ECLI:NL:RBROT:2012:BY5391
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/4135
uitspraak van de meervoudige kamer van 6 december 2012 in de zaak tussen
[A], [B] en [C], allen gevestigd te Amsterdam,
hierna gezamenlijk te noemen: eiseressen,
gemachtigden: mr. H.W. Roerdink en mr. C.W. Kniestedt,
en
het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder,
gemachtigden: mr.dr.drs. W.A.M. Steenbruggen, mr. R. Rodenrijs en mr. T. Telder.
Procesverloop
Bij besluit van 22 februari 2011 heeft verweerder aan eiseressen boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, en artikel 11.7, twaalfde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw). Voorts heeft verweerder aangekondigd over te gaan tot het publiceren van het besluit.
Tegen dit besluit (het primaire besluit) hebben eiseressen bij brief van 4 april 2011 bezwaar gemaakt.
Op 9 juni 2011 heeft verweerder het primaire besluit met inachtneming van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 1 juni 2011, reg.nr. AWB 11/1753 TELEC, gepubliceerd.
Bij besluit van 24 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard en aangekondigd tot publicatie daarvan over te gaan.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2012. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de zijde van eiseressen waren voorts aanwezig [naam] (bedrijfsjurist), [naam] (managing director) en [naam] (afdeling dataservice).
Overwegingen
1. Wettelijk kader
Artikel 11.7 van de Tw luidde ten tijde in geding - en voor zover hier van belang - als volgt.
Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw:
Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid.
Artikel 11.7, vijfde lid, van de Tw:
Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze dan wel anderszins te kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen.
Artikel 11.7, zesde lid, van de Tw:
Er is een register waarin de contactgegevens van de abonnee worden opgenomen die daarmee te kennen geeft dat hij ongevraagde communicatie als bedoeld in het vijfde lid niet wenst te ontvangen. De inschrijving in het register is voor onbepaalde tijd totdat de abonnee te kennen geeft dat zijn contactgegevens uit het register verwijderd kunnen worden. Het register wordt gehouden door een door Onze Minister aan te wijzen beheerder. De beheerder is verantwoordelijke als bedoeld in artikel 1, onder d, van de Wet bescherming persoonsgegevens.
Artikel 11.7, negende lid, van de Tw:
Het is verboden om communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen aan een abonnee die door opname van zijn contactgegevens in het register te kennen heeft gegeven deze ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.
Artikel 11.7, tiende lid, van de Tw:
Degene die communicatie als bedoeld in het vijfde lid overbrengt, gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie uitsluitend bestanden waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, zijn geblokkeerd of verwijderd.
Artikel 11.7, elfde lid, van de Tw:
Het negende en tiende lid zijn niet van toepassing op het overbrengen van communicatie als bedoeld in het vijfde lid voor zover de contactgegevens zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst of in het kader van schenking aan een ideële of charitatieve organisatie en deze worden gebruikt voor het overbrengen van communicatie als bedoeld in het vijfde lid met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten of schenkingen aan de ideële of charitatieve organisatie.
Artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw:
Tijdens elke overgebrachte communicatie wordt de abonnee, tijdens het gesprek, gewezen op het register, wordt hem de mogelijkheid geboden verzet aan te tekenen tegen het verdere gebruik van zijn elektronische contactgegevens en wordt hem de mogelijkheid geboden tot onmiddellijke opname in het register, bedoeld in het zesde lid. Aan de abonnee worden in dat geval geen kosten in rekening gebracht van voorzieningen waarmee wordt voorkomen dat hem ongevraagde communicatie wordt overgebracht. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.
2. Inleidende overwegingen
Tot 1 oktober 2009 konden consumenten die niet ongevraagd door bedrijven en organisaties gebeld wilden worden voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden, zich inschrijven in het toenmalige Infofilter van de Stichting Infofilter. Door deze inschrijving maakten zij kenbaar dat zij geen ongevraagde communicatie meer wilden ontvangen. Het Infofilter was een vrijwillig zelfregulerings-initiatief van de direct-marketingbranche.
In de praktijk bleek deze zelfregulering onvoldoende in staat om consumenten te beschermen tegen ongewenste telemarketing. Dit heeft ertoe geleid dat met de wijziging van artikel 11.7 van de Tw per 1 oktober 2009 het Infofilter is omgezet in een wettelijke regeling. Per die datum kunnen consumenten zich in laten schrijven in het Bel-me-niet-register (BMNR). Abonnees die met hun telefoonnummer(s) in het BMNR zijn opgenomen mogen niet ongevraagd voor telemarketingdoeleinden gebeld worden. In tegenstelling tot het Infofilter is het BMNR niet langer vrijwillig. Bedrijven en organisaties die ongevraagd telefonisch abonnees benaderen, moeten voordat zij abonnees bellen het BMNR raadplegen en nummer(s) van deze abonnees in het te gaan gebruiken belbestand verwijderen, het zogenaamde ‘ontdubbelen’.
Abonnees die natuurlijke personen zijn kunnen zichzelf rechtstreeks via internet, telefonisch of schriftelijk inschrijven in het BMNR, of zich via de telemarketeer of het callcenter telefonisch laten inschrijven in het BMNR.
