ECLI:NL:RBROT:2009:BK3447

RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 308506 / HA ZA 08-1403 Uitspraak: 21 oktober 2009 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LYONDELL CHEMIE B.V., 2. [eiseres sub 2], beide gevestigd te Rotterdam, eiseressen, advocaat mr. W.J. Hengeveld, - tegen - 1. de naamloze vennootschap A HOLDING N.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO BUSINESS B.V., beide gevestigd te Rotterdam, gedaagden, advocaat mr. J. van den Brande. Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als “Lyondell c.s.”. Gedaagden worden hierna gezamenlijk aangeduid als “Eneco c.s.”. Waar nodig worden partijen afzonderlijk aangeduid als “Lyondell”, “[eiseres sub 2]”, “Eneco Holding” respectievelijk “Eneco Business”. 1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 27 mei 2008, met producties; - conclusie van antwoord; - conclusie van repliek; - conclusie van dupliek; - de bij gelegenheid van de pleidooien, gehouden op 10 september 2009, overgelegde pleitnotities. 2 De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: 2.1 Rechtsvoorganger van Lyondell is Arco Chemie Nederland Ltd. (hierna: Arco). Rechtsvoorganger van [eiseres sub 2] is ICI Holland B.V. (hierna: ICI). Rechtsvoorganger van Eneco Business is – voor zover hier van belang – N.V. GEB Rotterdam (hierna: GEB). 2.2 De rechtsvoorgangers van partijen zijn de bouw en exploitatie van een warmtekrachtcentrale overeengekomen. Daartoe hebben zij de commanditaire vennootschap Eurogen C.V. (hierna: Eurogen) opgericht. Eurogen levert de door de warmtekrachtcentrale opgewekte energie onder meer aan (de rechtsvoorgangers van) Lyondell c.s. 2.3 In 1993 en 1994 hebben ICI en Arco overeenkomsten gesloten met GEB (hierna: de overeenkomsten). Deze overeenkomsten voorzien in het transport door GEB van de door Eurogen te leveren energie naar de bedrijfsterreinen van ICI en Arco alsook in de levering door GEB van “additional supply energy” voor het geval de door Eurogen opgewekte energie onvoldoende is om te voorzien in de energiebehoefte van ICI en Arco. Voorts voorzien de overeenkomsten in een regeling voor de vaststelling van de tarieven voor het transport van energie afkomstig van Eurogen en voor de levering van “additional supply energy”. De overeenkomsten zijn in werking getreden per februari 1995 en hebben een looptijd van vijftien jaar. 2.4 De overeenkomst tussen Arco en GEB luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “WHEREAS […] that the electrical energy that [Arco] will buy from EUROGEN shall be transported and transformed by GEB from Connection Point […] to Connection Point […]; […] ARTICLE 2: NATURE AND EXTENT OF THE TRANSPORTATION AND SUPPLY OF ELECTRICITY BY GEB TO [Arco] […] 2.1.1 […] GEB shall transport and transform for [Arco], from Connection Point GEB/EUROGEN to Connection Point GEB/[Arco], electrical Capacity bought by [Arco] from EUROGEN […] […] ARTICLE 15: FORCE MAJEURE […] 15.2 Upon the occurrence of an event constituting force majeure, the party affected by this event shall take all the measures which may reasonably be required to cope with the case as quickly as possible. […] […] 15.4 In the event of a condition of force majeure is claimed by a party, the party making such claim shall orally notify the other party as soon as reasonably possible, but in no case later than 8 (eight) hours after the occurrence of such condition; such oral notice shall be followed by written notice by the party claiming such condition of force majeure to the other party within 72 (seventy-two) hours after the occurrence […]. […] ARTICLE 19: PARTIAL OR TOTAL INVALIDITY If one or more provisions of this Agreement shall be determined to be partly or wholly invalid, the other provisions of this Agreement shall nevertheless remain effective. In such case, the invalid provision or provisions shall be replaced by a valid provision or provisions to be agreed upon by the parties, coming as close as possible to what the parties would have intended if they had known beforehand of the invalidity of the respective provision or provisions. ARTICLE 21: SUCCESSORS AND ASSIGNS […] 21.2 This Agreement remains in effect if the legal form of the GEB changes or if the GEB transfers its organisation to another legal body.” De overeenkomst tussen ICI en GEB kent in de considerans en in de artikelen 2, 14, 18 en 20 gelijkluidende bepalingen. 