ECLI:NL:RBROT:2012:BW8420

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/2337

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaak tussen

Energiedirect B.V., te Waalre, eiseres,

gemachtigde: mr. W. Knibbeler en mr. N. Al-Ani,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. E.C.D.T. van der Leest en mr. A.S.M.L. Prompers.

Procesverloop

Bij besluit van 8 maart 2011 heeft verweerder eiseres een tweetal boetes opgelegd vanwege het bij haar colportageactiviteiten niet naleven van artikel 95m, derde lid, van de Elektriciteitswet (E-wet) en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet.

Bij brief van 18 april 2011 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit en verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerder heeft hiermee ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Bij beslissing van 23 januari 2012 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor verweerder heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eiseres heeft vervolgens toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. W. Knibbeler, bijgestaan door [naam] [functie]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

1 In de loop van 2009 zijn via ConsuWijzer - een samenwerking tussen de toezichthouders Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), de Consumentenautoriteit (CA) en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit - in toenemende mate signalen en klachten ontvangen van consumenten over colportage door energiebedrijven. Zowel de NMa als de CA zijn in januari 2010 gestart met een onderzoek naar colportage door energiebedrijven. De NMa en de CA hebben bepaalde delen van hun onderzoeken gezamenlijk uitgevoerd. Het onderzoek van (de Energiekamer van) de NMa is gericht op de naleving door energiebedrijven van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet.

Over een viertal bedrijven, waaronder eiseres, zijn volgens verweerder substantieel meer klachten binnengekomen via ConsuWijzer dan over de rest van de energiebedrijven die zich bezighouden met colportage. Het onderzoek van de NMa heeft zich vervolgens toegespitst op die vier bedrijven.

Na afloop van het onderzoek door de NMa heeft deze op 23 september 2010 een rapport opgemaakt. In dit rapport is vastgesteld dat eiseres in strijd heeft gehandeld met het verbod om afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, van de E-wet en artikel 43, eerste lid, van de Gaswet (kleinverbruikers), op zodanige wijze te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging. In het rapport is geconcludeerd dat eiseres in de periode van

1 januari 2009 tot 1 juli 2010 op structurele wijze in strijd heeft gehandeld met het verbod opgenomen in artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet.

In het bestreden besluit stelt verweerder dat eiseres in de periode van oktober 2009 tot en met maart 2010 artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet heeft overtreden en legt eiseres daarvoor een boete van € 561.000 voor de overtreding van de E-wet en een boete van € 561.000 voor de overtreding van de Gaswet op.

Wettelijk kader

2 Artikel 95m, derde lid, van de E-wet:

“Het is verboden voor de houder van een vergunning om op zodanige wijze afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging.”

Artikel 52b, derde lid, van de Gaswet:

“Het is verboden voor de houder van een vergunning om op zodanige wijze afnemers als bedoeld in artikel 43, eerste lid, te benaderen dat onduidelijkheid bestaat over het feit dat een contract is afgesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van het contract, het bestaan van een recht op opzegging en de voorwaarden van opzegging.”

Artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder onderdeel b, van de E-wet:

“1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens:

b. de artikelen (…) 95m de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.”

Artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder onderdeel b, van de Gaswet:

“1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens:

b. de artikelen (…) 52b, (…) de overtreder per overtreding een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.”

Norm

3 Eiseres betwist dat zij de genoemde bepalingen heeft overtreden. In dat verband houdt partijen allereerst verdeeld de vraag wat de in artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet neergelegde norm feitelijk inhoudt.

3.1 Verweerder heeft zijn interpretatie van deze wettelijke norm neergelegd in de Richtsnoeren 2007 (Stcrt. 19 december 2007, nr. 246, pag. 53), die eind december 2007 in werking zijn getreden. Op grond van artikel 5 van de Richtsnoeren 2007 houdt het verbod opgenomen in artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet in dat de leverancier ervoor dient te zorgen dat, indien een overeenkomst tot stand komt, aan de consument schriftelijke informatie of, indien de overeenkomst via een website tot stand wordt gebracht, print- en downloadbare informatie of, indien de overeenkomst telefonisch tot stand wordt gebracht, mondelinge informatie is verstrekt over (…). De informatie die verstrekt dient te worden ziet onder meer op de tarieven, de essentiële voorwaarden van de overeenkomst, waaronder de looptijd en de voorwaarden waaronder de overeenkomst kan worden beëindigd, algemene voorwaarden en de contactgegevens van de leverancier.

