ECLI:NL:RBROT:2009:BH3165

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: AWB 08/1691 WRO-T1

Uitspraak in het geding tussen

Boskalis B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres,

gemachtigde mr. J.G.M. Roijers, advocaat te Rotterdam,

en

het dagelijks bestuur van de deelgemeente Prins Alexander, verweerder.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 25 september 2007 heeft verweerder geweigerd vrijstelling en bouwvergunning te verlenen voor het (tijdelijk) plaatsen van vijf portacabins op het terrein gelegen aan de ’s Gravenweg 399-405 te Rotterdam (verder: het perceel).

Tegen dit besluit (hierna: het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 2 november 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 14 december 2007 heeft eiseres haar gronden van bezwaar ingediend.

Bij besluit van 26 februari 2008, medegedeeld bij brief van 7 maart 2008, heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres bij brief van 17 april 2008 beroep ingesteld. Bij brief van 20 mei 2008 heeft eiseres de beroepsgronden ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 28 oktober 2008 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. V. Wiegman.

2 Overwegingen

Bij besluit van 16 april 1999 verleent verweerder aan eiseres een vergunning met toepassing van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet, om voor een periode van 1,5 jaar vijf portacabins op het perceel op te richten. Bij brief van 21 februari 2001 deelt verweerder aan eiseres mede dat de instandhoudstermijn is verstreken en dat de oude situatie hersteld dient te worden. Op 26 juni 2001 verlengt verweerder de instandhoudings-termijn op verzoek van eiseres tot eind april 2002. Bij besluit van 23 september 2002 verlengt verweerder de instandhoudingstermijn nogmaals, dit keer tot oktober 2004. Bij brief van 27 juli 2006 deelt verweerder aan eiseres mede dat de hiervoor genoemde instandhoudingstermijn is verstreken en dat de oude situatie hersteld dient te worden.

Op 4 augustus 2006 dient eiseres wederom een aanvraag in om een tijdelijke bouwvergunning voor de desbetreffende portacabins op dezelfde locatie. Die aanvraag trekt eiseres bij brief van 14 september 2006 in omdat verweerder stelt dat de maximum tijdsduur van 5 jaar voor een tijdelijke vergunning inmiddels is verstreken. Bij brief van 28 september 2006 deelt het hoofd vergunningen van de dienst Stedebouw + Volkshuisvesting aan eiseres wederom mede, dat de wettelijk toegestane instandhoudingstermijn van vijf jaar is verstreken, verlenging niet mogelijk is en de bouwwerken verwijderd hadden moeten zijn. Verder heeft deze daarbij vermeld tot medio juni 2007 geen aanleiding te zien het bevoegd bestuur te adviseren handhavend op te treden omdat dan de vervangende nieuwbouw, die elders zal worden gerealiseerd, gebruiksgereed zal zijn.

Op 25 mei 2007 dient eiseres ter zake van de vijf portacabins opnieuw een aanvraag in om een (tijdelijke) bouwvergunning, nu met een instandhoudingstermijn van vier jaar. Bij het primaire besluit weigert verweerder vrijstelling en bouwvergunning voor deze vijf portacabins te verlenen. Daaraan legt verweerder ten grondslag dat, nu er geen voldoende onderbouwing van de tijdelijkheid van de portacabins is overgelegd, een bouwvergunning als bedoeld in artikel 45 van de Woningwet niet kan worden verleend. Vervolgens beoordeelt verweerder de aanvraag als permanent bouwwerk. In dat verband constateert hij dat de bouwlocatie gelegen is in het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Prinsenland”. Daarin heeft het de bestemming “Gemengde doeleinden, door burgemeester en wethouders uit te werken bestemming”. Hoewel het bouwplan in deze bestemming past mag, nu er nog geen uitwerking voorhanden is, op grond van artikel 9, tweede lid, van de planvoorschriften nog niet worden gebouwd. Deze voorschriften laten geen ruimte voor het verlenen van vrijstelling. Gezien zowel het feit dat de portacabins er al geruime tijd staan en de tijdelijkheid niet is aangetoond als de omstandigheid dat het bouwplan een stedenbouwkundig ongewenste ontwikkeling is, wenst verweerder niet mee te werken aan een procedure op grond van artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (verder: WRO). Voorts stelt verweerder precedentwerking te willen voorkomen.