2.5 In verband met de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) heeft Eneco Holding de besloten vennootschap Eneco NetBeheer B.V. opgericht en aangewezen als netbeheerder in de zin van artikel 10 E-wet (hierna zal deze vennootschap worden aangeduid met haar huidige naam: Stedin). 2.6 Per december 2000 heeft Stedin in plaats van Eneco Business facturen gestuurd voor het transport van energie afkomstig van Eurogen naar de bedrijfsterreinen van Lyondell c.s. De in rekening gebrachte bedragen zijn sindsdien gebaseerd op de transporttarieven vastgesteld door de directeur van de DtE (thans geheten: Energiekamer). Deze tarieven zijn hoger dan de tarieven vastgesteld op basis van de overeenkomsten. 2.7 In de eerste maanden van 2001 heeft overleg plaatsgevonden tussen Lyondell c.s. en Eneco c.s. in verband met het in 2.6 genoemde tariefverschil. Tot afspraken heeft dit overleg niet geleid. 2.8 Lyondell c.s. zijn vanaf 2000 voortgegaan met betaling van bedragen gebaseerd op de in de overeenkomsten neergelegde tariefstructuren. Op vordering van Stedin heeft deze rechtbank bij vonnissen van 4 mei 2005 en 3 januari 2007 onder meer Lyondell c.s. veroordeeld tot betaling van de openstaande facturen vanaf januari 2000. Van dit vonnis zijn Lyondell c.s. in appel gegaan, op welk appel nog niet is beslist. 3 De vordering De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair 1. voor recht te verklaren dat de overeenkomsten nog van kracht zijn; 2. Eneco Business te veroordelen tot nakoming van de overeenkomsten; 3. Eneco c.s. te veroordelen tot vergoeding van de door Lyondell c.s wegens niet nakoming van de overeenkomsten geleden schade, waaronder de uit hoofde van de vonnissen van 4 mei 2005 en 3 januari 2007 betaalde bedragen en het verschil tussen hetgeen door Lyondell c.s. vanaf 4 januari 2007 aan Stedin is betaald en hetgeen Lyondell c.s. op grond van de overeenkomsten verschuldigd zouden zijn geweest; subsidiair 1. voor recht te verklaren dat de overeenkomsten per 1 januari 2000 zijn ontbonden; 2. Eneco c.s. te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van deze ontbinding geleden en te lijden schade, bestaande uit onder meer het verschil tussen hetgeen door Lyondell c.s. aan Stedin is en zal worden verschuldigd en hetgeen Lyondell c.s. op grond van de overeenkomsten verschuldigd zouden zijn geweest; zowel primair als subsidiair met rente en kosten. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten hebben Lyondell c.s. aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 De overeenkomsten zijn aangegaan per februari 1995 en hebben een looptijd van vijftien jaar.

Nietigheid 5.1 Lyondell c.s. hebben hun vordering gebaseerd op de overeenkomsten. Als meest verstrekkende verweer hebben Eneco c.s. zich op het standpunt gesteld dat deze overeenkomsten nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW. Zij hebben daartoe aangevoerd dat de overeenkomsten voorzien in transport van elektriciteit door Eneco Business, welke activiteit haar sinds de inwerkingtreding van de E-wet wettelijk verboden is. Aldus dwingen de overeenkomsten Eneco Business tot handelingen in strijd met dwingend recht, hetgeen geacht moet worden in strijd te zijn met de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW. De rechtbank volgt Eneco c.s. niet in dit betoog. Daartoe geldt het volgende. 5.2 Of een overeenkomst nietig is wegens één van de gronden vermeld in artikel 3:40 BW moet worden beoordeeld naar het moment waarop de desbetreffende overeenkomst is tot stand gekomen. Niet ter discussie staat dat het in 1993 en 1994 geldende wettelijke kader overeenkomsten als de onderhavige toestond. Bij het tot stand komen van de overeenkomsten was van strijd met de wet dus geen sprake. Evenmin deed zich op dat moment één van de andere gronden voor nietigheid voor. Een eenmaal geldige overeenkomst wordt niet alsnog nietig indien op een later moment een wet in werking treedt die dergelijke overeenkomsten verbiedt. Dit zou slechts anders zijn indien die wet voorziet in een bijzondere daartoe strekkende overgangsregel. De E-wet kent een dergelijke regel niet. De conclusie moet zijn dat het beroep op nietigheid faalt. 