Met ingang van 1 januari 2010 heeft verweerder de Richtsnoeren 2007 vervangen door de Richtsnoeren 2010 (Stcrt. 23 september 2009, nr. 14172). Verweerder heeft aangegeven daarin expliciet bepalingen over colportage op te hebben genomen in het licht van de signalen over colportage die bij de NMa binnenkwamen. Hiervoor speelde dit niet zo uitdrukkelijk, als gevolg waarvan er in de Richtsnoeren 2007 hierover geen aparte bepalingen zijn opgenomen. De Richtsnoeren 2010 bevatten volgens verweerder geen nieuwe bepalingen, maar expliciteren dat voor colportage wordt aangesloten bij hetgeen reeds was bepaald over telefonische verkoop. Het betreft derhalve enkel een explicitering voor colportage en geen nieuwe invulling van de norm, aldus verweerder.

In artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtsnoeren 2010, is bepaald dat het verbod, opgenomen in artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet, inhoudt dat de leverancier ervoor dient te zorgen dat, indien de overeenkomst door middel van colportage tot stand wordt gebracht, de overeenkomst niet tot stand komt zonder dat de in artikel 6, eerste lid, onder a tot en met g, bedoelde informatie ten minste mondeling aan de consument is verstrekt. De informatie die is opgenomen in artikel 6, eerste lid, ziet onder meer op de looptijd van de overeenkomst, de voorwaarden waaronder kan worden beëindigd, de mogelijkheid om tussentijds tarieven en voorwaarden te wijzigen, betalingsmogelijkheden en de contactgegevens van de leverancier. Voorts wordt in artikel 10, tweede lid, van de Richtsnoeren 2010 nog opgemerkt dat het verbod tevens inhoudt dat bij het tot stand brengen van een overeenkomst middels colportage, de leverancier de consument ten minste op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze meedeelt of door aanvaarding van het aanbod op dat moment een overeenkomst tot stand komt en welke mogelijkheden de consument heeft om binnen een bepaalde termijn de overeenkomst zonder opgaaf van redenen te ontbinden.

Verweerder meent dat vaststaat dat voor het sluiten van de overeenkomst duidelijkheid dient te worden verschaft over een aantal specifiek genoemde zaken en dat het voorgaande in geval van colportage alleen zeker kan worden gesteld indien dit mondeling door de colporteur wordt toegelicht.

3.2 Eiseres heeft aangegeven dat de wettelijke bepalingen zelf niet voorschrijven dat bedoelde informatie in bepaalde gevallen mondeling dient te worden verstrekt aan de consument. Zij heeft niet kunnen of moeten begrijpen, dat zij op grond van de wet of op grond van de op dat moment geldende Richtsnoeren 2007 mondelinge informatie diende te verstrekken bij de totstandkoming van overeenkomsten. De Richtsnoeren 2010 geven blijk van een onjuiste wijze van wetsinterpretatie en zijn daarmee onverbindend. Daarnaast stelt eiseres dat verweerder eerst in de Richtsnoeren 2010 de verplichting heeft geïntroduceerd dat bij colportagegesprekken de informatie mondeling aan de consument dient te worden medegedeeld. De Richtsnoeren 2010 zijn per 1 januari 2010 in werking getreden, terwijl de overtreding van eiseres zoals beschreven in het boeterapport voor het overgrote deel van voor die datum dateert. Bovendien legt verweerder de norm zo uit dat bij een enkel geval waarin onduidelijkheid blijft bestaan omtrent één van de informatievereisten reeds gesproken kan worden van een overtreding. Deze toepassing is volgens eiseres onredelijk en onjuist en was ook niet te voorzien door marktpartijen. De norm bevat een verbod en formuleert geen resultaatsverbintenis. Uit de aard van de norm volgt dat de vergunninghouder van zijn kant al het nodige moet doen teneinde te voorkomen dat eventuele onduidelijkheden kunnen ontstaan die aan hem te wijten zijn, dit in het licht van oneerlijke en misleidende verkoopmethoden. De enige juiste, althans redelijke toepassing van de norm vereist derhalve dat de vergunninghouders op zorgvuldige wijze een proces inrichten, waarin adequaat geborgd is dat de vergunninghouder de consument zorgvuldig benadert, zodat onduidelijkheid over de genoemde elementen zoveel mogelijk wordt vermeden. Eiseres stelt hieraan voldaan te hebben en derhalve de wettelijke norm niet te hebben overtreden.

3.3 Met de E-wet en de Gaswet zijn de Richtlijn 2003/54/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (Electriciteitsrichtlijn) en de Richtlijn 2003/55/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd. Beide richtlijnen zien - onder meer - op consumentenbescherming. Dat blijkt onder meer uit artikel 3, vijfde lid, van de Electriciteitsrichtlijn (en in diezelfde zin ook artikel 3, derde lid, van Richtlijn 2003/55/EG betreffende aardgas):

“ 5. De lidstaten nemen passende maatregelen om eindafnemers te beschermen en voorzien met name in adequate waarborgen voor de bescherming van kwetsbare afnemers, met inbegrip van maatregelen om hen te helpen voorkomen dat de voorziening wordt onderbroken. (…) Zij waarborgen een hoog niveau van consumentenbescherming, met name met betrekking tot de transparantie van contractvoorwaarden (…) Wat ten minste de huishoudelijke afnemers betreft, omvatten deze maatregelen de in bijlage A beschreven maatregelen.”

