ECLI:NL:RBROT:2011:BR4191

RECHTBANK ROTTERDAM Sector Bestuursrecht Meervoudige kamer Reg.nrs.: AWB 11/339 BC-T2 en AWB 11/340-BC-T2 Uitspraak in de gedingen tussen 1. CO Sociedad de Gestion y Participación, S.A., gevestigd te Barcelona (hierna ook: COGESPAR); 2. Depsa 96, S.A., gevestigd te Barcelona (hierna ook: Depsa); 3. INOC, S.A., gevestigd te Barcelona (hierna ook: INOC); 4. Corporación Catalana Occidente, S.A., gevestigd te Barcelona (hierna ook: CCO); 5. La Previsión 96, S.A., gevestigd te Barcelona (hierna ook: LP 96); 6. Grupo Catalana Occidente, S.A., gevestigd te Barcelona (hierna ook: GCO); 7. Grupo Compañia Española de Crédito y Caución, S.L., gevestigd te Madrid (hierna ook: GCECC); 8. Atradius N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna ook: ATNV); 9. Atradius Insurance Holding N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna ook: AIH); 10. [A], wonende te [woonplaats]; 11. [B], wonende te [woonplaats]; 12. [C], wonende te [woonplaats], gezamenlijk te noemen: eisers, en De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB). 1 Ontstaan en loop van de procedures Bij besluit van 25 mei 2010 heeft DNB aan eisers 1, 2, 3, 4, 10, 11 en 12 verklaringen van geen bezwaar (hierna ook: vvgb’s) afgegeven voor het verwerven of houden van (al dan niet middellijke) gekwalificeerde deelnemingen in Atradius Credit Insurance N.V. (hierna: ACINV), inclusief het uitoefenen van zeggenschap verbonden aan die deelneming met een bepaalde percentuele bandbreedte van het geplaatste aandelenkapitaal van ACINV. DNB heeft hieraan drie voorschriften verbonden, die betrekking hebben op informatieverstrekking aan DNB, het dividendbeleid van ACINV en ATNV en de samenstelling van de Raad van Commissarissen van ACINV. Ter verduidelijking heeft DNB bij dit besluit vermeld dat eisers 5, 6, 7, 8 en 9 de aan hen bij beschikking van 13 augustus 2007 verleende verklaringen van geen bezwaar behouden. Bij besluit van 20 juli 2010 heeft DNB dezelfde voorschriften als in het besluit van 25 mei 2010 verbonden aan de reeds bij besluit van 13 augustus 2007 aan eisers 5, 6, 7, 8 en 9 afgegeven vvgb’s voor het verwerven en houden van gekwalificeerde deelnemingen in ACINV. Bij besluit van 8 december 2010 heeft DNB de bezwaren van eisers tegen haar besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 ongegrond verklaard, het in beide primaire besluiten opgenomen voorschrift 2 inzake het dividendbeleid van ACINV en ATNV gewijzigd en het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) afgewezen. Het onderzoek ter zitting in alle zaken heeft gevoegd plaatsgevonden op 22 juni 2011. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. R.P. Raas, mr. S.M. Rosmalen en mr. J.R. van Angeren, advocaten te Amsterdam. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma, mr. V.M. Neering en mr. B.J. Drijber, advocaten te Den Haag. Voorts is verschenen M. Verwoerd, werkzaam als toezichthouder bij DNB. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit, verklaart het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk voor zover bezwaar is gemaakt tegen de eerste aan de vvgb’s verbonden voorwaarde, verklaart het bezwaar voor wat betreft de tweede en de derde aan de vvgb’s verbonden voorwaarden gegrond en herroept de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 in zoverre, bepaalt dat DNB aan eisers het betaalde griffierecht van € 298,00 vergoedt, veroordeelt DNB in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00, te betalen aan eisers. Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzitter, en mr. E.F.C. Francken en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier. De griffier: De voorzitter: Uitgesproken in het openbaar op: 4 augustus 2011. Afschrift verzonden op: Een belanghebbende – onder wie in elk geval eisers worden begrepen – en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1 Omvang geding en partijstelling 2.1.1 Eisers komen op tegen de volgende drie voorschriften die DNB bij de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2010, zoals deze besluiten zijn gehandhaafd danwel aangepast bij het bestreden besluit, verbonden heeft aan de aan verschillende eisers verstrekte vvgb’s: - ATNV en de daaraan verbonden groepsmaatschappijen verlenen aan DNB onverwijld en zonder terughoudendheid de door DNB verlangde medewerking ten behoeve van het toezicht op ACINV en het aanvullende groepstoezicht op ATNV, waaronder medewerking ter zake van het verstrekken van de door DNB gevraagde informatie, het toegang verlenen tot de administraties van de diverse groepsmaatschappijen en het voeren van besprekingen met de daartoe geëigende directieleden en personeelsleden van deze groepsmaatschappijen; - het dividendbeleid van ACINV dient zodanig te zijn dat dividenduitkeringen door ACINV er niet toe leiden dat de solvabiliteitsratio van ACINV (na de uitkering van het voorgenomen dividend) minder zal zijn dan 150%, vermeerderd met 50% van de vereiste solvabiliteit van ACINV (in verband met de afgegeven garantie ten behoeve van Atradius Finance N.V.) en vermeerderd met de wettelijk voorgeschreven dotaties aan de egalisatievoorziening. Het dividendbeleid van ATNV dient zodanig te zijn dat dividenduitkeringen door ATNV er niet toe leiden dat de solvabiliteitsratio van ATNV (na de uitkering van het voorgenomen dividend) minder zal zijn dan 150%, vermeerderd met 50% van de vereiste solvabiliteit van ATNV (in verband met de afgegeven garantie ten behoeve van Atradius Finance N.V.). Dit voorschrift geldt in de huidige vorm tot de datum van inwerkingtreding van de implementatiewetgeving ter zake van de Solvency II richtlijn; - de Raad van Commissarissen (RvC) van ATNV en ACINV zal voor maximaal de helft bestaan uit leden die gelieerd zijn aan de (middellijke) aandeelhouders, zodat minimaal de helft van de leden van deze RvC bestaat uit onafhankelijke leden. Voorts dient in ieder geval de voorzitter van de RvC van ACINV een onafhankelijk lid te zijn. 2.1.2 Alle partijen zijn gelieerd aan ACINV en zij wensen allen uitsluitend op te komen tegen de hiervoor genoemde voorschriften die zijn verbonden aan de vvgb’s. De rechtbank zal zich bij haar beoordeling dan ook beperken tot dit punt van geschil, behoudens hetgeen DNB bij het bestreden besluit ten aanzien van de toepassing van artikel 7:15 van de Awb heeft beslist. 2.2 De toepassing van artikel 7:15 van de Awb 2.2.1 DNB heeft bij het bestreden besluit de bezwaren tegen haar besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 ongegrond verklaard, het in deze beide primaire besluiten opgenomen voorschrift inzake het dividendbeleid van ACINV en ATNV gewijzigd en het verzoek om toekenning van een vergoeding voor de met de bezwaarprocedure gemoeide kosten afgewezen. Nu eisers de rechtbank ook in beroep hebben verzocht DNB te veroordelen in de kosten van deze procedure ziet de rechtbank aanleiding de vraag te beoordelen of DNB op een juiste wijze toepassing heeft gegeven aan artikel 7:15 van de Awb. 2.2.2 In de eerste volzin van het tweede lid van artikel 7:15 van de Awb is bepaald dat de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voor zover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Naar het oordeel van de rechtbank doet zich in deze zaken een dergelijk geval voor. 2.2.3 DNB heeft bij het bestreden besluit het tweede voorschrift gewijzigd, omdat zij blijkbaar tot het inzicht is gekomen dat zij thans nog niet kan voorschrijven dat door de verzekeraar wordt voldaan aan de solvabiliteitseisen die volgen uit de nog niet geïmplementeerde Richtlijn 2009/139/EG, ook wel genaamd Solvency II. Deze wijziging waarin het voorschrift dat