5.3 Eneco c.s. hebben nog een beroep gedaan op artikel 6 lid 2 Mededingingswet (hierna: Mw), dat elke overeenkomst in strijd met het in lid 1 neergelegde kartelverbod nietig verklaart. Kennelijk stellen Eneco c.s. zich op het standpunt dat deze bepaling ten overvloede in de wet is opgenomen en dat evenzo een bestaande overeenkomst die in strijd komt met de E-wet nietig is, hoewel een met artikel 6 lid 2 Mw vergelijkbare bepaling ontbreekt. Dit betoog gaat niet op. Uit het enkele (gestelde) feit dat artikel 6 lid 2 Mw ten overvloede in de wet is opgenomen kan niet worden afgeleid dat een vergelijkbare regel dus ook onder de E-wet geldt. In dat verband wijst de rechtbank ook op de (door Eneco c.s. aangehaalde) passages uit de parlementaire geschiedenis bij de E-wet, waaruit blijkt dat de wetgever er van uit is gegaan dat bestaande overeenkomsten in beginsel zouden moeten worden geëerbiedigd. 5.4 Uit het voorgaande volgt dat aan de overeenkomsten niet op grond van nietigheid hun werking is ontnomen. Niet gebleken is van andere omstandigheden op grond waarvan de overeenkomsten niet langer van kracht zijn. Nu de overeenkomsten in 1995 in werking zijn getreden en een looptijd hebben van vijftien jaar, betekent een en ander dat zij nog altijd van kracht zijn. De in dit verband primair gevorderde verklaring voor recht is dus toewijsbaar. Nakoming 5.5 Lyondell c.s. vorderen primair voorts veroordeling van Eneco Business tot nakoming van de overeenkomsten ter zake van het overeengekomen transport van elektriciteit tegen het overeengekomen tarief. Concreet gaat het Lyondell c.s. daarbij om de in de overeenkomsten opgenomen verplichting van Eneco Business elektriciteit te transporteren van Eurogen naar de bedrijfslocaties van Lyondell c.s., zulks tegen tarieven gebaseerd op artikel 8 van de overeenkomsten. In verband met dit deel van de vordering overweegt de rechtbank als volgt. 5.6 Blijkens de tekst van artikel 2.1.1 van de overeenkomsten (zie onder 2.4), zijn partijen in 1993 en 1994 overeengekomen dat GEB de door ICI en Arco bij Eurogen gekochte elektriciteit zou transporteren naar de respectieve bedrijfslocaties. Zulks volgt ook uit de considerans bij de overeenkomsten. De gekozen bewoordingen wijzen er op dat de verplichting van GEB op dit punt behelsde zelf zorg te dragen voor het daadwerkelijke transport van elektriciteit. Die uitleg ligt ook voor de hand, gegeven het (door Eneco c.s. onbetwist gestelde) feit dat GEB destijds een zogenaamd geïntegreerd elektriciteitsbedrijf was dat zowel de levering als het transport van elektriciteit verzorgde. Partijen lijken op dit punt van uitleg van de overeenkomsten niet van mening te verschillen. 5.7 De inwerkingtreding van de E-wet maakt nakoming van de in 5.6 bedoelde verplichting door Eneco Business onmogelijk. Op grond van artikel 16 lid 1 E-wet is het transport van elektriciteit immers exclusief voorbehouden aan de netbeheerder. Transport van elektriciteit door niet-netbeheerders is expliciet verboden (artikel 16 leden 3 en 4 E-wet). Vast staat dat Eneco Business geen netbeheerder is. Niet ter discussie staat dat de onderhavige bepalingen uit de E-wet dwingendrechtelijk van aard zijn. Het staat partijen dus niet vrij bij overeenkomst daarvan af te wijken. Dit alles betekent dat nakoming door Eneco Business van de verplichting elektriciteit te transporteren leidt tot bij wet verboden handelingen. Tot die nakoming kan Eneco Business dus niet worden veroordeeld. De hierop betrekking hebbende vordering van Lyondell c.s. zal worden afgewezen. 