Bedrijven en organisaties die toegang willen hebben tot het BMNR moeten zich laten registreren bij het BMNR. Na registratie kan een bedrijf of organisatie tegen betaling licenties aanvragen. [C] staat geregistreerd bij het BMNR. [A] en [B] maken gebruik van de licentie van [C].
Naar aanleiding van klachten, die verweerder vanaf 1 oktober 2009 via de website van ConsuWijzer van consumenten ontving over de telemarketingactiviteiten door of namens eiseressen, zijn toezichthoudend ambtenaren van verweerder een onderzoek gestart en is op 23 november 2010 op basis van dit onderzoek een rapport (het onderzoeksrapport) opgemaakt als bedoeld in artikel 5:48 in samenhang met artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3. Het primaire besluit
Bij het primaire besluit heeft verweerder overwogen, dat [A] en [B] in de periode van
1 oktober 2009 tot 1 november 2009 in strijd met artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw abonnees ongevraagd telefonisch hebben benaderd, dan wel in opdracht hebben laten benaderen, terwijl deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR. [A] heeft bij de belcampagne “[X]” gebruik gemaakt van belbestanden die niet zijn ontdubbeld. Door het niet ontdubbelen zijn 14.978 abonnees gebeld die in het BMNR staan geregistreerd. [B] heeft bij de belcampagne “[Y]” gebruik gemaakt van belbestanden die niet zijn ontdubbeld waardoor er 372 abonnees (dit aantal wordt in het bestreden besluit gecorrigeerd in “ten minste 367 abonnees”) zijn gebeld die in het BMNR staan geregistreerd. Verweerder rekent deze overtreding volledig toe aan eiseressen.
Voorts verwijt verweerder [A] dat zij in de periode van 1 oktober 2009 tot 1 november 2009 in strijd met artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw 276.226 keer het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR niet heeft aangeboden, dan wel niet heeft laten aanbieden, waar dat wel had gemoeten. Verweerder verwijt [B] dat zij in de periode van
1 oktober 2009 tot 1 november 2009 73.827 keer het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR niet heeft aangeboden, dan wel heeft laten aanbieden, waar dat wel had gemoeten. Verweerder rekent deze overtreding toe, maar niet volledig, aan eiseressen.
Verweerder heeft voor de overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw (overtreding I) aan [A] en [C] gezamenlijk een boete opgelegd van € 100.000 en aan [B] en [C] gezamenlijk een boete van € 2.500.
Voor de overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw (overtreding II) is aan [A] en [C] gezamenlijk een boete opgelegd van € 100.000 en aan [B] en [C] gezamenlijk een boete van € 60.000. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
4. Overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw (overtreding I)
4.1 Eiseressen hebben aangevoerd dat de invoering van het BMNR opstartproblemen kende. De website van het BMNR was al binnen één dag na opening op 1 oktober 2009 uit de lucht en voor zowel het publiek als de adverteerders/callcenters ontoegankelijk. Gedurende ten minste een week kon geen blokkadebestand worden opgevraagd. Pas in december 2009 was de achterstand van tijdelijke registraties weggewerkt. Bij de consument heerst bovendien ten onrechte de gedachte dat inschrijving in het BMNR per direct een einde maakt aan alle telefoongesprekken. Veel consumenten realiseren zich niet dat een inschrijving in het BMNR een incubatietijd van maximaal 6 weken heeft. Gelet op de aanloopproblemen is de door verweerder gekozen onderzoeksperiode (1 oktober 2009 tot
1 november 2009) in de maand van invoering van het BMNR niet zorgvuldig en niet representatief voor de beoordeling van de algehele naleving van de wettelijke vereisten door eiseressen. Het opleggen van een boete op basis van onderzoek in juist deze periode is onzorgvuldig en staat in geen enkele verhouding tot de (niet moedwillig) overtreden norm.
Aan het per abuis nalaten om gecreëerde bestanden te ontdubbelen met het BMNR voordat abonnees werden gebeld, ligt een menselijke fout - van [B] en van het door [A] ingeschakelde externe callcenter [het callcenter] - ten grondslag. Eiseressen zijn van mening dat de door het callcenter begane fout ten onrechte aan hen wordt toegerekend.
4.2 Verweerder erkent dat de lancering van het BMNR per 1 oktober 2009 niet vlekkeloos is verlopen. De website raakte op 1 oktober 2009 overbelast en het BMNR was een beperkt aantal dagen niet bereikbaar. Adverteerders en callcenters waren in ieder geval vanaf 6 oktober 2009 in staat om nummerbestanden van de site te downloaden, waarmee zij hun eigen belbestanden konden ontdubbelen. Eiseressen hebben naar eigen zeggen voor het eerst op 7 oktober 2009 een nummerbestand bij het BMNR gedownload, zodat zij vanaf dat moment in ieder geval zonder meer aan de regels konden voldoen. Voorts merkt verweerder op dat uit de stukken niet blijkt dat [A] ook maar enige (laat staan een effectieve) vorm van controle of toezicht heeft uitgeoefend op de naleving van de wet door het callcenter. Dat de verschillende deelbestanden 's nachts alsnog met het Infofilter dan wel het BMNR zijn ontdubbeld, althans de nummers die overdag niet al waren gebeld, zoals eiseressen bij de voorzieningenrechter hebben aangevoerd, doet - als deze bewering al juist zou zijn - aan de vaststelling van de overtreding of de omvang daarvan, niets af. De overtreding had toen immers al plaatsgevonden en bleef plaatsvinden doordat steeds weer een nieuw deelbestand dat niet was ontdubbeld in de belcomputer van het callcenter werd ingeladen en vervolgens gebruikt.