ACINV zich ook rekenschap dient te geven van Solvencey II is geschrapt, is op rechtsgevolg gericht en is een gevolg van de heroverweging als bedoeld in artikel 7:11 van de Awb. DNB heeft aldus miskend dat het bestreden besluit in feite een gedeeltelijke herroeping van de besluiten van de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2010 behelst. Niet valt in te zien dat deze gedeeltelijke herroeping niet is te wijten aan onrechtmatige besluitvorming door DNB. Zij diende dan ook het verzoek om toepassing van artikel 7:15 van de Awb te honoreren. Het bestreden besluit kan dan ook voor zover het ziet op de weigering eisers de in bezwaar gemaakte kosten te vergoeden, geen stand houden en komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. 2.3 Inhoudelijke beoordeling 2.3.1 In artikel 5:20, eerste lid, van de Awb bepaald dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Uit artikel 1:74, eerste en tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) volgt dat DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen kan vorderen en dat de artikelen 5:13 en 5:20 van de Awb op die vordering van overeenkomstige toepassing zijn. 2.3.2 Ingevolge artikel 3:95, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wft is het verboden, anders dan na verkregen verklaring van geen bezwaar van DNB, een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of zodanig te vergroten dat een bovengrens als bedoeld in artikel 3:102, eerste lid, van de Wft wordt bereikt of overschreden, dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een verzekeraar met zetel in Nederland. Artikel 3:100 van de Wft luidde tot 7 mei 2011 (hierna: oud): “De Nederlandsche Bank verleent een verklaring van geen bezwaar voor een handeling als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, tenzij: a. de handeling zou kunnen leiden of zou leiden tot een invloed op de desbetreffende financiële onderneming waardoor een gezonde en prudente bedrijfsuitoefening van die onderneming in gevaar komt; b. in het geval van een handeling als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid en aanhef, onderdeel a, d of e, de handeling ertoe zou kunnen leiden of zou leiden dat de betrokken financiële onderneming in een formele of feitelijke zeggenschapsstructuur wordt verbonden met personen die in zodanige mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering zou vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op die financiële onderneming; of c. in het geval van een handeling als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid en aanhef, onderdeel a, d of e, de handeling zou kunnen leiden of zou leiden tot een ongewenste ontwikkeling van de financiële sector. ” Voor zover hier van belang is in artikel 3:102, eerste lid, van de Wft bepaald dat indien een verklaring van geen bezwaar wordt verleend op aanvraag de aanvrager tevens toestemming kan worden verleend tot het vergroten van zijn gekwalificeerde deelneming, waarbij als bovengrens 20, 33, 50 of 100 procent kan gelden. In artikel 3:104, eerste lid, van de Wft is bepaald dat DNB aan een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, of 3:96, eerste lid, van de Wft beperkingen kan stellen dan wel voorschriften kan verbinden met het oog op de belangen die artikel 3:100 van de Wft, onderscheidenlijk 3:101 van de Wft beoogt te beschermen. 