5.8 Lyondell c.s. hebben in dit verband nog een beroep gedaan op artikel 21.2 van de overeenkomsten (zie onder 2.4). Dat beroep kan hen niet baten. Het ingeroepen artikel bepaalt dat de overeenkomsten van kracht blijven indien de rechtsvorm van GEB wijzigt of indien GEB haar organisatie aan een andere rechtspersoon overdraagt. Dat in een dergelijk geval de overeenkomst van kracht blijft staat niet ter discussie, nu immers Eneco c.s. niet betwisten dat Eneco Business – als rechtsopvolger van GEB – de contractuele wederpartij is van Lyondell c.s. Hier aan de orde is echter een geheel andere kwestie, te weten de gevolgen voor de verplichtingen van Eneco Business van de inwerkingtreding van de E-wet. Niet-nakoming / toerekenbaarheid 5.9 Lyondell c.s vorderen tevens schadevergoeding wegens toerekenbare niet-nakoming door Eneco Business van de op haar rustende transportverplichting. De niet-nakoming als zodanig staat tussen partijen niet ter discussie. Sinds 2000 verzorgt immers Stedin het transport van elektriciteit tussen Eurogen en de bedrijfslocaties van Lyondell c.s. Dat betekent dat sindsdien Eneco Business haar in artikel 2.1.1 van de overeenkomsten neergelegde transportverplichting niet nakomt. Aldus staat tussen partijen vast dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Eneco Business. Zij dient de als gevolg daarvan door Lyondell c.s. geleden schade te vergoeden, tenzij deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Op die toerekenbaarheid spitst het partijdebat zich toe. De rechtbank overweegt het volgende. 5.10 Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Van toerekening op grond van de wet of rechtshandeling is hier geen sprake. Evenmin zijn feiten gesteld of gebleken die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de in het verkeer geldende opvattingen toerekening aan Eneco Business meebrengen. Aldus ligt de vraag voor of de in 5.9 bedoelde tekortkoming niet aan de schuld van Eneco Business is te wijten. Van schuld is sprake indien Eneco Business de onderhavige tekortkoming had behoren te vermijden. Stelplicht en bewijslast met betrekking tot in dit verband relevante feiten rusten op Eneco c.s. 5.11 Ter onderbouwing van hun standpunt dat sprake is van overmacht hebben Eneco c.s. – kort samengevat – betoogd dat Eneco Business geen verwijt valt te maken van de inwerkingtreding van de E-wet en de daardoor ontstane onmogelijkheid van nakoming en dat zij heeft gezocht naar oplossingen, die evenwel alle afstuitten op het dwingende kader van de E-wet. Lyondell c.s. hebben betwist dat sprake is van overmacht. 5.12 Het gaat hier om niet-nakoming van een contractuele verbintenis als gevolg van de inwerkingtreding van een (latere) wet die de nakoming verbiedt.

De rechtbank, verklaart voor recht dat de overeenkomsten nog van kracht zijn, voor zover zij bij dit vonnis niet worden ontbonden; ontbindt de overeenkomsten voor zover zij ingevolge de E-wet niet meer kunnen worden uitgevoerd; veroordeelt Lyondell c.s. hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Eneco c.s. bepaald op € 555,= aan vast recht en op € 12.844,= aan salaris voor de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 Burgerlijk Wetboek over deze proceskosten vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening; verklaart dit vonnis voorzover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.A.M. Cooijmans, mr. C. Bouwman en mr. Th. Veling. Uitgesproken in het openbaar. 1980/1694/1729

Nu zich geen van de in het burgerlijk recht denkbare gronden voor vernietiging of beëindiging van de overeenkomst voordoet, zijn de overeenkomsten nog onverminderd van kracht. 3.2 Nu de overeenkomsten nog van kracht zijn is Eneco Business gehouden tot nakoming van haar verplichtingen, waaronder het transport van elektriciteit naar de locaties van Lyondell c.s. 3.3 Sinds 2000 komt Eneco Business die verplichting niet na, nu sindsdien de elektriciteit wordt getransporteerd door Stedin. Aldus schiet Eneco Business tekort in de nakoming van de overeenkomsten. Zij dient de als gevolg daarvan geleden schade te vergoeden, welke schade hoofdzakelijk bestaat uit het verschil tussen de door Stedin gehanteerde transporttarieven en de tarieven zoals die volgen uit de overeenkomsten. 