In bijlage A van de Electriciteitsrichtlijn is onder meer vermeld dat de in artikel 3 bedoelde maatregelen inhouden dat ervoor wordt gezorgd dat in geval contracten door middel van tussenpersonen worden gesloten, de duur van het contract, de voorwaarden voor verlenging en beëindiging van de diensten en van het contract, het bestaan van een recht op opzegging voorafgaand aan de ondertekening van het contract worden verstrekt.

De verbodsnormen waar het hier specifiek om gaat zijn bij amendement (Tweede Kamer, 2003/04, 29 372, nr. 49) in de E-wet en de Gaswet gekomen. In de toelichting bij dit amendement is opgenomen dat dit beoogt het gebruik van oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan, waaronder wordt verstaan zowel misleidende als agressieve verkoopmethoden. Op deze wijze zou volgens het amendement een bijdrage worden geleverd aan eerlijke en daadwerkelijke concurrentie, terwijl de rechtspositie van de consument beter gewaarborgd is.

3.4.1 Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de wetsgeschiedenis de ratio van de norm van beide artikelen, te weten de consument in staat te stellen goed geïnformeerd een besluit over een overeenkomst voor de levering van electriciteit en gas te nemen. Hieruit volgt dat de relevante informatie vóór het sluiten van de overeenkomst dient te worden meegedeeld. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat in geval van colportage deze informatie, gelet op de aard van “verkoop aan de deur”, mondeling door de colporteur dient te worden verstrekt om zeker te stellen dat de consument geïnformeerd een besluit over een overeenkomst kan nemen.

3.4.2 De norm van de artikelen 95m, derde lid, van de E-wet en 52b, derde lid, van de Gaswet is naar het oordeel van de rechtbank voorts voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar. Tussen partijen is er ook geen verdeeldheid over de vraag welke informatie er op basis van deze artikelen verstrekt moet worden en dat die informatie voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst moet worden verstrekt. Door de gemachtigde van eiseres is ter zitting ook erkend, dat - ook ten tijde van de Richtsnoeren 2007 - door de colporteurs niet werd volstaan met alleen het verstrekken van schriftelijke informatie, maar dat de informatie ook mondeling werd verstrekt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat gedurende de hele in geding zijnde periode de norm duidelijk was.

Overtreding

4 Ten tweede heeft eiseres aangevoerd dat de gestelde overtredingen niet kunnen worden gebaseerd op het daartoe door verweerder aangedragen bewijs.

4.1 Verweerder heeft als bewijs voor de overtreding gebruik gemaakt van de bij het Meldpunt Colportage binnengekomen klachten waarvan 8% betrekking had op eiseres. Er zijn in totaal 18 personen geweest die via het meldpunt een klacht hebben ingediend over eiseres. Van deze personen zijn door verweerder in de zogenoemde belronde 11 personen telefonisch benaderd om een toelichting te geven op hun klacht. In de belronde heeft verweerder naast deze 11 personen, ook nog 27 personen benaderd die zich via ConsuWijzer hadden gemeld, zodat in totaal 38 personen zijn betrokken in deze belronde. Aan deze personen is een aantal vragen voorgelegd over hun ervaring met colportage door eiseres. In juli 2010 heeft verweerder tien personen die in de belronde een toelichting hebben gegeven op hun klacht nogmaals benaderd en (schriftelijk vastgelegde) verklaringen van hen opgenomen. Daarnaast heeft verweerder op 16 april 2010 het onderzoeksbureau Newcom Research & Consultancy B.V. (Newcom) opdracht gegeven om een onderzoek uit te voeren naar de handelwijze bij klantenwerving door colportage onder ”bruto-klanten” van eiseres die in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2010 door middel van colportage zijn geworven. Van dit onderzoek is een rapport opgesteld met de titel “Met de deur in huis?” van augustus 2010.

