het boetebedrag. 4.1. Eiser betoogt dat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord in bezwaar, dat hij zijn persoonlijke situatie had willen voorleggen en dat verweerder geen rekening heeft gehouden met de situatie waarin hij verkeert. 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar in de zin van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb, zodat niet kon worden afgezien van het horen in bezwaar. Dat met betrekking tot de warenwetgeving sprake is van niet al te hoge gefixeerde boetes in het kader van de bedrijfsuitoefening van voorschriften welke zijn gesteld in het belang van de volksgezondheid, welke boetes daarom niet als onevenredig hoog kunnen worden beschouwd, en dat bij de oplegging daarvan, mede uit een oogpunt van consistente straftoemeting, in beginsel kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval (vgl. CBb 5 april 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AT5955 en CBb 24 november 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU7856), laat onverlet dat een draagkrachtverweer als het onderhavige niet reeds op die enkele grond kan worden verworpen. Bij een draagkrachtverweer, zoals door eiser in bezwaar is gevoerd dient de evenredigheid van het boetebedrag verdergaand in ogenschouw te worden genomen dan de minister heeft gedaan (vgl. ABRvS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1723 en CBb 24 november 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU7852). Het betoog dat de minister ten onrechte ervan heeft afgezien eiser te horen slaagt dan ook. 5. Gelet hierop is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit geen stand houden. De rechtbank zal hierna bezien op welke wijze zij zelf in de zaak kan voorzien. 6. Volgens vaste rechtspraak kan de vaststelling van een overtreding in beginsel worden aangenomen op een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van een bijzonder opsporingsambtenaar (bijv. ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:111 en CBb 2 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ8261). Eiser heeft ter zitting gesteld dat zich op de vloer van de bedrijfsruimte geen oude vetresten bevonden, maar cement. Hoewel de minister heeft nagelaten foto’s die als bijlage in het proces-verbaal is vermeld bij de stukken te voegen, ziet de rechtbank geen aanleiding om daaraan in het onderhavige geval consequenties te verbinden, omdat de foto’s blijkens het proces-verbaal geen betrekking hebben op de vloer van de bedrijfskeuken, maar op de koelkast. De rechtbank acht het daarom niet aannemelijk dat de foto’s in kwestie belastend of ontlastend bewijs zullen kunnen opleveren voor wat betreft de vloer van de bedrijfskeuken. Afdoende is komen vast te staan dat delen van de vloer van de bedrijfsruimte niet schoon waren. De rechtbank ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de bevindingen opgenomen in het ambtsedig opgemaakt proces-verbaal. In dat verband is tevens van belang dat eiser ter zitting heeft verklaard dat de controleur zijn vinger over de vloer heeft gehaald en vervolgens heeft gezegd dat het vet was, zodat als vaststaand kan worden aangenomen dat de controleur daadwerkelijk heeft gevoeld of het vet betrof. Het gaat dus om een duidelijke eigen (objectieve) waarneming door de bijzonder opsporingsambtenaar (vgl. ABRvS 17 juni 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI8480 en CBb 8 december 2012, ECLI:NL:CBB:2011:BU9590).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, herroept het besluit van 13 januari 2012 en stelt het boetebedrag dat ei. Afdoende is komen vast te staan dat delen van de vloer van de bedrijfsruimte niet schoon waren. Ten eerste zienser aan de minister dient te voldoen vast op € 787,50, bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit, bepaalt dat de minister aan eiser het betaalde griffierecht van € 156,00 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, rechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2013. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.