3.4 Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid rustte op Eneco Business de verplichting zich ervoor in te spannen dat de inwerkingtreding van de E-wet geen gevolgen zou hebben voor Lyondell c.s., mede gelet op de eigen keuze van Eneco Holding niet Eneco Business maar Stedin aan te wijzen als netbeheerder. Zo had Eneco Business Stedin kunnen opdragen aan haar (Eneco Business) te factureren voor het transport naar Lyondell c.s., zodat vervolgens Eneco Business op basis van de in de overeenkomsten neergelegde tarieven had kunnen doorfactureren aan Lyondell c.s. Ook had Eneco Business de overeenkomsten tijdig aan Stedin kunnen overdragen, zodat Stedin vervolgens op basis van de overeengekomen transporttarieven aan Lyondell c.s. had kunnen factureren. In dit verband komt mede betekenis toe aan het feit dat Eneco Business en Stedin tot dezelfde groep behoren en dat de groep waartoe Eneco c.s. en Stedin behoren een overheidsbedrijf vormt. Uit niets blijkt dat Eneco Business de hier bedoelde inspanningsverplichting is nagekomen. Zij is dus aansprakelijk voor de schade. 3.5 Subsidiair geldt dat Eneco Business onrechtmatig jegens Lyondell c.s. heeft gehandeld door hen niet tijdig te waarschuwen voor de gevolgen van de inwerkingtreding van de E-wet. Zij heeft zich bovendien ten onrechte niet ingespannen voor het totstandkomen van een wettelijke overgangsregeling voor doorlopende contracten zoals hier aan de orde. Ook op deze grond is Eneco Business gehouden tot schadevergoeding. 3.6 Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat nakoming door Eneco Business van de overeenkomsten niet meer mogelijk is, dan bestaat grond de overeenkomsten te ontbinden en Eneco Business wegens de hierboven uiteengezette normschendingen te veroordelen tot schadevergoeding. 3.7 Eneco Holding heeft een zogenaamde ‘403-verklaring’ getekend. Op die grond bestaat aanleiding Eneco Business en Eneco Holding hoofdelijk tot schadevergoeding te veroordelen. 4 Het verweer Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Lyondell c.s. in de kosten van het geding. Eneco c.s. hebben daartoe het volgende aangevoerd: 4.1 Sinds de inwerkingtreding van de E-wet is Stedin exclusief bevoegd tot het transport van elektriciteit over het door haar beheerde net, waarvan het net tussen Eurogen en de bedrijfslocaties van Lyondell c.s. deel uitmaakt. Omgekeerd is het Eneco Business verboden elektriciteit te transporteren (artikel 16 E-wet). De overeenkomsten verplichten Eneco Business dus tot handelen in strijd met dwingende wetsbepalingen. De overeenkomsten zijn daarom nietig. 4.2 In elk geval geldt dat de overeenkomsten slechts met inachtneming van de thans geldende wettelijke voorschriften mogen worden uitgevoerd. Dat betekent dat de overeenkomsten nog slechts kunnen worden uitgevoerd voor zover zij betrekking hebben op de levering door Eneco Business van de “additional supply energy” (zie onder 2.3). 4.3 Subsidiair geldt dat van Eneco Business op grond van artikel 6:248 lid 2 en artikel 6:258 BW niet kan worden verlangd de overeenkomsten ter zake van het transport van elektriciteit na 2000 na te komen. Aldus zou Eneco Business immers gedwongen worden te handelen in strijd met dwingende wettelijke bepalingen. Meer subsidiair is sprake van overmacht in de zin van artikel 6:75 BW. Het kan Eneco Business niet worden toegerekend dat de wetgever niet heeft voorzien in een overgangsregeling voor doorlopende contracten. 4.4 Eneco Business heeft niet gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Alle door Lyondell c.s. geschetste alternatieven komen erop neer dat het wettelijke stelsel – op grond waarvan onderscheid gemaakt moet worden tussen levering en transport van elektriciteit – wordt omzeild. Overdracht van de overeenkomsten door Eneco Business aan Stedin zou Lyondell c.s. niet hebben geholpen, omdat Stedin ook in dat geval de door de Energiekamer vastgestelde tarieven had moeten hanteren. Zou zij de lagere contractuele tarieven hebben toegepast, dan zou zij hebben gehandeld in strijd met het discriminatieverbod van artikel 24 lid 3 E-wet. 4.5 Eneco Business heeft zich voldoende ingespannen om tot een oplossing voor Lyondell c.s. te komen. Een oplossing inhoudende dat Lyondell c.s. slechts de contractuele lagere tarieven verschuldigd blijven is binnen het nieuwe wettelijke stelsel evenwel niet mogelijk. 4.6 Eneco Business heeft niet onrechtmatig gehandeld. 4.7 Indien grond bestaat voor ontbinding van de overeenkomsten, dan geldt dat Eneco Business niet gehouden is schade te vergoeden. Eventuele niet nakoming kan Eneco Business immers niet worden toegerekend.

In beginsel zal de schuldenaar in een dergelijk geval van de tekortkoming geen verwijt kunnen worden gemaakt. Wel is de rechtbank met Lyondell c.s. van oordeel dat van de desbetreffende schuldenaar verwacht mag worden dat hij zich inspant te voorkomen dat zijn contractuele wederpartij als gevolg van de tekortkoming schade lijdt. Het al dan niet verricht hebben van de hier bedoelde inspanningen is echter niet als enige omstandigheid bepalend. Bepalend is (ook) of die inspanningen – zo zij zouden zijn verricht – resultaat gehad zouden hebben, aldus dat Lyondell c.s. van de tekortkoming geen nadelige gevolgen zouden hebben ondervonden. Uit de volgende overwegingen volgt dat daarvan in dit geval geen sprake is, zodat in het midden kan blijven of Eneco Business zich al dan niet voldoende heeft ingespannen in de hier bedoelde zin. 5.13 Ten aanzien van de vraag of Eneco Business de nadelige gevolgen van haar tekortkoming redelijkerwijs had kunnen voorkomen geldt het volgende. De E-wet heeft geleid tot de ontvlechting van voorheen bestaande elektriciteitsbedrijven, in die zin dat productie en levering van elektriciteit enerzijds en transport van elektriciteit anderzijds niet langer door één en dezelfde partij kunnen plaatsvinden. Aldus heeft de wetgever beoogd (ter implementatie van de Elektriciteitsrichtlijn 96/92, richtlijn van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit) de productie en levering van elektriciteit aan de vrije markt over te laten, terwijl tevens toegang tot het elektriciteitsnet op niet-discriminerende voorwaarden wordt gewaarborgd (MvT 25 621, nr. 3, p. 2). De verschillende in de E-wet opgenomen bepalingen omtrent door de netbeheerder te verrichten taken en te hanteren tarieven moeten in het licht van deze strekking worden begrepen. Tot die bepalingen moeten onder meer gerekend worden: - de verplichting van Eneco Holding een rechtspersoon aan te wijzen als netbeheerder (artikel 10 lid 3), met dien verstande dat die rechtspersoon niet tevens leverancier van elektriciteit mag zijn (artikel 11); - de opsomming van exclusieve taken van de netbeheerder, waartoe niet behoort het leveren van elektriciteit (artikel 16 lid 1); - het gebod aan leveranciers van elektriciteit zich te onthouden van iedere bemoeiing met de uitvoering van taken van een netbeheerder (artikel 16 lid 4); - de verplichting van de netbeheerder zich te onthouden van discriminatie bij het ten behoeve van een derde verzorgen van transport van elektriciteit (artikel 24 lid 3); - de bepaling dat het transporttarief in rekening wordt gebracht bij iedere afnemer, met dien verstande dat het tarief kan verschillen afhankelijk van het spanningsniveau van het net waarop elektriciteit wordt ontvangen (artikel 29 lid 2); - de bepaling dat de Energiekamer de tariefstructuren en de transporttarieven vaststelt (artikelen 36 en 41c), waarbij als uitgangspunt geldt dat het tarief alle kosten moet dekken die voor het gebruik van het net worden gemaakt (MvT 25 621, nr. 3, p. 13). 5.14 Tegen de achtergrond van dit wettelijke kader hebben Eneco c.s. op goede gronden betoogd dat de overeenkomsten niet aan de netbeheerder Stedin konden worden overgedragen, nu de overeenkomsten zowel een transport- als een leveringscomponent bevatten. Ook hebben zij terecht betoogd dat een overdracht van de overeenkomsten Lyondell c.s. niet zou hebben gebaat, nu het Stedin na de overdracht hoe dan ook niet vrij stond de overeengekomen transporttarieven in plaats van de hogere door de Energiekamer vastgestelde tarieven te hanteren. Ten slotte hebben zij met juistheid betoogd dat het Eneco Business niet is toegestaan met Stedin overeen te komen dat laatstgenoemde aan Eneco Business factureert, waarna Eneco Business tegen de overeengekomen tarieven aan Lyondell c.s. zou factureren. Een dergelijke constructie zou immers in strijd komen met het gebod van artikel 16 lid 4 E-wet en ook haaks staan op de door de wetgever beoogde scheiding van leverantie en transport van elektriciteit. 5.15 Hiertegenover hebben Lyondell c.s. zich op het standpunt gesteld dat een alternatieve oplossing – met behoud van de lagere overeengekomen tarieven – wel degelijk mogelijk was. Zij hebben dit standpunt echter niet concreet onderbouwd, anders dan met de suggestie dat de Energiekamer in het bestaan van de overeenkomsten op het moment van inwerkingtreding van de E-wet mogelijk aanleiding zou hebben gezien aan Stedin ontheffing te verlenen van de vastgestelde tarieven. Deze stellingname is te weinig specifiek. In het licht van het stringente wettelijke kader zoals beschreven in 5.13 had van Lyondell c.s. verwacht mogen worden hun verweer op dit punt concreter te onderbouwen. Nu zij dat niet hebben gedaan, is de rechtbank van oordeel dat de tekortkoming van Eneco Business niet aan haar schuld is te wijten. Aldus komt Eneco c.s. in beginsel een beroep op overmacht toe. 5.16 Lyondell c.s. hebben zich tegen het beroep op overmacht nog verweerd met de stelling dat Eneco c.s. dit beroep te laat hebben gedaan. Zij hebben daartoe gewezen op artikel 15.4 van de overeenkomsten (zie onder 2.4), waaruit volgt dat de partij bij wie zich een geval van overmacht voordoet zulks uiterlijk binnen acht uur na “the occurence of such condition” mondeling bij de wederpartij dient te melden, gevolgd door een schriftelijk bericht binnen 72 uur. Eneco c.s. hebben betwist dat artikel 15.4 aan hun beroep op overmacht in de weg staat. 5.17 De rechtbank is van oordeel dat het beroep van Lyondell c.s. op artikel 15.4 van de overeenkomsten niet slaagt. De meldingsplicht opgenomen in dit artikel is gekoppeld aan zodanig korte termijnen dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat deze meldingsplicht niet is bedoeld voor gevallen als het onderhavige. Hier aan de orde is immers niet een situatie waarin één der partijen zich plotseling ziet geconfronteerd met een min of meer tijdelijke verhindering van de nakoming – welke op te lossen is door die “measures” te nemen die zijn “required to cope with the case”, als bedoeld in artikel 15.2 van de overeenkomsten – maar een situatie die inhoudt de inwerkingtreding van een geheel nieuw wettelijk stelsel dat nakoming van de overeenkomsten definitief onmogelijk maakt. Geen zinnige uitleg van artikel 15.4 van de overeenkomsten kan meebrengen dat Eneco c.s. gehouden zouden zijn op 1 augustus 1998 om 8.00 uur – te weten acht uren na inwerkingtreding van de E-wet (Stb. 428) – de als gevolg daarvan ontstane overmachtsituatie aan Lyondell c.s. telefonisch te melden. 5.18 Lyondell c.s. hebben voorts nog een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:78 BW. De rechtbank begrijpt hun betoog in dit verband aldus dat Eneco c.s. in verband met de tekortkoming van Eneco Business een voordeel genieten, nu zij deel uitmaken van de dezelfde groep als Stedin en aldus profiteren van de hogere inkomsten die Stedin voor het transport naar Lyondell c.s. genereert. Eneco c.s. hebben zich tegen dit betoog verweerd. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt het betoog van Lyondell c.s. ook op dit punt niet. Daartoe geldt het volgende. 5.19 In 5.13 kwam reeds aan de orde dat onder het regime van de E-wet de transporttarieven zodanig worden vastgesteld dat daarmee alle kosten verbonden aan het gebruik van het net worden gedekt. Voorts hebben Eneco c.s. onbetwist gesteld dat bij de inwerkingtreding van de E-wet de transporttarieven zijn vastgesteld op basis van het tariefniveau in 1996 en dat het totaal van de inkomsten voor het transport van elektriciteit gelijk is gebleven. Veronderstellenderwijs aangenomen dat Eneco Holding, Eneco Business en Stedin met elkaar kunnen worden vereenzelvigd, volgt uit het voorgaande dat – indien Eneco c.s. gehouden zouden zijn aan Lyondell c.s. het verschil tussen de vastgestelde en de contractuele transporttarieven te vergoeden – sprake zou zijn van een verarming in plaats van een verrijking. In dat geval dalen immers de totale inkomsten gemoeid met transport van elektriciteit ten opzichte van de periode vóór de inwerkingtreding van de E-wet.

Wordt uitsluitend de positie van Eneco Business in ogenschouw genomen, dan leidt haar tekortkoming evenmin tot een verrijking. Dat zou slechts anders zijn als het transport van elektriciteit tegen de overeengekomen voorwaarden voor haar een verliesgevende activiteit zou zijn geweest. Dat is echter gesteld noch gebleken. 5.20 Uit het voorgaande volgt dat het beroep van Eneco c.s. op overmacht slaagt. Daarop stuit af de primair gevorderde schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomsten. Onrechtmatige daad 5.21 Lyondell c.s. hebben zich tevens op het standpunt gesteld dat Eneco c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. De rechtbank leidt daaruit af dat de gevorderde schadevergoeding mede op die grondslag is gebaseerd. Ook op deze grondslag kan die vordering echter niet worden toegewezen. De rechtbank wijst op het volgende. 