4.3 De rechtbank overweegt allereerst dat eiseressen ter zitting hebben erkend dat de in de periode in geding ten behoeve van de belcampagnes “[Y]” van [B] en “[X]” van [A] gebruikte belbestanden niet correct aan het BMNR zijn ontdubbeld, als gevolg waarvan namens [B] 367 en namens [A] 14.978 abonnees zijn gebeld die middels registratie in het BMNR hadden aangegeven dit niet te willen. Bij de belcampagne “[Y]” van [B] is het handmatig ingevoerde belbestand niet ontdubbeld en bij “[X]” van [A] is het bronbestand niet ontdubbeld. Niet betwist is dat dagelijks een nieuw deelbestand uit het niet ontdubbelde bronbestand werd ingeladen en gebruikt, waardoor steeds werd gewerkt met een vervuild bestand. De rechtbank is van oordeel dat deze gedragingen van eiseressen geen relatie hebben met de opstartproblemen van het BMNR, zodat deze opstartproblemen in het onderhavige geschil niet relevant zijn. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om te concluderen dat verweerder vanwege de opstartproblemen van het BMNR aan eiseressen geen boetes heeft kunnen opleggen.
Eiseressen hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de fouten die door het callcenter zijn gemaakt. Het inschakelen van een callcenter ontslaat eiseressen niet van hun eigen verantwoordelijkheid voor regelnaleving. [A] was opdrachtgever van het callcenter en het callcenter trad als gevolmachtigde van [A] op. [A] dient in te staan voor het naleven van de wet door degenen die haar vertegenwoordigen. Het overtrederschap van [C] is in beroep niet langer betwist. Uit het vorenstaande volgt dat overtreding I vaststaat en aan eiseressen kan worden verweten.
5. Overtreding van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw (overtreding II)
5.1 Eiseressen hebben betoogd dat de norm van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw altijd onderwerp van discussie is geweest. Eiseressen verwijzen naar het ‘Definitief standpunt telemarketing’ van 16 mei 2006 van verweerder, waarin de norm is uitgelegd. Met de invoering van het BMNR werd toegevoegd dat ook op het BMNR moet worden gewezen en dat de consument bovendien de mogelijkheid moet worden geboden tot inschrijving in het BMNR. Om dit proces te vergemakkelijken en om fouten te voorkomen, heeft de door de wetgever aangewezen beheerder van het BMNR een Interactive voice response (IVR) script ter beschikking gesteld onder de naam ‘IVR tekst RVV/BMNR’. Dat ter aankondiging van het IVR script een introductietekst moet worden gehanteerd, laat staan hoe deze tekst zou moeten luiden, blijkt echter uit de wet, de wetsgeschiedenis noch uit de door de beheerder verstrekte informatie. Het ter beschikking gestelde IVR script bevat ook zelf al een duidelijke introductietekst. De branche heeft aan de introductietekst ter aankondiging van het IVR script een eigen invulling gegeven, zoals verweerder dat ook in haar ‘Definitief standpunt telemarketing’ voorstelt. Verweerder kan daaraan achteraf - na verloop van bijna 1,5 jaar - niet alsnog nadere eisen stellen. Als de introductietekst zo belangrijk was dat zonder deze tekst niet voldaan zou worden aan de wet, dan had het op de weg van verweerder en/of de beheerder van het BMNR gelegen om een richtsnoer aan te reiken voor een passende introductietekst. Nu dat niet is gebeurd, kan eiseressen niet het verwijt worden gemaakt dat de door de callcenters gebruikte introductietekst niet in overeenstemming is met de wet. Er kan aan hen daarvoor dan ook geen sanctie worden opgelegd. Bovendien mochten eiseressen van de door hen ingeschakelde callcenters verwachten dat deze zelf (ook) op een juiste wijze zouden handelen. In de brochure “Nieuwe regels telemarketing” van juni 2009 wordt expliciet vermeld dat zowel adverteerders/opdrachtgevers als callcenters/uitvoerders verantwoordelijk zijn voor naleving van de regels. Nu de IVR tekst ook expliciet verwijst naar het recht van verzet, mochten eiseressen en de callcenters er op vertrouwen aan hun wettelijke verplichtingen te hebben voldaan.