4.2 Eiseres stelt dat verweerder disproportioneel gewicht heeft toegekend aan een zeer beperkte groep klagers. Verweerder had moeten onderzoeken welke feitelijke gedragingen hebben plaatsgevonden. Hetgeen verweerder evenwel heeft onderzocht is de perceptie van een zeer beperkt aantal klagers in een zeer beperkte periode. Die bronnen zijn niet, althans niet meer, te controleren en de bronnen die betrekking hebben op de periode van de overtreding waarvoor verweerder een boete oplegt, zijn beperkt. Bovendien heeft het rapport van Newcom volgens eiseres beperkte bewijswaarde. De perceptie van de consument wordt omgebogen naar een feitelijke vaststelling van gedragingen van colporteurs. Dat is een denkfout van verweerder. Ook hier geldt immers dat niet de perceptie van de bevraagde persoon voorwerp kan zijn van het onderzoek, maar uitsluitend aan eiseres direct toerekenbaar feitelijk handelen of nalaten van door haar ingeschakelde colporteurs. Ontstane klachten kunnen wellicht terug te voeren zijn tot de colportagediensten die uitgevoerd zijn in een enkele regio door een enkel colportagebureau. Hierbij is bij de selectie van de steekproef geen rekening gehouden. De conclusie dat op grond hiervan een structurele overtreding kan worden vastgesteld is niet te rechtvaardigen. Verweerder gaat voorbij aan het feit dat het succespercentage bij colportage gemiddeld 10% is (voor 1 klant zijn 10 potentiële klanten benaderd). Daadwerkelijk geworven klanten zijn dus maar een fractie van het totale aantal colportagecontacten, zodat het onderzoek niet representatief is. Eiseres heeft Intomart GfK (Intomart) gevraagd onafhankelijk onderzoek te doen. In het bestreden besluit verzuimt verweerder de kritiekpunten van Intomart op het rapport van Newcom te weerleggen.

4.3.1 De rechtbank is van oordeel dat uit de aan het besluit ten grondslag gelegde klachten blijkt dat door de handelwijze van de colporteur bij de betreffende personen onduidelijkheid is blijven bestaan omtrent één of meer informatievereisten genoemd in artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet. In de belronde zijn naast algemene vragen ook specifieke vragen gesteld over deze informatievereisten, zoals de vragen: “Heeft de verkoper (colporteur) u duidelijk gemaakt dat hij een energiecontract aan u probeerde te verkopen?”; “Heeft de verkoper (colporteur) u duidelijk gemaakt wat de duur van het contract zou zijn?”; “Wat heeft de (verkoper) gezegd over voorwaarden van beëindiging (eventueel verlenging) en heeft de verkoper (colporteur) u geïnformeerd over het recht om op te zeggen en/of de voorwaarden van opzegging?”. Een deel van de klagers heeft aangegeven,dat de colporteur heeft gezegd dat de gegevens van betrokkene werden genoteerd voor een informatiepakket of een offerte en dat er niets is gezegd over voorwaarden van beëindiging of het recht om op te zeggen en/of de voorwaarden van opzegging. Door het stellen van deze specifieke vragen is verweerder verder gegaan dan het onderzoeken van de perceptie van de consument. De beantwoording door de betrokkenen geeft ook, anders dan een perceptie, een feitelijke beschrijving van hetgeen door de colporteur is gezegd en hoe is gehandeld. Weliswaar heeft verweerder eerst in juli 2010 tien personen uit de eerste belronde nogmaals benaderd voor het afleggen van een (schriftelijke) verklaring, maar dit neemt niet weg dat de ervaringen van deze personen in de eerste belronde reeds kenbaar waren gemaakt.

4.3.2 Naar het oordeel van de rechtbank geldt het voorgaande evenzeer ten aanzien van de vragenlijst die is gehanteerd bij het onderzoek door Newcom. De vragenlijst is opgesteld in overleg met verweerder en de CA en ziet op enerzijds bepalingen waarop verweerder toezicht houdt en anderzijds op bepalingen waarop de CA toezicht houdt. Voor vaststelling van de overtreding heeft verweerder zich beperkt tot de antwoorden op de vragen die zijn gerelateerd aan het toezicht door verweerder. Dat zijn de vragen: “Wist u op het moment dat u ondertekende dat u een leveringscontract voor elektriciteit of gas ondertekende?”; “(bij een ontkenning) Waar dacht u dat u voor tekende?”; “De verkoper maakte mij duidelijk wat de duur van het nieuwe contract was, bijvoorbeeld 1 of 2 jaar”; “De verkoper maakte mij duidelijk wat de mogelijkheden tot opzegging van het nieuwe contract waren”. Uit de beantwoording van de vragen blijkt dat 27% (128 personen) op moment van de ondertekening niet wist dat hij een leveringscontract had getekend, waarvan 14% (66 personen) dacht dat het om een informatiepakket ging. 33% (155 personen) heeft aangegeven dat de verkoper niet duidelijk heeft gemaakt wat de duur van het contract was en 50% (234 personen) heeft aangegeven dat de verkoper niet duidelijk heeft gemaakt wat de mogelijkheden tot opzegging van het nieuwe contract waren.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder voldoende heeft onderbouwd dat er bij de betreffende personen onduidelijkheid is blijven bestaan over de informatievereisten van artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet.