Bij het bestreden besluit stelt verweerder zich overeenkomstig het advies van zijn bezwaarschriftencommissie op het standpunt, dat in dit geval artikel 45, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet van toepassing is. Verweerder meent weliswaar te hebben verzuimd om tijdens de bouwaanvraagprocedure door te vragen omtrent de tijdelijkheid, doch gezien het feit dat de portacabins reeds langer dan 5 jaar aanwezig zijn, hoeft het primaire besluit niet te worden herroepen. Nu er geen aanknopingspunten zijn om er van uit te gaan dat de tijdelijkheid met een maximum van 5 jaar wordt beperkt, is de bouwaanvraag terecht opgevat als een aanvraag om een permanent bouwwerk. Verweerder meent voorts terecht geen medewerking te verlenen om een vrijstellingsprocedure in de zin van artikel 19 van de WRO te volgen, omdat anders een bouwwerk met een tijdelijk karakter permanent wordt gelegaliseerd.

Eiseres betwist in de eerste plaats verweerders standpunt dat artikel 45, eerste lid, aanhef en onder d van de Woningwet van toepassing is. In dit verband stelt eiseres dat onomstreden is dat de aanvraag van 25 mei 2007 dezelfde portacabins betreft, ten aanzien waarvan bij het besluit van 16 april 1999 met toepassing van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet vergunning is verleend om als kantoorruimte (dus niet ter bewoning) te worden gebruikt, welke vergunning nadien is verlengd, en dat de aanvraag van 25 mei 2007 strekt tot voortzetting van het gebruik van die portacabins als kantoorruimte.

Dit verschil in kwalificatie acht eiseres van belang in het licht van het vijfde lid van artikel 45 van de Woningwet. Daarin is namelijk geen beperking in de verlengingsduur van een tijdelijke bouwvergunning op de voet van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet opgenomen, terwijl de instandhoudingstermijn voor een tijdelijke bouwvergunning ex artikel 45, eerste lid, aanhef en onder d, van die wet inclusief verlenging ten hoogste vijf jaar kan belopen. Naar de mening van eiseres had de bouwaanvraag van 25 mei 2007 dan ook gekwalificeerd dienen te worden als een aanvraag tot nadere verlenging van de tijdelijke bouwvergunning van 16 april 1999, derhalve voor een bouwwerk in de zin van artikel 45, eerste lid, onder b, van de Woningwet.

Eiseres deelt verweerders opvatting dat er in het licht van de bepalingen van het geldende bestemmingsplan een bouwverbod geldt, doch meent dat, nu de portacabins rechtsgeldig zijn gebouwd op basis van de inmiddels onherroepelijke bouwvergunning van 16 april 1999, dit verbod niet meer relevant is. De bouwaanvraag van 25 mei 2007 ziet niet op het opnieuw bouwen van de portacabins doch op verlenging van de instandhoudingstermijn van de reeds gebouwde portacabins. Gelet hierop is geen vrijstelling van het bestemmingsplan benodigd.

Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om haar bouwaanvraag aan te vullen, in het bijzonder met concrete en objectieve gegevens ter vaststelling van de tijdelijkheid van de behoefte aan de onderhavige portacabins. Aldus is artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) geschonden. Eiseres merkt op dat op het aanvraagformulier niet gevraagd wordt om en dit formulier geen ruimte biedt voor verantwoording van de tijdelijke behoefte van het bouwwerk, waarop de aanvraag betrekking heeft. Er wordt slechts gevraagd of de aanvraag betrekking heeft op een tijdelijk bouwwerk en zo ja, wat de beoogde instandhoudingstermijn van dat bouwwerk is. De rechtvaardiging van dit verzuim door verweerder in het bestreden besluit kan naar de mening van eiseres geen stand houden omdat de onderhavige bouwaanvraag (in feite) de verlenging betreft van een tijdelijke bouwvergunning op de voet van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet, voor welke situatie de wet geen beperking van de instandhoudingstermijn kent. Overigens merkt eiseres nog op dat verweerder de tijdelijke bouwvergunning van 16 april 1999 bij besluit van 23 september 2002 zelf heeft verlengd tot oktober 2004, waarmee de instandhoudingstermijn toen al was verlengd tot een periode van meer dan vijf jaar. Daarmede heeft verweerder zelf aangegeven dat voor verlenging van een tijdelijke bouwvergunning voor een bouwwerk in de zin van artikel 45, eerste lid, onder b, van de Woningwet geen beperkte instandhoudingstermijn van in totaal maximaal vijf jaar geldt.