5.22 Lyondell c.s. hebben in dit verband in de eerste plaats betoogd dat Eneco Business niet tijdig heeft gewaarschuwd voor de gevolgen van de inwerkingtreding van de E-wet. Dit betoog kan alleen daarom al niet tot toewijzing van de gevorderde schadevergoeding leiden, omdat gesteld noch gebleken is dat dit (gestelde) nalaten van Eneco Business tot schade heeft geleid. Ook als Eneco Business eerder zou hebben gewaarschuwd zouden partijen immers zijn geconfronteerd met de E-wet die het uitvoeren van overeenkomsten als de onderhavige verbiedt. Voor zover Lyondell c.s. hebben bedoeld te betogen dat Eneco Business hen voorafgaande aan het tot stand komen van de overeenkomsten had moeten waarschuwen, slaagt ook dat betoog niet. Zij hebben immers niet (concreet onderbouwd) gesteld dat Eneco Business reeds in 1993 en 1994 kennis droeg van de latere splitsing van productie en transport van energie. 5.23 Voorts hebben Lyondell c.s. betoogd dat Eneco Business zich ervoor had moeten inspannen dat de wetgever een overgangsregeling in de E-wet zou opnemen. Deze stellingname is te weinig specifiek om tot het oordeel te kunnen leiden dat Eneco Business onrechtmatig heeft gehandeld. Kennelijk doelen Lyondell c.s. hier op de op Eneco Business rustende inspanningsverplichting als bedoeld in 5.12. Die inspanningsverplichting leidt echter nog niet zonder meer tot een verplichting tot lobbyen. Lyondell c.s. hebben geen feiten gesteld die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat in het onderhavige geval wél een dergelijke verplichting tot lobbyen zou bestaan. Onvoldoende is in dat verband de enkele stelling dat Eneco Business een “overheidsbedrijf” is. Uit de stellingen van partijen moet immers worden afgeleid dat de aandelen in Eneco Holding worden gehouden door provincies en gemeenten. De E-wet is niet afkomstig van de wetgevende organen van die lagere overheden. Voorts geldt ook op dit punt dat Lyondell c.s. onvoldoende hebben gesteld om aannemelijk te oordelen dat tussen het (gestelde) nalaten en de schade causaal verband bestaat. Gesteld noch gebleken is immers dat het door Lyondell c.s. gewenste lobbyen een reële kans op (enig) succes zou hebben gehad. Dat is van belang, omdat uit de door partijen aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever zich bewust is geweest van de problematiek van doorlopende contracten. Bij deze stand van zaken had van Lyondell c.s. mogen worden verwacht hun beroep op onrechtmatig handelen/nalaten concreter te onderbouwen. Ten slotte 5.24 Uit het overwogene in 5.5 volgt dat een deel van de primaire vordering zal worden toegewezen. 5.24 Ten aanzien van de als subsidiair gevorderde ontbinding en schadevergoeding overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank begrijpt die vorderingen aldus dat zij voorwaardelijk zijn ingesteld, namelijk onder de voorwaarde dat nakoming door Eneco Business van de uit de overeenkomsten voortvloeiende transportverplichting niet meer mogelijk is. Uit het overwogene in 5.7 volgt dat aan die voorwaarde is voldaan. De rechtbank begrijpt de gevorderde ontbinding verder aldus dat de ontbinding wordt gevorderd voor zover de uitvoering van de overeenkomsten niet meer mogelijk is als gevolg van de inwerkingtreding van de E-wet. Deze vordering is toewijsbaar. Uit het voorgaande volgt immers dat sprake is van een blijvende tekortkoming aan de zijde van Eneco c.s. De aan de ontbinding gekoppelde vordering tot schadevergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu daaraan evenzeer de door Eneco c.s. ingeroepen overmacht in de weg staat (artikel 6:277 BW). 5.25 Voorts merkt de rechtbank ten overvloede nog het volgende op. Het hierboven gegeven oordeel omtrent de door Eneco c.s. ingeroepen overmacht heeft tot gevolg dat Lyondell c.s. hun als gevolg van de tekortkoming geleden schade – die aanzienlijk is, zo hebben zij onbetwist gesteld – niet op hun contractuele wederpartij kunnen verhalen. Dat gegeven kan echter geen ander licht op de zaak werpen. De tekortkoming is het gevolg van keuzes die de (nationale) wetgever heeft gemaakt. Die keuzes komen in de verhouding tussen Lyondell c.s. en Eneco c.s. niet voor rekening van laatstgenoemde. Dat zou anders kunnen zijn indien Eneco c.s. voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten weet zouden hebben gehad van de gevolgen die een nieuw wettelijk kader zou hebben voor bijvoorbeeld de mate van exclusiviteit van het netbeheer. Dergelijke kennis van zaken is evenwel gesteld noch gebleken. Eneco c.s. kunnen evenmin met de nationale wetgever worden vereenzelvigd, reeds omdat uit de stellingen van partijen moet worden afgeleid dat de aandelen in Eneco Holding worden gehouden door provincies en gemeenten en dus door andere rechtspersonen dan die waartoe de wetgever behoort (de Staat der Nederlanden). 5.25 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen Lyondell c.s. worden veroordeeld in de proceskosten.