Voor wat betreft de kritiekpunten van Intomart op het rapport van Newcom onderschrijft de rechtbank het standpunt van verweerder dat het geheugeneffect van vier maanden acceptabel is nu de enquête is uitgevoerd onder alle klanten die tijdens een verkoopgesprek aan de deur door middel van ondertekening van een contract heeft aangegeven klant te willen worden (bruto-klanten, hierbinnen vallen ook de klanten die gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid binnen de wettelijke afkoelperiode de overeenkomst te herroepen). Van deze personen kan verwacht worden dat zij (meer) herinnering hebben aan de gang van zaken dan van personen die geen contract hebben afgesloten. Dit geldt ook voor de responsverantwoording. Gelet op de omvang van de steekproef en de hoge respons bestaat geen aanleiding om aan de representativiteit van het onderzoek te twijfelen.

4.3.3 Verweerder heeft zich voorts terecht op het standpunt gesteld dat, gelet op de bewijsmiddelen, de geconstateerde overtredingen in de periode oktober 2009 tot en met maart 2010 het niveau van een incidenteel ongelukkig wervingsgesprek of een incidentele niet begrijpende consument overstijgen. Anders dan eiseres meent is daarmee niet gezegd dat er sprake is van een structurele overtreding. Dat element is geen onderdeel van de overtreden norm. Verweerder heeft zich op dit punt ook niet (geheel) geconformeerd aan de conclusie in paragraaf 5.2.5 van het onderzoeksrapport. Structureel zou kunnen duiden op een vaste handelspraktijk die ofwel geïnitieerd, dan wel geaccepteerd zou zijn door eiseres. Verweerder stelt dat dit niet, althans onvoldoende, is gebleken uit het onderzoek.

4.3.4 Eiseres stelt dat verweerder ten onrechte negeert dat de verklaring van de colporteur van Key4Sales voor eiseres ontlastend materiaal bevat. Uit die verklaring blijkt immers -aldus eiseres - dat de werkwijze van het door eiseres ingeschakelde colportagebureau aan alle eisen voldoet. De rechtbank overweegt dat uit de verklaring van de colporteur van Key4Sales blijkt dat die betreffende colporteur een juiste werkwijze hanteert. Gelet op hetgeen blijkt uit de eerdergenoemde bewijsmiddelen, maakt dit echter niet dat op grond daarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de overtredingen niet zijn begaan.

4.3.5 De rechtbank stelt vast dat de klachten die bij het Meldpunt Colportage zijn binnengekomen en (mede) zijn nagebeld in de belronde zien op het vierde kwartaal 2009, dat er een drietal klachten zijn over het eerste kwartaal van 2010 en dat het onderzoek van Newcom ziet op het hele eerste kwartaal van 2010. Gelet op de samenhang tussen de bewijsmiddelen is de rechtbank van oordeel dat verweerder hiermee voor de gehele periode voldoende bewijs heeft geleverd dat de norm is overtreden. Het (subsidiaire) standpunt van eiseres dat alleen bewijs aanwezig is voor de periode vanaf 1 januari 2010 wordt dan ook niet gevolgd.

Toerekening

5.1 Eiseres heeft aangegeven dat zij voor de benadering van kleinverbruikers door colportage op zorgvuldige wijze een proces heeft ingericht, waarin adequaat is gewaarborgd dat de consument zorgvuldig wordt benaderd, zodat onduidelijkheid over de genoemde elementen zo veel mogelijk wordt vermeden. Zo heeft eiseres er bijvoorbeeld op gewezen dat met colportagebedrijven contractueel afspraken over kwaliteit en compliance werden gemaakt, zij voorzag in trainingen voor de colporteurs, zij de colporteurs een pasje ter legitimatie verstrekte, alsmede bedrijfskleding en een verkoopmap met het logo van eiseres, er wekelijks werd bezocht en werd gerapporteerd en er een systeem van klachtafhandeling was. Eiseres stelt dat zij daarmee de wettelijke norm heeft nageleefd en verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij de norm heeft overtreden. Zij meent dat de enkele vaststelling dat zij als vergunninghouder verantwoordelijk is voor de correcte naleving van de wet- en regelgeving door namens haar werkzame colporteurs, nog niets zegt over de invulling van deze verantwoordelijkheid en dus evenmin over de vraag of zij in de naleving van die verantwoordelijkheid tekort is geschoten.

5.2 Verweerder heeft aangegeven, dat de wettelijke bepalingen waar het om gaat, zich richten tot de vergunninghoudende leverancier van gas of elektriciteit. Hier zijn de gedragingen die tot de schending van de wettelijke normen leiden, begaan door colporteurs die werkzaamheden uitvoerden in dienst van een colportagebureau. Eiseres heeft overeenkomsten gesloten met deze bureaus tot werving van consumenten via colportage. In randnummer 105 van het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar randnummers 174 en 175 van het boeterapport het volgende gesteld:

“Energie:direct heeft ervoor gekozen om via colportage consumenten te benaderen en heeft daarvoor colportagebedrijven gecontracteerd. Wanneer Energie:direct de colportage uitbesteedt, vallen de handelingen van degenen die het werk namens Energie:direct verrichten onder de verantwoordelijkheid van Energie:direct. De colporteurs, die in dienst zijn van het colportagebedrijf, sluiten namens Energie:direct en voor rekening en risico van Energie:direct overeenkomsten met de consumenten. De colporteurs werken dan ook ten behoeve van Energie:direct, en zijn in zoverre slechts een instrument van Energie:direct. De gedragingen die de colporteurs hebben verricht, namelijk het benaderen van consumenten en werven van nieuwe klanten, hebben zij verricht ten behoeve van Energie:direct. Deze gedragingen passen binnen de normale bedrijfsvoering van Energie:direct en Energie:direct is als vergunninghouder verantwoordelijk voor een correcte naleving door de namens haar werkzame colporteurs van de voor colportage van energieproducten geldende wet- en regelgeving. Wanneer blijkt dat de colporteurs zich niet overeenkomstig de geldende wet- en regelgeving hebben gedragen, is dat de verantwoordelijkheid van de vergunninghouder. De gedragingen van de colporteurs kunnen aan vergunninghouder Energie:direct worden toegerekend. In dit geval kan en moet Energie:direct dan ook worden aangemerkt als overtreder.”

5.3 Met betrekking tot de inhoud van de wettelijke norm, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij in 3.4.1 heeft overwogen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het handelen van de colporteurs in redelijkheid aan eiseres kan worden toegerekend. De colporteurs die de feitelijke overtredingen hebben begaan, handelden uit naam van en voor rekening van eiseres. Het sluiten van contracten voor de levering van energie en gas behoort tot de normale bedrijfsvoering van eiseres. Eiseres had zeggenschap over de wijze waarop de colporteurs hun werkzaamheden uitvoerden. Eiseres instrueerde immers de colporteurs via opleidingen en trainingen.

Boete-oplegging

6.1 Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder de overtreding van artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet terecht heeft vastgesteld en dat verweerder bevoegd is handhavend op te treden.

6.2 Eiseres stelt dat zij niet eerder is beboet voor overtreding van de artikelen hier in geding of van andere bepalingen in de E-wet of de Gaswet die ertoe strekken consumenten te beschermen of eerlijke concurrentie te bevorderen. In het verleden heeft verweerder blijk gegeven met deze omstandigheden rekening te houden door een last onder dwangsom op te leggen. Eiseres verwijst daartoe naar verweerders besluit van 9 maart 2005 in de zaak Durion Energie B.V. (zaak 101905/31). Verweerder heeft er in het bestreden besluit geen blijk van gegeven dat zij heeft overwogen een last onder dwangsom op te leggen of waarom zij tot de beslissing is gekomen dat een last - in tegenstelling tot eerdere gevallen - niet passend zou zijn.

6.3 Verweerder stelt dat eiseres deze door haar gestelde eerdere gevallen niet verder heeft benoemd. Verder geldt dat de keuze voor een bepaald handhavingsinstrument een ruime discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft. In het document Handhaving (Stcrt. 2009, nr. 63 van 1 april 2009) is gesteld dat normconform gedrag in beginsel wordt afgedwongen door middel van met name het instrument van de bestuurlijke boete. Uitgangspunt daarbij is dat van de bestuurlijke boete een afschrikwekkende werking uitgaat zowel jegens de overtreder(s) als jegens anderen dan de overtreder(s), de speciale en generale preventieve werking van boetes.

6.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerders handhavingsbeleid zoals is neergelegd in het document Handhaving, voor zover hier van toepassing, in overeenstemming is met een redelijke beleidsbepaling. De rechtbank stelt vast dat verweerder conform dit beleid heeft gehandeld. Wat betreft de verwijzing naar de zaak Durion overweegt de rechtbank dat uit het betreffende besluit niet blijkt dat verweerder in die zaak rekening heeft gehouden met het feit dat de betrokken onderneming - kort gezegd - niet eerder is beboet wegens overtreding van de bepalingen uit de E-wet en de Gaswet. Nu ook door eiseres niet nader is benoemd in welke eerdere gevallen er een last onder dwangsom is opgelegd in plaats van een boete ziet de rechtbank, mede gelet op de ruime discretionaire bevoegdheid die verweerder op dit punt heeft, geen aanleiding te oordelen dat verweerder niet in redelijkheid ervoor heeft kunnen kiezen om in dit geval boetes op te leggen.

Hoogte van de boete

7.1 Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 77i, eerste lid, aanhef en onder b, van de E-wet en artikel 60ad, eerste lid, aanhef en onder onderdeel b, van de Gaswet vermelde maximum van 10% van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Verweerder, dan wel de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

7.2 Verweerder heeft toepassing gegeven aan de - door de minister van Economische Zaken vastgestelde - Boetebeleidsregels 2009 (Stcrt. 22 september 2009, nr. 14079). Op grond van deze beleidsregels wordt de hoogte van de boete bepaald op basis van de boetegrondslag die per geval wordt vastgesteld. De boetegrondslag wordt vastgesteld op basis van de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de boetebeschikking en bedraagt in dit geval (categorie VI) 15 promille daarvan, met een minimale hoogte van € 50.000. Verweerder dient de ernst van de overtreding tot uitdrukking te brengen door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met een factor (E). De ernst van de overtreding wordt bepaald door de mate waarin de overtreding de belangen schaadt die de overtreden bepaling beoogt te beschermen. De rechtbank is van oordeel dat de Boetebeleidsregels 2009, voor zover in deze zaak aan de orde, in overeenstemming zijn met een redelijke beleidsbepaling.

7.3.1 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat op grond van het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel de periode waarin de overtreding is vastgesteld niet in zijn geheel kan worden aangemerkt als periode waarover de bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Bij het vaststellen van de boete heeft verweerder (slechts) de periode van de overtreding vanaf 1 januari 2010 in aanmerking genomen, omdat zijn standpunt dat de precontractuele informatie bij colportagegesprekken mondeling dient te worden meegedeeld, eerst in de per 1 januari 2010 in werking getreden Richtsnoeren 2010 is geëxpliciteerd. Dit laat - aldus verweerder - onverlet dat vanaf de inwerkingtreding van de bedoelde artikelen uit de E-wet en de Gaswet de bedoelde informatie mondeling aan de consument dient te worden verstrekt en het nalaten daarvan handelen in strijd met deze artikelen oplevert.

Verweerder heeft voorts vastgesteld dat in dit geval sprake is van een ernstige overtreding die in beginsel toepassing van een ernstfactor van 2 rechtvaardigt. Verweerder heeft daarbij meegewogen dat de gedragingen van eiseres - naast inbreuk op de wettelijke bescherming van consumenten - kunnen leiden tot een belemmering van het proces van marktwerking op de energiemarkt, nu het vertrouwen van afnemers is geschaad. Voornamelijk door de beperkte beboetbare duur van de overtreding heeft verweerder aanleiding gezien om de ernstfactor op 0.5 te stellen. Verweerder is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat de overtreding eiseres in het geheel niet kan worden verweten. Eiseres heeft voorafgaand en tijdens het onderzoek in deze procedure maatregelen getroffen. Die maatregelen bestonden onder meer uit het op eigen initiatief nemen van de strategische beslissing om de colportageactiviteiten drastisch af te schalen, waardoor de beheersbaarheid door eiseres is verhoogd. Eiseres heeft ook maatregelen genomen ter voorkoming van overtreding van artikel 95m van de E-wet en artikel 52b van de Gaswet, zoals opleidingen en trainingen die eiseres verzorgde voor colporteurs en instructies die eiseres aan de colporteurs gaf en het meelopen van mensen van eiseres met colporteurs. Verweerder heeft in deze omstandigheden aanleiding gezien de boetes te verlagen, in die zin dat de boetebedragen met 25 procent naar beneden worden bijgesteld.

7.3.2 Aldus heeft verweerder de hoogte van de boetes in beginsel bepaald op ieder

€ 1.122.573,30. Verweerder heeft vervolgens vastgesteld dat sprake is van twee boetes voor overtreding van gelijkluidende bepalingen in twee verschillende wetten naar aanleiding van gedragingen die nauw met elkaar samenhangen. Op die grond heeft verweerder beide boetes gehalveerd, omdat hij het - gelet op de bijzondere (feitelijke en juridische) samenhang tussen de soortgelijke overtredingen van de E-wet en de Gaswet - niet evenredig acht om voor beide overtredingen het volle boetebedrag op te leggen en twee boetes van

€ 561.286,65 opgelegd.

7.4 Eiseres stelt - kort gezegd - dat het opleggen van twee boetes, één op grond van de E-wet en één op grond van de Gaswet, een onredelijke cumulatie tot gevolg heeft, waartegen het evenredigheidsbeginsel zich verzet. Verweerder dient de hoogte van de boetes tevens af te stemmen op de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten. Toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zou volgens eiseres moeten leiden tot erkenning van haar inspanningen het colportageproces zo goed mogelijk te laten verlopen. Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij in de gevallen waarin klachten zijn ontstaan niet met opzet heeft gehandeld. Zij heeft zich ingespannen om overtreding van de voorschriften te voorkomen en in de gevallen waarin er klachten ontstonden heeft zij maatregelen getroffen om het nadeel dat deze consumenten hadden, weg te nemen. Meermaals is hierbij geheel uit coulance gehandeld. Verweerder had in ieder geval rekening moeten houden met de omstandigheden van deze zaak, waaronder de ernst en de duur van de overtreding, het feit dat er geen sprake is van recidive, het feit dat eiseres alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mag worden wanneer zij diensten afneemt van derden, zoals colportagebureaus, ter voorkoming van een overtreding en het feit dat eiseres geen voordeel heeft behaald en dit doel ook niet heeft gehad. Verweerder heeft daarentegen volgens eiseres de boetebeleidsregels mechanisch toepast. Hij heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de prijsvechterpostitie van eiseres. Door deze prijsvechterpositie heeft eiseres lage marges en dat heeft tot gevolg dat de boete onevenredig is, dan wel onevenredig hoog is. Ook met een veel lagere boete zouden preventieve effecten worden bereikt. Volgens eiseres kan verweerder in geen geval negeren dat de interpretatie die verweerder thans geeft aan de in haar ogen overtreden norm zonder precedent is. Tot slot heeft verweerder in het verleden meermaals de oplossing gezocht in de samenwerking en de dialoog met de branche. Verweerder heeft ten onrechte die samenwerking niet gekozen in het kader van de problematiek rond colportage. Op grond daarvan acht eiseres het onevenredig en niet passend een marktpartij met een boete van deze omvang te confronteren.

7.5 Op grond van artikel 5:8 van de Awb kan de overtreding van artikel 95m, derde lid, van de E-wet en artikel 52b, derde lid, van de Gaswet leiden tot het opleggen van twee afzonderlijke boetes. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat voor deze overtredingen slechts één boete mag worden opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank dient evenwel in die gevallen waarin één handelingscomplex uitmondt in het opleggen van meer dan één boete een indringende toets naar de evenredigheid van de hoogte van het totaal van die boeten plaats te hebben. Steun voor dit oordeel vindt zij in de toelichting bij het wetsvoorstel Vierde Tranche (TK, 2003-2004, nr. 3, p. 91).

De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder vastgestelde boetes op dit punt de indringende toets aan de evenredigheid kunnen doorstaan, nu verweerder uitdrukkelijk met de bijzondere - feitelijke en juridische - samenhang tussen de overtredingen van de E-wet en de Gaswet heeft rekening gehouden door de afzonderlijke boetes te halveren.

7.6 Verweerder heeft de inspanningen van eiseres om het colportageproces zo goed mogelijk te laten verlopen, meegewogen als boeteverlagende omstandigheid. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat deze inspanningen, evenals het gestelde ontbreken van opzet, de verwijtbaarheid niet kan wegnemen. Ook het achteraf betrachten van coulance nadat consumenten klachten hebben geuit, kan evenmin verwijtbaarheid wegnemen.

7.7 De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de overtredingen als ernstig zijn te kwalificeren gelet op het doel van de betrokken bepalingen, te weten bescherming van de rechtspositie van de consument. Dat geen concrete schade is vastgesteld in die zin dat er geen individuele consumenten zijn geïdentificeerd die zijn benadeeld door de handelwijze van eiseres en/of eiseres geen direct commercieel voordeel zou hebben genoten, maakt de overtreding niet minder ernstig. Verweerder is gekomen tot een ernstfactor 0.5 en de rechtbank acht dit in overeenstemming met de ernst van de overtredingen in het concrete geval. De rechtbank kan verweerder voorts volgen in zijn betoog dat het ontbreken van recidive niet behoeft te leiden tot verlaging van de boete. Uit het gegeven dat recidive een boeteverhogende omstandigheid is, kan niet gevoegelijkerwijs worden afgeleid dat het ontbreken daarvan een boeteverlagende omstandigheid is.

Wat er ook zij van de stelling van eiseres dat de interpretatie van de norm zonder precedent is, zoals hiervoor onder 3.4.2 is overwogen was de norm voor eiseres duidelijk. Bovendien heeft verweerder, zoals hiervoor is aangegeven, met het oog op de per 1 januari 2010 inwerkingtreding van de Richtsnoeren 2010, de beboetbare periode beperkt tot de periode 1 januari 2010 tot en met maart 2010.

7.8 Nu uit het voorgaande blijkt dat verweerder de boetetoemeting heeft toegespitst op alle (relevante) omstandigheden van het geval, kan de grief van eiseres dat verweerder de Boetebeleidsregels mechanisch heeft toegepast niet slagen. Verweerder heeft ten slotte aangegeven, dat door de boetegrondslag te relateren aan de omzet van de overtreder, de prijsvechterpositie van eiseres is verdisconteerd in de systematiek van de berekening van de boetebedragen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee dit argument van eiseres voldoende heeft weerlegd, te meer nu eiseres haar argument niet nader heeft onderbouwd.

Eindconclusie

8 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder terecht de overtredingen heeft vastgesteld en dat verweerder bij het vaststellen van hoogte van de aan eiseres op te leggen boetes op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de Boetebeleidsregels 2009. De rechtbank acht de opgelegde boetes voorts in overeenstemming met de hiervoor onder 7.1 genoemde criteria

Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en prof. mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.