2.3.3 Op 22 september 2007 is Richtlijn 2007/44/EG van 5 september 2007 betreffende procedureregels en evaluatiecriteria voor de prudentiële beoordeling van verwervingen en vergrotingen van deelnemingen in de financiële sector (hierna: Antonveneta-richtlijn) in werking getreden. De derde overweging van de considerans bij de Antonveneta-richtlijn luidt: “De rol van de bevoegde autoriteiten in zowel binnenlandse als grensoverschrijdende gevallen moet bestaan in de verrichting van een prudentiële beoordeling binnen een kader van een duidelijke en transparante procedure en een beperkte reeks van duidelijke beoordelingscriteria van strikt prudentiële aard. Daarom moeten criteria voor de beoordeling door toezichthouders van aandeelhouders en management in het kader van een voorgenomen verwerving, alsook een duidelijke procedure voor de toepassing ervan worden vastgesteld. Deze richtlijn voorkomt dat de initiële voorwaarden voor de vergunningverlening omzeild worden door de verwerving van een gekwalificeerde deelneming in de doelentiteit (waarin verwerving van een deelneming wordt beoogd). Deze richtlijn vormt voor de bevoegde autoriteiten geen beletsel om rekening te houden met eerdere toezeggingen van de kandidaat-verwerver om op basis van de in deze richtlijn vastgestelde beoordelingscriteria te voldoen aan de prudentiële voorschriften, mits de rechten van de kandidaat-verwerver uit hoofde van deze richtlijn niet worden geschaad.” In artikel 15 bis, zevende lid, van de Antonveneta-richtlijn is bepaald dat de lidstaten geen voorschriften inzake kennisgeving aan en goedkeuring door de bevoegde autoriteiten van rechtstreekse of middellijke verwervingen van stemrechten of kapitaal mogen opleggen die stringenter zijn dan de bepalingen van deze richtlijn. Artikel 15 ter van de Antonveneta-richtlijn luidt als volgt: “1. Bij de beoordeling van de in artikel 15, lid 1, bedoelde kennisgeving en de in artikel 15 bis, lid 2, bedoelde informatie beoordelen de bevoegde autoriteiten, met het oog op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is en rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver op de verzekeringsonderneming, de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving aan de hand van alle navolgende criteria: a) de reputatie van de kandidaat-verwerver; b) de reputatie en ervaring van de personen die het bedrijf van de verzekeringsonderneming als gevolg van de voorgenomen verwerving feitelijk gaan leiden; c) de financiële soliditeit van de kandidaat-verwerver, met name met betrekking tot de aard van de werkzaamheden die verricht en beoogd worden in de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is; d) of de verzekeringsonderneming zal kunnen voldoen en blijven voldoen aan de prudentiële voorschriften op grond van deze richtlijn en, in voorkomend geval, aan de prudentiële voorschriften op grond van andere richtlijnen, met name de Richtlijnen 73/239/EEG, 98/78/EG, 2002/13/EG en 2002/87/EG, met name of de groep waarvan zij deel gaat uitmaken zo gestructureerd is dat effectief toezicht en effectieve uitwisseling van informatie tussen de bevoegde autoriteiten mogelijk zijn en dat de verdeling van de verantwoordelijkheden tussen de bevoegde autoriteiten kan worden bepaald; e) of er goede redenen zijn om te vermoeden dat in verband met de voorgenomen verwerving geld wordt of werd witgewassen of terrorisme wordt of werd gefinancierd of dat gepoogd wordt of gepoogd werd geld wit te wassen of terrorisme te financieren in de zin van artikel 1 van Richtlijn 2005/60/EG, of dat de voorgenomen verwerving het risico op dergelijk gedrag zou kunnen vergroten. 2. De bevoegde autoriteiten mogen zich alleen tegen de voorgenomen verwerving verzetten indien daarvoor goede redenen zijn op grond van de criteria van lid 1 of indien de door de kandidaat-verwerver verstrekte informatie onvolledig is. 3. De lidstaten verbinden geen voorwaarden vooraf aan de omvang van de deelneming die verworven dient te worden, en staan hun bevoegde autoriteiten evenmin toe de voorgenomen verwerving te toetsen aan economische marktbehoeften. (…)” 2.3.4 De Antonveneta-richtlijn had uiterlijk op 21 maart 2009 dienen te worden omgezet in nationale wetgeving. Het nalaten hiervan door Nederland heeft geleid tot een infractieprocedure waarin dit nalaten is vastgesteld (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december 2010, nummer C-233/10). Het wetsvoorstel Wet implementatie richtlijn deelnemingen in de financiële sector is op 22 januari 2010 door de minister van Financiën aan de Tweede Kamer aangeboden (Kamerstukken II 2009/10, 32 292, nr. 2). 2.3.5 ACINV is een kredietverzekeraar. Aan haar is op 30 september 1986 een vergunning verleend welke thans haar basis vindt in artikel 2:27, eerste lid, van de Wft. ATNV verzekert de cliënten van ACINV – ondernemingen die goederen exporteren – tegen het risico dat een afnemer geleverde goederen en diensten niet kan betalen. 2.3.6 DNB stelt zich op het standpunt dat zij op goede gronden voorwaarden heeft gesteld aan de verklaringen van geen bezwaar. Zij heeft in dit verband in aanmerking genomen dat de beoogde deelnemingsverhouding met zich brengt dat de familie Serra Farré (middellijk) het overgrote deel van de zeggenschapsrechten heeft verkregen in ACINV en ATNV. DNB meent dat zij geen verdergaande eisen heeft gesteld dan volgt uit een richtlijnconforme toepassing van 3:100 (oud) in verbinding met artikel 3:104, eerste lid, Wft. Zij stelt in dit verband dat de Antonveneta-richtlijn niet in de weg staat aan het verbinden van voorwaarden aan een dergelijke verklaring. 2.3.7 Eisers betogen dat de Antonveneta-richtlijn niet voorziet in de mogelijkheid om voorschriften te verbinden aan een verklaring van geen bezwaar, dat de voorschriften voorts in strijd zijn met de wet en dat zij onredelijk zijn. 2.3.8 De rechtbank is met DNB van oordeel dat de Antonveneta-richtlijn, mede gelet op de derde overweging van de considerans bij die richtlijn en artikel 15 bis, zevende lid, van die richtlijn, niet in de weg staat aan het verbinden van voorschriften aan een verklaring van geen bezwaar, mits die voorwaarden zijn gericht op de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de verzekeringsonderneming die het doelwit van de verwerving is, daarbij rekening houdend met de waarschijnlijke invloed van de kandidaat-verwerver op de verzekeringsonderneming, de geschiktheid van de kandidaat-verwerver en de financiële soliditeit van de voorgenomen verwerving, dit aan de hand van de in artikel 15 ter, eerste lid, genoemde criteria a tot en met e van de Antonveneta-richtlijn. 2.3.9 Met betrekking tot het eerste voorschrift komt de rechtbank ambtshalve tot de volgende beoordeling. Gelet op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 2 maart 1999 (AB 1999/168) behelst een schriftelijke inlichtingenvordering als bedoeld in artikel 36 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 geen op rechtsgevolg gericht besluit doch een feitelijke handeling welke mede wordt genormeerd door het daarop van toepassing zijnde in artikel 5:13 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. In navolging van de uitspraak van haar voorzieningenrechter 10 januari 2008 (LJN BC2987) is de rechtbank van oordeel dat dit niet anders is indien het bestuursorgaan op de voet van artikel 1:74 van de Wft in verbinding met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb inlichtingen vordert. Nu de Wft net zomin als de Antonveneta-richtlijn voorziet in een specifieke grondslag voor het verbinden van een voorschrift tot het verstrekken van inlichtingen door de desbetreffende onderneming en de daaraan verbonden groepsmaatschappijen, terwijl artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gelet op de daarin voorkomende term “eenieder” daarin reeds voorziet, is het eerste voorschrift zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit niet op enig zelfstandig rechtsgevolg gericht, doch slechts een mededeling van feitelijke aard. Gelet hierop heeft DNB de bezwaren tegen deze mededeling in de besluiten van 25 mei 2010 en 20 juli 2011 ten onrechte heroverwogen.