Naar de mening van eiseres heeft verweerder dan ook ten onrechte de bouwaanvraag opgevat als een aanvraag om een permanent bouwwerk. Indien dat al anders zou zijn, heeft verweerder daarbij volgens eiseres ten onrechte slechts beoordeeld of er al dan niet vrijstelling op grond van artikel 19 van de WRO kan worden verleend. Nagelaten is om te beoordelen of de bouwaanvraag eventueel kan worden gehonoreerd onder verlening van vrijstelling op de voet van de artikelen 15 of 17 van de WRO. Daarnaast is eiseres van mening dat verweerder ten onrechte geweigerd heeft om vrijstelling op grond van artikel 19 van de WRO te verlenen. Dat de portacabins er al geruime tijd staan en de tijdelijkheid niet is aangetoond acht eiseres een ondeugdelijk argument bij toetsing aan de vrijstellingsmogelijkheden op grond van artikel 19 van de WRO. Voorts is het argument dat het bouwplan een stedenbouwkundig ongewenste ontwikkeling zou zijn, toegelicht noch onderbouwd.

De rechtbank overweegt als volgt.

Per 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (verder: Wro) in werking getreden.

Ingevolge artikel 9.5.1 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (hierna: Invoeringswet Wro) blijft de Woningwet zoals die gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen voor dat tijdstip.

Ingevolge artikel 9.1.9, tweede lid, van de Invoeringswet Wro blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 17 van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend vóór dat tijdstip.

De onderhavige aanvraag om bouwvergunning is bij verweerder op 25 mei 2007 ingediend, zodat in het onderhavige geval, voor zover het de Woningwet en de WRO betreft, het recht van toepassing is zoals dat gold voor inwerkingtreding van de Wro, In het navolgende wordt dan ook uitgegaan van de wettelijke bepalingen ten tijde hier van belang.

Ingevolge artikel 40 van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.

Ingevolge artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, mag en moet een reguliere bouwvergunning alleen worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld.

Op grond van artikel 17, eerste lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders met het oog op een voor een bepaalde termijn voorgenomen afwijking van een bestemmingsplan voor die termijn vrijstelling verlenen van dat plan. De termijn kan, ook na mogelijke verlenging, ten hoogste vijf jaar belopen.

Artikel 45 van de Woningwet luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt.

“1. In een bouwvergunning voor:

a. (..);

b. een bouwwerk, bestemd om in een tijdelijke behoefte, niet zijnde bewoning, te voorzien, niet zijnde een seizoensgebonden bouwwerk als bedoeld in het zesde lid;

c. (..)

d. een bouwwerk ten aanzien waarvan artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening wordt toegepast,

wordt een termijn gesteld, na het verstrijken waarvan het bouwwerk niet langer in stand mag worden gehouden.

2. In de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, is de termijn ten hoogste vijf jaren.

3. (..).

4. In het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, is de termijn gelijk aan die, waarvoor de vrijstelling, bedoeld in artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, is verleend.

5. De termijnen kunnen worden verlengd, met dien verstande dat:

a. de termijn ten aanzien van een woonkeet slechts kan worden verlengd, indien een kortere termijn dan vijf jaren is gesteld, en wel tot ten hoogste vijf jaren;

b. de termijn ten aanzien van een bouwwerk dat slechts toelaatbaar is ingevolge een voorlopige bestemming slechts kan worden verlengd, indien de duur van de bestemming inmiddels is verlengd en

c. de termijn ten aanzien van een bouwwerk waarop artikel 17 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening is toegepast, slechts kan worden verlengd, indien de termijn, bedoeld in dat artikel, is verlengd.

6. (..).

7. In een geval als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, b of c, is de rechthebbende na het verstrijken van de in de bouwvergunning gestelde termijn gehouden het bouwwerk hetzij terstond te slopen hetzij terstond in overeenstemming te brengen met de van toepassing zijnde voorschriften. (..).

8. In het geval, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, is na het verstrijken van de termijn artikel 17, vierde tot en met zevende lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening van toepassing.

Ingevolge artikel 19 van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 wordt vrijstelling als bedoeld in artikel 17 van de wet slechts verleend, indien aannemelijk is, dat het beoogde bouwwerk, werk, geen bouwwerk zijnde, of werkzaamheid dan wel gebruik niet langer dan vijf jaren in stand zal blijven.