5.2 Verweerder stelt dat de in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw neergelegde norm duidelijk is: niet alleen moet degene die ongevraagde communicatie via telemarketing overbrengt, uit eigen beweging en tijdens het gesprek het “recht van verzet” aanbieden aan de abonnee, hij dient de abonnee nu ook te wijzen op het bestaan van het BMNR en hem de mogelijkheid tot onmiddellijke en kosteloze inschrijving aan te bieden. Degene die ongevraagde communicatie overbrengt, komt daarbij een grote verantwoordelijkheid toe. Hij dient de abonnee, ongeacht of deze een bestaande of een nieuwe relatie is, in elk gesprek in staat te stellen daadwerkelijk en effectief gebruik te maken van het zogenoemde informationele zelfbeschikkingsrecht. Degene die ongevraagde communicatie overbrengt en gebruik maakt van een IVR-bandje, dient tijdens het gesprek alle elementen van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw letterlijk te noemen of ten minste aan te geven dat de abonnee met het IVR-bandje kan regelen dat hij niet meer gebeld wordt. Eiseressen hadden kunnen en, gelet op hun zelfstandige verantwoordelijkheid voor de naleving van artikel 11.7 van de Tw, ook moeten weten wat in dit opzicht van hen werd verwacht. De introductieteksten die de door hen ingeschakelde (externe) callcenters in de onderzoeksperiode hebben gebruikt, voldoen niet aan artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw.
5.3 Uit de tekst van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw volgt dat de telemarketeer/het callcenter tijdens het gesprek zowel het recht van verzet als ook de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR actief moet aanbieden. Ook de parlementaire geschiedenis is hier duidelijk over: “Tijdens een gesprek, of dat nu een bestaande relatie betreft of een gesprek met iemand waarmee geen relatie bestaat, biedt degene die belt uit eigen beweging aan degene die gebeld wordt het <<recht van verzet>>. (…) Tevens wordt men in het gesprek gewezen op het bestaan van het centrale wettelijk verplicht register, waar men zich kan aanmelden om in het algemeen niet meer gebeld te worden.” (Kamerstukken 2007-2008, 30661, nr. 8, p. 8) en “Het twaalfde lid verplicht degene die het telefoongesprek aangaat, om degene met wie hij het aangaat, tijdens het gesprek actief erop te wijzen dat hij aan kan geven dat hij niet meer benaderd wordt door die onderneming, organisatie of instelling en dat er een register is, waarin aangegeven kan worden dat hij niet meer telefonisch benaderd wil worden voor deze vorm van ongevraagde communicatie” (Kamerstukken 2007-2008, 30661, nr. 8, p. 13).
Eiseressen hebben bij het bieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR gebruik gemaakt van een IVR-bandje. De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden volstaan met het enkele gebruik van het IVR-bandje. Dit bandje is bedoeld om inschrijving in het BMNR te realiseren. De rechtbank verwijst hierbij naar de Toelichting bij het Besluit BMNR, Stb. 2009, 129, p. 8, waarin het volgende is bepaald: “Wanneer een abonnee tijdens een telemarketing gesprek wordt gewezen op het recht van verzet, wordt ook gewezen op de mogelijkheid om zich in te schrijven bij het register. Als de abonnee daar gebruik van wil maken, moet hij ingeschreven kunnen worden. Hoe dat gebeurt, is mede afhankelijk van de infrastructuur waar degene die de ongevraagde communicatie overbrengt, over beschikt. Het is goed mogelijk dat wordt doorgeschakeld naar een IVR, dat dan op eenzelfde wijze kan functioneren als hiervoor beschreven. ”
Wil er sprake zijn van correcte naleving van de in artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw neergelegde norm voor het aanbieden van het recht van verzet en de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR, dan zal de consument al tijdens het gesprek op de mogelijkheid van verzet en inschrijving in het BMNR moeten worden gewezen om te voorkomen dat de consument het bandje niet verder zal afluisteren. De door de externe callcenters in de onderhavige gevallen gehanteerde introductieteksten, inhoudend dat de abonnee, als hij nog even aan de lijn blijft, wordt doorgeschakeld naar een bandje met uitleg over het nieuwe BMNR of woorden van gelijke strekking, voldoen naar het oordeel van de rechtbank niet aan deze norm. In deze gevallen wordt immers niet reeds tijdens het gesprek, maar pas daarna gewezen op de mogelijkheid van registratie in het BMNR. Bovendien wordt in de introductieteksten van de callcenters het woord verzet in het geheel niet genoemd. Het door eiseressen aangehaalde ‘Definitief standpunt telemarketing’ van 16 mei 2006 heeft naar het oordeel van de rechtbank geen onduidelijkheid geschapen. Hierin is vermeld dat aan de telemarketingbranche zelf wordt overgelaten hoe zij het actief aanbieden van de afmeldmogelijkheid vorm gaat geven en dat dit niet per se aan het begin van het gesprek hoeft te zijn. Dit levert geen onduidelijkheid op over de norm van artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw.
Uit het voorgaande volgt dat artikel 11.7, twaalfde lid, van de Tw is overtreden. Onder verwijzing naar overweging 4.3 is de rechtbank van oordeel dat overtreding II aan eiseressen kan worden verweten.
6. Vooringenomenheid
6.1 Eiseressen stellen dat de schijn van vooringenomenheid aanwezig is. In de systematiek van artikel 15.11 (oud) van de Tw en de artikelen 2:4 en 10:3, vierde lid, van de Awb is gekozen voor een scheiding tussen diegenen die de overtreding hebben vastgesteld en diegenen die het boetebesluit voorbereiden. Nu toezicht- en sanctiebevoegdheden worden uitgeoefend door een en hetzelfde bestuursorgaan, dient het optreden van dat bestuursorgaan niet vooringenomen te zijn. In het onderhavige geval is na het opmaken van het onderzoeksrapport naar aanleiding van de hoorzitting van 24 juni 2011 in bezwaar, op dezelfde dag nadere informatie van eiseressen gevorderd. De medewerkster van verweerder, mr. ir. W.K.A.G. Beekelaar, heeft in de bezwaarprocedure als lid van de hoorcommissie deelgenomen aan de genoemde hoorzitting en de nadere informatie gevorderd. Verweerder heeft de aan zijn besluitvorming te stellen eisen van objectiviteit en onbevooroordeeldheid uit het oog verloren en de schijn van vooringenomenheid op zich geladen. Eiseressen hebben in dit verband verwezen naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 augustus 2011, LJN: BR6737, ter zake het vorderen van informatie in relatie tot het in artikel 54a (oud) van de Mededingingswet (Mw) neergelegde beginsel van functiescheiding. Laatstgenoemd artikel is volgens eiseressen vergelijkbaar met de door hen genoemde artikelen van de Tw en de Awb.
6.2 Verweerder stelt dat het juridische toetsingskader in de onderhavige zaak niet wordt gevormd door artikel 54a van de Mw, maar door artikel 10:3, vierde lid, van de Awb. Deze bepaling gaat niet uit van een strikte organisatorische functiescheiding, laat staan van een functiescheiding op afdelingsniveau. Het artikel bepaalt slechts dat mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet wordt verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. Aan deze eis is voldaan. Het onderzoeksrapport is immers opgemaakt door een aan verweerder verbonden toezichthoudend ambtenaar,
mr. M.P. Man, terwijl het primaire (boete)besluit in mandaat is genomen door de voorzitter van het bestuursorgaan, mr. C.A. Fonteijn, en het bestreden besluit door het bestuursorgaan zelf. De omstandigheid dat eiseressen in bezwaar in staat zijn gesteld om hun stellingen te onderbouwen, geeft juist aan dat verweerder objectief en onbevooroordeeld te werk is gegaan.
6.3 De rechtbank overweegt dat de artikelen 10:3, vierde lid, van de Awb en 15.11 (oud) van de Tw, anders dan het aan de genoemde uitspraak van het CBb ten grondslag liggende artikel 54a (oud) van de Mw, niet de eis van een strikte organisatorische functiescheiding op afdelingsniveau kennen. Vaststaat dat mr. ir. W.K.A.G. Beekelaar bij de hoorzitting van de bezwaarcommissie op 24 juni 2011 aanwezig was, maar niet betrokken is geweest bij het opstellen van het onderzoeksrapport. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat aan de vereisten van 10:3, vierde lid, van de Awb is voldaan en eveneens aan de voorwaarden van het horen als bedoeld in artikel 7:5, eerste lid, van de Awb. De rechtbank volgt eiseressen niet in hun standpunt dat sprake is van schijn van vooringenomenheid en dat artikel 2:4 van de Awb is geschonden. Het verzoek van verweerder om stukken te overleggen is niet gedaan in het kader van een onderzoekshandeling ten behoeve van de bewijsvoering van de overtredingen of in de aanloop naar het (primaire) boetebesluit, maar juist vanwege de heroverweging van dit besluit en ter onderbouwing van een door eiseressen in bezwaar opgeworpen stelling. Een verbod om in de bezwaarprocedure nadere informatie te vragen, zou de belangrijkste functie van deze procedure - het verrichten van een volledige juridische en feitelijke heroverweging - in de weg staan.
7. Geen inzage in klachten en klachten niet geverifieerd
7.1 Eiseressen stellen zich op het standpunt dat verweerder, alvorens de bestreden besluiten te nemen, hen in de gelegenheid had moeten stellen om de klachten die aanleiding zijn geweest tot het onderzoek in te zien en eventueel de betreffende klagers te ondervragen. Verweerder heeft echter de inzage, ondanks herhaaldelijke verzoeken, geweigerd. Volgens eiseressen zijn zij daardoor in hun verdediging geschaad en is artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden. Er bestaan geen gewichtige redenen die nopen tot geheimhouding van de personalia van de betrokken klagers. Dit klemt temeer nu verweerder in ten minste één ander (met name genoemd) geval wel inzage heeft gegeven in de klachten en de personalia van de klagers. Daarnaast heeft verweerder niet onderbouwd aangetoond, dat hij de klachten die aanleiding zijn geweest van het onderhavige onderzoek heeft geverifieerd. Evenmin heeft verweerder geverifieerd of de consumenten die zijn ingeschreven in het BMNR wel kunnen worden aangemerkt als ‘abonnee’ in de zin van artikel 11.7, vijfde lid, van de Tw. Het BMNR heeft immers als doel de abonnee te vrijwaren van ongevraagde communicatie.
7.2 Verweerder voert aan dat het bij het verlenen van inzage in klachten die aanleiding zijn geweest tot het onderzoek gaat om persoonsgegevens, zodat hij bij de verstrekking daarvan gebonden is aan de Wet bescherming persoonsgegevens. De klachten zijn op geen enkele wijze voor het bewijs van de overtredingen gebruikt. Ook zijn de klachten niet meegenomen in het verdere besluitvormingstraject dat heeft geleid tot het opleggen van de boete, zoals het bepalen van de ernst van de overtreding of de hoogte van de opgelegde boete. Het totaal aantal klachten is slechts aanleiding geweest tot het starten van een onderzoek. Dat betekent dat eiseressen redelijkerwijs geen belang hebben bij verstrekking van de persoonsgegevens van de klagers of van de inhoud van de klachten. Voorts is verweerder van mening dat een verplichting tot inzage en verificatie van de klachten niet volgt uit artikel 6 van het EVRM, noch uit de door eiseressen in dit kader aangehaalde uitspraak van deze rechtbank van 23 mei 2007, LJN: BA6377, of het besluit van 7 februari 2011, waarin door verweerder inzage is gegeven in klachten en personalia van vijf klagers. In die specifieke gevallen waren de klachten namelijk juist wel van belang voor de bewijsvoering. Voor zover een beroep op het gelijkheidsbeginsel is gedaan, stuit dat op het voorgaande af. Volgens verweerder is verificatie van de abonneestatus niet noodzakelijk. De wetgever heeft expliciet en zonder uitzondering bepaald dat alle in het BMNR ingeschreven nummers uit de belbestanden moeten worden verwijderd. Het is in het kader van de handhaving van de BMNR-regels niet relevant of via het ingeschreven nummer de abonnee of een andere gebruiker wordt bereikt.
7.3 Zoals de rechtbank reeds eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 12 januari 2010, LJN: BK8880) schept artikel 6 van het EVRM niet zonder meer de verplichting om eiseressen in staat te stellen de klagers te ondervragen. In eerdere uitspraken, onder meer de uitspraak van 4 mei 2011, LJN: BQ3528, heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder de klachten die bij hem zijn ingekomen niet in het onderzoeksdossier heeft hoeven op te nemen, omdat deze niet ten grondslag zijn gelegd aan de overtreding(en). In het hier voorliggende geval geldt eveneens dat verweerder naar aanleiding van de ingekomen klachten en/of meldingen een onderzoek is gestart en dat hij vervolgens op basis van het resultaat van dat onderzoek de overtredingen heeft vastgesteld zonder de klachten als bewijs voor de overtredingen te gebruiken. Van strijd met artikel 6 van het EVRM is dan ook geen sprake.
Nu de klachten niet als bewijs voor de overtredingen zijn gebruikt, bestond er voor verweerder geen aanleiding deze te verifiëren. De in dit kader door eiseressen aangevoerde grond dat verweerder niet is nagegaan of de consumenten die zijn ingeschreven in het BMNR wel kunnen worden aangemerkt als ‘abonnee’ in de zin van artikel 11.7, vijfde lid, van de Tw, treft geen doel. Naar het oordeel van de rechtbank is slechts van belang of een in het BMNR geregistreerd abonneenummer is gebeld - hetgeen eiseressen zoals onder 4.3 is weergegeven niet hebben betwist - en niet wie er via dit nummer wordt bereikt. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de parlementaire geschiedenis, waarin is opgenomen: “Vanaf het moment van effectuering van de aanmelding, moet het opgegeven nummer geblokkeerd worden voor verder gebruik voor telemarketing. Alle gebruikers van het opgegeven nummer worden daarmee gevrijwaard van telemarketing.” (Kamerstukken 2007-2008, 30661, nr. 8, p. 7) en tevens: “Indien de abonnee heeft aangegeven dat hij dergelijke communicatie niet wenst te ontvangen, wordt het telefoonnummer niet gebruikt voor dergelijke communicatie, ook niet om communicatie aan anderen dan de abonnee over te brengen.” (Kamerstukken 2007-2008, 30661, nr. 8, p. 12).
8. Waarschuwing
8.1 Eiseressen menen dat het zonder voorafgaande waarschuwing en naar aanleiding van een beperkt aantal, niet geverifieerde klachten, opleggen van vier forse boetes te ver strekt en indruist tegen het door verweerder gevoerde handhavingsbeleid, zoals dat volgt uit het jaarverslag over 2010 en de Visie op Toezicht & Handhaving OPTA 2011. Eiseressen verwijzen voorts naar een aantal, in hun opvatting vergelijkbare of zelfs meer ernstige gevallen, waarin verweerder voorafgaand aan het opleggen van een sanctie een waarschuwing heeft gegeven of op andere wijze in contact is getreden met de (vermeende) overtreder om tot oplossingen te komen. Eiseressen hebben voorts verwezen naar de jaarverslagen van OPTA over 2009 en 2010, alsmede naar de brief van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Kamerstukken II 2010-2011, 27879, nr. 36, p. 2) van 25 januari 2011, waaruit blijkt dat verweerder sinds de inwerkingtreding van de regels met betrekking tot het BMNR 48 onderzoeken is gestart en in het overgrote deel heeft volstaan met een (in)formele waarschuwing. Tevens heeft verweerder ten onrechte boetes aan eiseressen opgelegd voor overtredingen die door de callcenters zijn begaan. Uit het Standpunt Telemarketing 2011 blijkt dat de telemarketingregels zowel op de adverteerder/opdrachtgever als op het callcenter zijn gericht. Verweerder heeft nagelaten deugdelijk te motiveren waarom in het onderhavige geval alleen eiseressen als overtreder worden aangemerkt en niet (ook) de callcenters die het grootste deel van de overtredingen hebben begaan.
8.2 Verweerder stelt dat hij een beginselplicht tot handhaving heeft, waaraan in voorkomende gevallen invulling zal moeten worden gegeven door het opleggen van een voldoende afschrikwekkende boete. Slechts in bijzondere omstandigheden kan van boete-oplegging worden afgezien. In dit geval deden zich dergelijke bijzondere omstandigheden niet voor. De aard en omvang van de vastgestelde overtredingen noopten juist tot handhaving. Verweerder betwist dat de Boetebeleidsregels en de in dat kader aangehaalde beleidsdocumenten voorzien in een “recht op een eerste waarschuwing”. Dat aan eiseressen direct een boete is opgelegd, en niet eerst een waarschuwing, is volledig in overeenstemming met het door verweerder ter zake gevoerde beleid. In het onderhavige geval was de inzet van het boete-instrument te meer gerechtvaardigd en aangewezen, nu de overtredingen, gelet op de aard en de omvang, (deels) als ernstig moeten worden aangemerkt. Voor zover eiseressen hebben gesteld dat verweerder in andere vergelijkbare of zelfs ernstigere gevallen eerst een (informele) waarschuwing heeft gegeven, alvorens een boete op te leggen, is niet (voldoende) onderbouwd dat de omstandigheden die in de als relevante precedenten aangedragen zaken bij de boeteoplegging een rol hebben gespeeld, gelijk zijn aan de omstandigheden in het onderhavige geval. De door eiseressen genoemde overeenkomstige gevallen verschillen op wezenlijke punten van hun geval.
Bovendien dateren de waarschuwingen waaraan eiseressen refereren van vóór inwerkingtreding van de telemarketingregelgeving waarop het bestreden besluit ziet. In tegenstelling tot wat eiseressen menen, levert dit gegeven al voldoende grond op om te oordelen dat er geen sprake is van gelijke gevallen die vragen om een gelijke behandeling.
Verweerder stelt dat hij er bij een gebleken overtreding voor kan kiezen om beide partijen (zowel opdrachtgever als callcenter) een boete op te leggen of om slechts een van de partijen een boete op te leggen.
8.3 De rechtbank stelt voorop dat verweerder op grond van artikel 15.4, vierde lid, van de Tw de bevoegdheid heeft bij overtreding van de onderhavige regels een boete op te leggen. Het handhavingsbeleid van verweerder (Visie op Toezicht & Handhaving, 12 maart 2008 en het consultatiedocument van Visie op Toezicht & Handhaving 2011), voorziet in de mogelijkheid dat verweerder in voorkomende gevallen kan besluiten om met een waarschuwing te volstaan. Dat neemt niet weg dat het de bevoegdheid van verweerder is sanctionerende instrumenten in te zetten om zijn rol als handhaver van de telemarketing-regelgeving te effectueren. De door verweerder gehanteerde Boetebeleidsregels OPTA van 2 april 2010, Stcrt. 2010, 5163 (Boetebeleidsregels) voorzien niet in een recht om eerst te worden gewaarschuwd alvorens tot boeteoplegging wordt overgegaan. Verweerder heeft met juistheid in overweging genomen dat van het opleggen van boetes de beoogde afschrikwekkende en preventieve werking uitgaat. Een verplichte (eerste) waarschuwing zou het ongewenste effect hebben dat de markt calculerend gedrag kan gaan vertonen, wat in belangrijke mate afbreuk zou doen aan de doelstelling van telemarketingregels. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat eiseressen aan de beleidsdocumenten waarnaar zij hebben verwezen niet een gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat in hun geval geen boetes zouden worden opgelegd, maar zou worden volstaan met een waarschuwing.
Met betrekking tot het betoog van eiseressen dat verweerder in overeenkomstige gevallen wel eerst een waarschuwing heeft gegeven, heeft verweerder gemotiveerd aangegeven waarom in die zaken anders is gehandeld en geen sprake is van gelijke gevallen. Over eiseressen zijn dusdanig veel klachten ontvangen dat verweerder, gelet op de grootschaligheid, de ernst en de meerdere overtredingen van de Tw, een onderzoek en het vervolgens opleggen van boetes hier gerechtvaardigd heeft geacht. De rechtbank is van oordeel dat dit niet onredelijk is. Mede gelet op de beperktheid van de onderzoekscapaciteit is de rechtbank niet gebleken dat sprake is van willekeur op grond waarvan niet tot boeteoplegging had mogen worden overgegaan.
De rechtbank overweegt verder dat artikel 11.7 van de Tw zich richt tot zowel degene die communicatie feitelijk overbrengt (het callcenter) als degene die de communicatie laat overbrengen (de opdrachtgever). Beide hebben een zelfstandige verantwoordelijkheid voor de naleving van artikel 11.7 van de Tw en beide kunnen daarop worden aangesproken en daarvoor worden beboet. Dat in het onderhavige geval de callcenters niet ook zijn beboet, laat de bevoegdheid van verweerder om eiseressen boetes op te leggen, onverlet.
9. Onjuiste toepassing van de Boetebeleidsregels
9.1 Eiseressen hebben tot slot betoogd dat de door verweerder gehanteerde beoordelingssystematiek ter vaststelling van de ernst van de overtredingen en de hoogte van de boetes, niet overeenkomt met de Boetebeleidsregels. Verweerder had gemotiveerd moeten aangeven waarom in dit geval van de systematiek is afgeweken. Ook indien de gehanteerde systematiek wel in overeenstemming met de Boetebeleidsregels zou zijn, kunnen de verschillende elementen die bij de beoordeling worden toegepast - duur, aantal en ernst van de overtredingen - de hoogte van de opgelegde boetes niet rechtvaardigen.
9.2 Verweerder heeft in het bestreden besluit erkend dat de plaats van uitwerking van het begrip ‘duur’ in het primaire besluit verwarring op kan wekken. Over de duur heeft verweerder opgemerkt dat deze “niet erg lang, maar ook niet kort” is, zodat het element duur een volstrekt neutrale rol heeft gespeeld bij de bepaling van de boete. Volgens verweerder hebben alle meegewogen factoren een plaats bij de bepaling van de hoogte van de op te leggen boete. Bij de ‘omvang van de overtreding’ dient, anders dan eiseressen stellen, het aantal ten onrechte gebelde abonnees niet te worden vastgesteld in relatie tot het totaal aantal nummers in de gebruikte belbestanden. Er dient enkel te worden gekeken naar de absolute aantallen. Ten aanzien van de ‘ernst van de overtreding’ overweegt verweerder, dat in bezwaar naast de vastgestelde grote omvang van overtreding II door [A] ook het geschonden belang van consumenten aanleiding heeft gegeven deze overtreding aan te merken als ‘ernstig’.
9.3 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 15.4, tweede lid, van de Tw vermelde maximum van
€ 450.000,- of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Verweerder heeft zich met betrekking tot de hoogte van de boetes gebaseerd op de Boetebeleidsregels. Deze hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en deze daarna te bezien in het licht van de omgevingsfactoren. Deze optelsom bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Deze beloopt respectievelijk € 450.000 (of, indien dit meer is, maximaal 10% van de relevante omzet), € 300.000 en € 100.000.
De zwaarte van de overtredingen heeft verweerder in abstracto in drie categorieën onderverdeeld: zeer zwaar, zwaar en minder zwaar. Een overtreding van artikel 11.7 van de Tw is in abstracto aangemerkt als een minder zware overtreding. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder ter bepaling van de definitieve kwalificatie meegewogen factoren een plaats hebben binnen de beoordelingssystematiek van de Boetebeleidsregels en dat dit tot een passende uitkomst heeft geleid. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Bij overtreding I heeft [A] 14.978 abonnees laten benaderen, terwijl deze geregistreerd stonden in het BMNR. Bij [B] waren dit er 367. Bij overtreding II heeft [A] 276.226 consumenten niet het recht van verzet en inschrijving in het BMNR geboden. Bij [B] waren dit er 73.827. Op basis van deze aantallen heeft verweerder overtreding I door [A] en overtreding II door [A] en [B] aangemerkt als van grote omvang. Overtreding I door [B] heeft verweerder aangemerkt als van een geringe omvang. De rechtbank acht het door verweerder gehanteerde uitgangspunt, waarbij alleen is gekeken naar de absolute aantallen, niet onjuist. Hiermee rekening houdend, alsmede met de overige bijzondere omstandigheden van het geval - zoals het overtreden van meerdere bepalingen, de geschonden belangen van de abonnees en (voor wat betreft overtreding II) het feit dat eiseressen moeite hebben gedaan om aan hun informatieverplichting te voldoen -, heeft verweerder grond gezien om in concreto overtreding II door [A] als ‘ernstig’ aan te merken en de overige overtredingen als ‘minder ernstig’. De boete voor de boetecategorie ‘minder ernstige overtredingen’ is volgens de Boetebeleidsregels maximaal € 100.000. Voor de boetecategorie ‘ernstige overtredingen’ bedraagt de maximale boete € 300.000.
De rechtbank acht onder de gegeven omstandigheden de boetes van € 100.000 respectievelijk € 2.500 voor overtreding I en de boetes van € 100.000 respectievelijk
€ 60.000 voor overtreding II gedurende de periode van 1 oktober 2009 tot 1 november 2009, gelet op de omvang en de ernst van de overtredingen, niet onevenredig. Zij is van oordeel dat, ondanks de relatief korte duur van de overtreding, verweerder terecht mede in ogenschouw heeft genomen dat met de boete een voldoende afschrikwekkende werking voor zowel eiseressen als andere bedrijven, die zich van telemarketinggesprekken bedienen, wordt bewerkstelligd. Van een omstandigheid, die had moeten leiden tot een matiging van de opgelegde boetes, is de rechtbank niet gebleken.
10. Conclusie
10.1 Het beroep van eiseressen wordt ongegrond verklaard.
10.2 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en
mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 december 2012.
De griffier: De voorzitter:
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.