De rechtbank is met eiseres van oordeel dat haar aanvraag van 25 mei 2007 ontegenzeglijk bedoeld is om een tijdelijke bouwvergunning, voor een periode van vier jaar, voor de meergenoemde portacabins aan te vragen. Nu als gevolg van het ter plaatse op grond van het vigerende bestemmingsplan geldende bouwverbod de (tijdelijke) bouwvergunning slechts verleend kan worden met toepassing van een vrijstellingsprocedure in de zin van artikel 17 van de WRO is, anders dan eiseres stelt, geen sprake van een bouwvergunning voor een bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, onder b, doch van een bouwvergunning voor een bouwwerk als bedoeld in artikel 45, eerste lid, onder d, van de Woningwet. Het betoog van eiseres in dit verband, dat als gevolg van de onherroepelijk verleende vergunning van 16 april 1999 het bouwverbod niet meer kan worden tegengeworpen zodat artikel 17 van de WRO niet van toepassing is, kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Een tijdelijk verleende bouwvergunning waaraan de juridische titel reeds jaren geleden is komen te ontvallen, maakt niet dat een in het bestemmingsplan opgenomen bouwverbod niet meer geldt. Evenmin kan de omstandigheid dat verweerder in het verleden op basis van een onjuist wettelijk kader de bouwvergunning heeft verleend tot een ander oordeel leiden. Een in het verleden gemaakte fout brengt niet met zich dat verweerder daarin moet blijven volharden. Dat verweerder (uit coulance) eiseres een termijn van in totaal iets langer dan vijf jaren heeft vergund, door welke handelwijze eiseres in het verleden allerminst is benadeeld, kan net zo min leiden tot het oordeel dat verweerder thans gehouden zou zijn uit te (blijven) gaan van een onjuist wettelijk kader.

Nu vast staat dat in dit geval artikel 45, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet in verbinding met artikel 17 van de WRO van toepassing is, kan een tijdelijke vrijstelling slechts worden verleend indien aannemelijk is dat de onderhavige portacabins niet langer dan vijf jaar in stand zullen blijven. Uit het feit dat de desbetreffende portacabins zonder onderbreking vanaf 1999 op het perceel aanwezig zijn, volgt dat de maximale vrijstellingstermijn van vijf jaren al is benut. Naar het oordeel van de rechtbank is de beoogde vrijstelling hierom in strijd met doel en strekking van artikel 17 van de WRO. Aangezien, gelet op de voorgeschiedenis waarbij eiseres steeds de tijdelijkheid van de portacabins heeft benadrukt en deze niettemin al gedurende een termijn van acht jaar feitelijk aanwezig waren, een verdere onderbouwing onmogelijk voldoende concrete en objectieve gegevens zou kunnen bieden om de ook thans weer gestelde tijdelijkheid voldoende aannemelijk te maken, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voorts in dit kader terecht geen aanleiding gezien om eiseres vóór het nemen van het primaire besluit overeenkomstig artikel 4:5 van de Awb in de gelegenheid te stellen de tijdelijkheid nader te onderbouwen.

Het betoog van eiseres dat verweerder haar aanvraag ten onrechte als een reguliere bouwaanvraag voor een permanent bouwwerk heeft opgevat, slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder buiten instemming van eiseres en zonder enige noodzaak ten onrechte afgeweken van de aan hem voorgelegde aanvraag om een tijdelijke bouwvergunning te verstrekken. Er bestaat geen wettelijk voorschrift op grond waarvan verweerder daartoe op eigen initiatief bevoegd dan wel verplicht zou zijn. De dienaangaande ter zitting namens verweerder afgelegde verklaring, dat hij in het licht van de bij hem bestaande achtergrondinformatie de aanvraag als zodanig heeft opgevat, kan hier niet aan afdoen. Dit betreft een onjuiste interpretatie van de aanvraag waarop eiseres reeds in bezwaar uitdrukkelijk heeft gewezen.

Het beroep van eiseres is gelet op deze laatste overweging dan ook gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Verweerder had het primaire besluit dienen te herroepen nu dit uitgaat van een aanvraag om bouwvergunning voor een permanent bouwwerk en verweerder aldus heeft beslist op een niet gedane aanvraag. Uit de voorgaande overwegingen van de rechtbank kan geen andere conclusie volgen dan dat de aanvraag van eiseres van 25 mei 2007 alleen ziet op een aanvraag om een tijdelijke bouwvergunning voor de desbetreffende portacabins en dat deze aanvraag niet met toepassing van artikel 17 van de WRO kan worden ingewilligd. In aanmerking genomen dat er voor verweerder niets anders zou resteren dan deze aanvraag van eiseres af te wijzen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en daarbij verweerders primaire besluit te herroepen en de aanvraag van 25 mei 2007 af te wijzen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de be¬han¬de¬ling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand. Nu eiseres reeds in bezwaar om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar heeft verzocht en het primaire besluit wordt herroepen wegens aan verweerder te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, zal de rechtbank verweerder eveneens veroordelen in de kosten in bezwaar tot een bedrag van € 644,-- wegens door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

verklaart het bezwaar gegrond,

herroept het primaire besluit en wijst de aanvraag van eiseres van 25 mei 2007 om een tijdelijke bouwvergunning voor de desbetreffende portacabins op het perceel af,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 288,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- en wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Aldus gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. R.H.L. Dallinga en mr. J.E. Hoitink, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Vermaat, griffier.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2009.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder

kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: