ECLI:NL:RBROT:2008:BG8104
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 214487 / HA ZA 04-1011 en 217039 / HA ZA 04-1427
Uitspraak: 3 december 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de gevoegde zaken:
onder rolnummer 04-1011 van:
[eiseres],
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. K.H.L. van Waasbergen,
- tegen -
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. de naamloze vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging
FIRISA CORPORATION N.V.,
gevestigd op Curaçao,
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
gedaagde sub 2 tevens eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.G.M. Roijers,
4. [gedaagde 4],
kantoorhoudende te Best,
gedaagde,
niet verschenen,
5. de vennootschap naar de plaats van haar vestiging
CHIGACO FIRST TRUST URUGUAY S.A.,
gevestigd te Montevideo, Uruguay,
gedaagde,
advocaat mr. R. Slotboom,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 6],
gevestigd te Steenbergen,
7. de stichting STICHTING OHMWEG 12,
gevestigd te Hellevoetsluis,
gedaagden,
advocaat mr. J.G.M. Roijers,
en onder rolnummer 04-1427 van:
[eiseres],
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. K.H.L. van Waasbergen,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 8],
gevestigd te Boxtel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 9],
gevestigd te Best,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 10],
gevestigd te Best,
gedaagden,
advocaat mr. J.G.M. Roijers.
Partijen in de zaak onder rolnummer 04-1011 worden hierna aangeduid als [eiseres], [gedaagde 1], Firisa, [gedaagde 3], [gedaagde 4], CFTU, [gedaagde 6] en de Stichting.
Partijen in de zaak onder rolnummer 04-1427 worden hierna aangeduid als [eiseres], [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10].
1 Het verloop van het geding
in de zaak onder rolnummer 04-1011:
1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- dagvaardingen d.d. 27 november 2003 ten aanzien van, respectievelijk, de gedaagden onder 1, 2 en 5 en de gedaagden onder 3 en 4;
- akte overlegging producties van [eiseres] in de zaak tegen [gedaagde 1], Firisa, [gedaagde 3], [gedaagde 4] en CFTU d.d. 7 april 2004;
- dagvaardingen op de voet van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) d.d. 2 oktober 2006 van gedaagden onder 6 en 7, met producties;
- conclusie van antwoord d.d. 3 november 2004 van [gedaagde 3], met producties;
- conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, d.d. 24 mei 2006 van Firisa, met producties;
- conclusie van antwoord d.d. 24 mei 2006 van CFTU, met producties;
- conclusie van antwoord d.d. 3 januari 2007 van [gedaagde 1], met producties;
- conclusie van antwoord d.d. 3 januari 2007 van [gedaagde 6] en de Stichting;
- conclusie van repliek, naar aanleiding van de conclusie van antwoord van [gedaagde 3], d.d. 29 december 2004, met producties;
- conclusie van repliek in conventie jegens Firisa en CFTU, tevens conclusie van antwoord in reconventie d.d. 11 oktober 2006, met producties;
- conclusie van repliek jegens [gedaagde 1], [gedaagde 6] en de Stichting, tevens conclusie van dupliek in reconventie jegens Firisa, d.d. 28 maart 2007, met producties;
- conclusie van dupliek van [gedaagde 3] d.d. 9 februari 2005;
- conclusie van dupliek van CFTU d.d. 22 november 2006;
- conclusie van dupliek (tevens houdende conclusie van repliek in reconventie) van Firisa d.d. 3 januari 2007;
- conclusie van dupliek van [gedaagde 1] d.d. 11 juli 2007, met een productie;
- conclusie van dupliek van [gedaagde 6] en de Stichting d.d. 11 juli 2007;
- stukken van het op 9 oktober 2003 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van Firisa gelegde beslag op het motorjacht Flexible, hierna: de Flexible;
- stukken van het op 6 november 2003 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van [gedaagde 1] gelegde beslag op onroerende zaken;
- stukken van het op 6 november 2003 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van [gedaagde 1] onder ABN Amro Bank N.V. gelegde beslag;
alsmede van de stukken betreffende de na het uitbrengen van de dagvaarding gelegde beslagen, te weten:
- het op 12 augustus 2005 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van [gedaagde 1], [gedaagde 6] en [bedrijf 1] onder [bedrijf 2] te Rotterdam gelegde beslag;
- het op 5 oktober 2006 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van Firisa gelegde beslag op de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van [gedaagde 6].
1.2 Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van:
- het vonnis van 6 oktober 2004, waarbij [gedaagde 3] is toegestaan om [persoon 1] in vrijwaring op te roepen, en waarbij [gedaagde 3] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn incidentele vordering tot voeging van deze zaak met de zaak die bij deze rechtbank bekend is onder rolnummer 04-1427 en waarbij een beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden, met onderliggende processtukken;
- het vonnis van 5 april 2006, waarbij de rechtbank zich in het door CFTU opgeworpen
incident bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van de vordering jegens CFTU, met veroordeling van CFTU in de kosten van het incident, met onderliggende processtukken;
- het vonnis van 3 mei 2006 waarbij de incidentele vordering van [gedaagde 3] tot doorhaling van deze zaak is afgewezen en waarbij de beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden, met onderliggende processtukken.
in de zaak onder rolnummer 04-1427:
1.3 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- oproepingsexploot na verwijzing van 11 mei 2004, houdende een vordering tot voeging ex artikel 222 Rv., met producties;
- akte overlegging producties van [eiseres] van 19 mei 2004 waarbij zij de akte houdende overlegging van stukken d.d. 7 april 2004 in de zaak onder rolnummer 04-1011, voor zover gericht tegen [gedaagde 1], Firisa, [gedaagde 3], [gedaagde 4] en CFTU in het geding heeft gebracht;
- conclusie van antwoord van [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10];
- conclusie van repliek jegens [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10], met producties;
- conclusie van dupliek van [gedaagde 8];
- stukken van het op 26 februari 2004 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van respectievelijk [gedaagde 3], [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10] onder ING Bank gelegde beslag;
- stukken van het op 26 februari 2004 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van respectievelijk [gedaagde 3], [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10] onder de maatschap [gedaagde 3] De Vries Van de Meulengraaf gelegde beslag;
- stukken van het op 26 februari 2004 ten verzoeke van [eiseres] en ten laste van [gedaagde 9] gelegde beslag op de aandelen in het kapitaal van [gedaagde 10].
1.4 Voorts heeft de rechtbank kennis genomen van de volgende stukken:
- het vonnis van deze rechtbank van 15 september 2004 waarbij de zaak onder rolnummer 04-1427 is gevoegd met de zaak onder rolnummer 04-1011, en waarbij de beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden, met onderliggende processtukken;
- het vonnis van deze rechtbank van 19 januari 2005 waarbij [gedaagde 8] is toegestaan [persoon 1] in vrijwaring op te roepen, en waarbij de beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden, met onderliggende processtukken;
- het vonnis van deze rechtbank van 3 mei 2006 waarbij de incidentele vordering van [gedaagde 8], [gedaagde 9] en [gedaagde 10] tot doorhaling van deze zaak is afgewezen, en waarbij de beslissing omtrent de kosten is aangehouden, met onderliggende processtukken;
- het vonnis van deze rechtbank van 4 mei 2005 waarbij [gedaagde 9] en [gedaagde 10] is toegestaan [gedaagde 3] in vrijwaring op te roepen, waarbij de beslissing omtrent de proceskosten is aangehouden, met onderliggende processtukken.
2 De feiten in conventie en in reconventie in de zaak onder rolnummer 04-1011
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen de desbetreffende partijen – voor zover thans van belang – het volgende vast:
2.1 [eiseres] is als gevolg van juridische fusie de rechtsopvolgster onder algemene titel van een zevental besloten vennootschappen, die hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘de [eiseres]-groep’ of ook wel als ‘[eiseres]’.
2.2 [gedaagde 1] was in de relevante periode en is (een van de) aandeelhouder(s) van Firisa.
2.3 Firisa was in februari 1995 aandeelhouder van Techno International Holding B.V. (destijds genaamd: DEC Flexible Technologies B.V., later genaamd Brockencote International Holding B.V. en hierna te noemen: TIH). [gedaagde 1] was middellijk bestuurder van TIH, tot medio 1996 via Firisa en van medio 1996 tot 2 januari 1998 via Flexair Belgium N.V.
2.4 TIH was in februari 1995 houder van alle aandelen in Techno International B.V. (destijds genaamd Holland Environmental Technologies B.V., later genaamd Brockencote Nederland B.V. en hierna te noemen: T Int) en in Techno Investments B.V. (destijds genaamd: DEC Investment B.V., later genaamd TechnoWorld Nederland B.V. en hierna te noemen: TI).
2.5 De [eiseres]-groep heeft op 23 februari 1995 haar onder de naam Techno Markt gedreven winkelketen verkocht en overgedragen aan T Int. Bij die gelegenheid heeft de [eiseres]-groep de bedrijfspanden waarin de Techno Markt-winkels waren gevestigd overgedragen aan TI.
2.6 Van de koopsom ter zake van de onder 2.5 bedoelde overname is T Int een deel ad ƒ 2.300.000,-- schuldig gebleven. Daarvoor is bij notariële akte van 24 februari 1995 een overeenkomst van geldlening aangegaan, hierna ook: de Geldlening, waarbij TIH zich als hoofdelijk schuldenaar naast T Int heeft verbonden.
2.7 In 1996 heeft TIH haar winstgevende deelnemingen afgestoten en heeft zij aan haar enig aandeelhouder Firisa een dividend uitgekeerd van ƒ 8.750.000,--, waarna de reserves van TIH per 31 december 1995 groot ƒ 7.922.606,-- zijn afgenomen tot ƒ 28.318,-- per
31 december 1996.
2.8 Sedert 31 juli 1996 houdt Firisa niet langer kantoor in Nederland, maar in Willemstad, Curaçao. Tot die datum was [gedaagde 1] enig directeur van Firisa; in 2002 stond [gedaagde 1] samen met [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) van Atlantic Trust Ltd op Jersey in het handelsregister op Curaçao ingeschreven als bestuurder van Firisa.
2.9 Op 25 september 1996 hebben TIH, T Int en TI, bijgestaan door [gedaagde 3], tegen [eiseres] een arbitraal geding aanhangig gemaakt – hierna: het arbitraal geding – waarin in verband met de onder 2.5 bedoelde overname schadevergoeding werd gevorderd en waarbij een uitspraak werd gevorderd die ertoe strekt dat [eiseres] geen, althans hoogstens nog tot een bedrag van ƒ 1.150.000,-- aanspraak zou kunnen maken op betalingen krachtens de Geldlening. In reconventie heeft [eiseres] in het arbitraal geding ondermeer nakoming van de Geldlening gevorderd.
2.10 Bij faxbericht van 9 november 1997 heeft [gedaagde 1] aan [persoon 3] te Oirschot opdracht gegeven op 2 januari 1998 twee akten te passeren, te weten een akte waarbij alle aandelen in TI door TIH worden overgedragen aan TechnoWorld European Distribution Ltd. in Ierland (hierna: TWED Ltd.), en een akte waarbij alle aandelen in TIH worden overgedragen door Firisa aan Brockencote Ltd., een rechtspersoon opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en feitelijk gevestigd ten kantore van [persoon 2] (hierna: Brockencote Ltd.).
2.11 Bij notariële akte van 31 december 1997 heeft T Int haar activa en passiva in eigendom overgedragen aan TI. Daarbij is bepaald dat de koopsom in rekening-courant tussen partijen zal worden verrekend omdat het saldo van de passiva het saldo van de activa overtrof.
2.12 Per 2 januari 1998 heeft TIH het gehele geplaatste kapitaal van TI overgedragen aan TWED Ltd. Uiteindelijk is Firisa via haar 100% dochtervennootschap [gedaagde 1] Exploitatie Maatschappij B.V (hierna: VHE) houdster geworden van vrijwel het gehele geplaatste kapitaal van TI, thans genaamd Techno World Nederland B.V. De resterende aandelen in TI werden gehouden door TWED Ltd. In december 2000 zijn alle aandelen in TI door VHE en TWED Ltd. verkocht en geleverd aan een derde, [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3]).
2.13 Bij notariële akte van 2 januari 1998 heeft Firisa alle aandelen in TIH verkocht en in eigendom overgedragen aan Brockencote Ltd. tegen een koopprijs die overeenkomt met de nog vast te stellen nettovermogenswaarde van TI.
2.14 Op 15 januari 1998 heeft TI haar eis in het arbitraal geding ingetrokken.
2.15 Op 26 januari 1998 is de statutaire naam van T Int gewijzigd in Brockencote Nederland B.V., en die van TI in Technoworld Nederland B.V.
2.16 Op 11 februari 1998 heeft in het arbitraal geding een mondelinge behandeling plaatsgevonden.
2.17 Vanaf 1 oktober 1998 was het kantooradres van [gedaagde 3] enige tijd het correspondentieadres van T Int.
2.18 Op 23 november 1998 hebben arbiters partijen in het arbitraal geding medegedeeld dat TIH en T Int in de gelegenheid gesteld zullen worden getuigenbewijs te leveren.
2.19 Bij notariële akte van 6 april 1999 is de statutaire naam van TIH gewijzigd in Brockencote International B.V.; [gedaagde 3] trad daarbij op als gevolmachtigde van die vennootschap.
2.20 Bij brief van 9 juli 1999 heeft [gedaagde 3] aan de Techno Markt Groep geadviseerd Brockencote uit Nederland uit te schrijven en haar ook geen Nederlands postadres te laten aanhouden.
2.21 Bij brief van 20 juli 1999 heeft [gedaagde 3] en Kamer van Koophandel voor Oost-Brabant verzocht niet langer zijn kantooradres, maar het adres van TIH op de Britse Maagdeneilanden als postadres van TIH in het Handelsregister te vermelden.
2.22 Bij brief van 13 september 1999 heeft [gedaagde 3] aan de arbiters in het arbitraal geding meegedeeld dat hij zich uit de procedure terugtrekt omdat hij door zijn cliënte niet meer in staat wordt gesteld verder te procederen. Van TIH en T Int is nadien in het arbitraal geding niets meer vernomen.
2.23 Bij vonnis van 6 juli 2000 in het arbitraal geding zijn de vorderingen van TIH en
T Int afgewezen, en zijn de vorderingen van [eiseres] tot een bedrag van ruim ƒ 2,4 miljoen toegewezen. Op deze vorderingen is niets voldaan. Het openstaande saldo daarvan bedraagt per 27 november 2003 inmiddels in Euro’s uitgedrukt € 1.584.730,30.
2.24 Bij e-mailbericht van 12 juli 2000 heeft [gedaagde 1] aan [persoon 2] opdracht gegeven een besluit tot ontbinding van TIH en T Int te nemen.
2.25 Op 3 oktober 2003 heeft [eiseres] tevergeefs ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag doen leggen op de Flexible, waarna haar is gebleken dat de Flexible bij akte van 25 mei 2001 door [gedaagde 1] in eigendom was overgedragen aan Firisa. [gedaagde 1] heeft tot 6 oktober 2003 in het Belgische Pleziervaartuig Register als eigenaar van de Flexible ingeschreven gestaan en de cascoverzekering van de Flexible is op naam van [gedaagde 1] voortgezet.
2.26 Bij notariële akte van 25 november 1999 hebben [gedaagde 1] en VHE hypotheek verleend op nader in die akte omschreven onroerende zaken tot zekerheid voor al hetgeen Firisa blijkens haar administratie te vorderen heeft van VHE – thans, na haar afsplitsing bij akte van 13 september 2000: van [gedaagde 6] – tot een bedrag van ƒ 5.600.000,--, te vermeerderen met rente en kosten.
2.27 CFTU is een zogenoemde offshore vennootschap, opgericht op 26 april 2000, en sedert 2 juni 2000 ingeschreven in het vennootschapsregister van Uruguay.
2.28 Blijkens een onderhandse akte van 2 juni 2000 heeft CFTU aan VHE een geldlening verstrekt van ƒ 3.400.000,-- die na afsplitsing is overgegaan op [gedaagde 6]. Firisa heeft zich ter zake borg gesteld.
2.29 Blijkens een Loan Agreement, gedateerd 22 juni 2001, heeft CFTU aan Firisa US$ 3.000.000,-- ter leen verstrekt, in kwartaaltermijnen terug te betalen, voor het eerst op 1 oktober 2001.
2.30 Bij notariële akte van 23 oktober 2003, hierna ook: de hypotheekakte, hebben [gedaagde 1], de Stichting en [gedaagde 6] een recht van hypotheek verleend aan CFTU op een aantal in die akte nader omschreven onroerende zaken, zulks tot zekerheid voor al hetgeen CFTU blijkens haar administratie van [gedaagde 6] alsmede van Firisa te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of nog te verstrekken geldleningen, dan wel uit welke anderen hoofde ook tot een (totaal)bedrag van
€ 3.375.000,--. Op verzoek van CFTU is het ten behoeve van Firisa verleende recht van hypotheek als bedoeld onder 2.26 doorgehaald.
2.31 Bij vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, bij verstek gewezen op 24 augustus 2004, is Firisa op vordering van CFTU veroordeeld tot betaling aan CFTU van US$ 3.000.000,--, vermeerderd met rente en kosten.
2.32 Ter tenuitvoerlegging van dat vonnis heeft CFTU op 18 mei 2005 de Flexible tot verhaal van haar vorderingen op Firisa openbaar doen verkopen en de opbrengst van die verkoop is in depot gestort in afwachting van een rangregeling.
3 De feiten in de zaak onder rolnummer 04-1427
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen de desbetreffende partijen – voor zover van belang – vast dat [gedaagde 8] de praktijkvennootschap is waarin [gedaagde 3] in de relevante periode zijn advocatenpraktijk uitoefende.
4 De vordering in conventie in de zaak onder rolnummer 04-1011
De vordering zoals ingesteld bij de inleidende dagvaardingen luidt – enigszins verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde 1], Firisa, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 1.584.730,30, te vermeerderen met rente en kosten, die van de beslagen en de bewaring van de Flexible daaronder begrepen;
2. voor recht te verklaren dat het beroep in rechte op de vernietiging van de bij de hypotheekakte verstrekte hypotheken wordt aanvaard,
kosten rechtens.
Bij de hiervoor bedoelde dagvaardingen op de voet van artikel 118 Rv. is [gedaagde 6] toegevoegd aan degenen tegen wie zich het onder 1 gevorderde richt en [eiseres] heeft daarbij te kennen gegeven dat het beroep op de vernietiging van de hypotheekverstrekkingen bij de hypotheekakte zich tevens uitstrekt tot [gedaagde 6] en de Stichting.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering kort weergegeven de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
4.1 De onder 2.7 bedoelde dividenduitkering van TH aan Firisa en het daarop volgende leeghalen van TIH door verkoop of afsplitsing van winstgevende deelnemingen en het verhangen van TIH en T Int is aan te merken als een sterfhuisconstructie die onmiskenbaar slechts tot doel had verhaal voor de vordering van [eiseres] op TIH en T Int onmogelijk te maken en waarmee dat verhaal ook onmogelijk is gemaakt. In ieder geval geldt dat er bij de uitvoering van de ‘herstructurering’ ernstig rekening mee gehouden moest worden dat deze een benadeling van [eiseres] in haar verhaalsmogelijkheden zou opleveren. Andere schuldeisers, waaronder [gedaagde 4], werden wel voldaan.
4.2 [gedaagde 1] en zijn holdingvennootschap Firisa en [gedaagde 6] hebben met deze sterfhuisconstructie onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres]. De wetenschap van benadeling van TIH en van T Int levert in dit concernverband jegens Firisa en [gedaagde 1] een onweerlegbaar vermoeden op van wetenschap van benadeling van [eiseres]. [gedaagde 1] heeft ook aantoonbaar de regie gevoerd over de sterfhuisconstructie, ook wanneer anderen de daadwerkelijke uitvoering daarvan geheel of gedeeltelijk ter hand namen.
4.3 [gedaagde 1] en Firisa zijn aansprakelijk voor de schade die [eiseres] dientengevolge heeft geleden. Mocht Firisa daarvoor niet rechtstreeks aansprakelijk kunnen worden gehouden, dan geldt dat zij met [gedaagde 1] moet worden vereenzelvigd.
4.4 Die schade bestaat uit de financiële consequenties van het feit dat TIH en T Int hun betalingsverplichtingen uit het arbitrale vonnis niet hebben kunnen nakomen.
4.5 [gedaagde 3] was in zijn hoedanigheid van advocaat van [gedaagde 1] en zijn vennoot¬schappen zeer nauw en actief betrokken bij de totstandbrenging van de sterfhuisconstructie. Hij deed dat in hoedanigheid van vennoot van [gedaagde 4]. Het handelen van [gedaagde 3], en met hem dat van [gedaagde 4], is hoogst onzorgvuldig, nu [eiseres] in de waan is gelaten dat haar wederpartijen actieve en solvabele vennootschappen waren. Wanneer [gedaagde 3] geen misleidende processtukken in het geding zou hebben gebracht, zou [eiseres] eerder conservatoire beslagen hebben gelegd. Dit optreden is onrechtmatig jegens [eiseres]. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn daarom ook aansprakelijk voor de schade die [eiseres] lijdt als gevolg van de onverhaalbaarheid van haar vordering. Gelet op de gehele constellatie ligt het zozeer voor de hand dat [gedaagde 3] een verwijtbaar actieve rol heeft vervuld bij de onrechtmatige sterfhuisconstructie, dat aan een andersluidende conclusie hoge motiveringseisen moeten worden gesteld.
4.6 De verlening van een recht van tweede hypotheek door [gedaagde 1] bij de hypotheekakte is paulianeus ex artikel 3:45 van het Burgerlijk Wetboek (BW). [eiseres] beroept zich op de vermoedens als bedoeld in artikel 3:46 lid 1 sub 1, sub 2 en sub 3b en op het vermoeden ex artikel 3:47 BW. De hypotheekverstrekkingen dienen te worden vernietigd. Doordat [eiseres] [gedaagde 6] en de Stichting alsnog op de voet van artikel 118 Rv. heeft gedagvaard, zijn alle bij het beroep op de pauliana betrokken partijen in dit geding betrokken. [eiseres] is benadeeld door de verstrekking van derdenhypotheken, omdat daarmee vermogen aan verhaal voor haar vordering wordt onttrokken. Omdat [gedaagde 1] om niet derdenhypotheek heeft gegeven aan CFTU is niet van belang of CFTU van de benadeling op de hoogte was.
4.7 [eiseres] heeft haar vordering tijdig ingesteld omdat zij eerst vanaf de zomer 2003 op de hoogte kwam van de sterfhuisconstructie, terwijl de dividenduitkering van TIH aan Firisa haar pas in 2004 bekend is geworden.
5 Het verweer in conventie in de zaak onder rolnummer 04-1011
5.1 Het verweer van [gedaagde 1] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling
van [eiseres] in de kosten van het geding. [gedaagde 1] heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
5.1.1 De kern van de zaak is, dat niet [gedaagde 1] rond de overname van de winkelketen [eiseres] heeft bedrogen, maar omgekeerd, en dat het [gedaagde 1] niet is gelukt dat in de arbitrage te laten corrigeren.
5.1.2 De vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad of pauliana die verband houden met de herstructurering zijn verjaard. Wat betreft de omstreden dividenduitkering van TIH aan Firisa geldt dat de verjaringstermijn is aangevangen op de datum waarop de jaarrekening waaruit die uitkering bleek, is gepubliceerd.
5.1.3 [gedaagde 1] was niet de (enig) aandeelhouder van Firisa. Na de verhuizing naar Curaçao heeft [gedaagde 1] geen enkele relevante zeggenschap meer over Firisa. De bewijslast van het tegendeel rust op [eiseres]. Voor zover [gedaagde 1] als bestuurder opdracht heeft gegeven voor een of meer van de handelingen als omschreven in de dagvaarding, kan dat nooit leiden tot diens aansprakelijkheid als aandeelhouder.
5.1.4 De activa-passiva-transactie van 31 december 1997 heeft de vermogenstoestand van TIH niet nadelig beïnvloed. De koopprijs was gelijk aan de nettovermogenswaarde van de overgenomen activa en passiva. Deze waarde was negatief doordat de waarde van de passiva die van de activa overtrof. De koopprijs kwam dus neer op een betaling van TI aan T Int. De koopprijs is in de rekening-courant verhouding tussen T Int en TI opgenomen.
[gedaagde 1] was weliswaar ten tijde van deze transactie middellijk bestuurder van TIH, maar de transactie vond blijkens overgelegde bescheiden plaats op verzoek van [persoon 3] van de Technomarkt-groep, en [persoon 1], directeur van T Int en belast met de dagelijkse leiding. Firisa en [gedaagde 1] waren bij deze transactie niet betrokken.
5.1.5 De verkoop door TIH van haar aandelen in TI aan TWED Ltd., waarvoor [gedaagde 1] inderdaad als bestuurder heeft getekend, is voornamelijk ingegeven door fiscale redenen.
5.1.6 De verdere doorverkoop van de aandelen in TI van TWED Ltd. aan VHE mist elke relevantie, nu TWED Ltd., TI en VHE geen partij zijn bij deze procedure en zij geen schuldenaar van [eiseres] zijn of zijn geweest.
5.1.7 Hoewel [gedaagde 1] (indirect) bestuurder is geweest van TIH, heeft hij niet de hand gehad in de bedrijfsbeëindiging van TIH. [gedaagde 1] heeft niet als aandeelhouder besluiten genomen of instructies gegeven. Ten tijde van de omstreden rechtshandelingen was niet te voorzien dat TIH nog zou moeten betalen aan [eiseres] en evenmin was toen te voorzien dat onvoldoende middelen zouden resteren om [eiseres] te voldoen. Alle transacties waarop [eiseres] zich beroept, hebben steeds op grond van een geldige overeenkomst of besluit plaatsgevonden en zijn zakelijke transacties.
5.1.8 De stelling van [eiseres] dat er grote sommen geld zijn onttrokken aan VHE, TWED en TI, is niet juist.
5.1.9 Er is geen grond om [gedaagde 1] te vereenzelvigen met een of meer van de rechtspersonen die betrokken zijn bij de door [eiseres] aangevochten transacties. [gedaagde 1] heeft ook niet zijn invloed als aandeelhouder aangewend en uit dien hoofde gelden of goederen verkregen van de debiteur van [eiseres].
5.1.10 Op de voet van artikel 2:9 BW geldt dat [gedaagde 1] slechts aansprakelijk gehouden kan worden wanneer hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het enkele meewerken aan een sterfhuisconstructie, zo daarvan al sprake zou zijn, is daartoe onvoldoende.
5.1.11 Nu [eiseres] geen vordering op [gedaagde 1] heeft, is de hypotheekverlening bij de hypotheekakte ook niet paulianeus. Door [gedaagde 1] in privé is uitsluitend hypotheek verstrekt op de onder 3, 4 en 5 in de onder 2.30 bedoelde akte vermelde onroerende zaken. [gedaagde 1] was sinds 1996 nog slechts juridisch eigenaar van die panden. Op grond van de onderliggende overeenkomst waarbij [gedaagde 1] de genoemde zaken in economische eigendom heeft overgedragen aan Firisa en VHE, was [gedaagde 1] verplicht mee te werken aan de hypotheekverlening toen daartoe voor de economische eigenaren kennelijk de verplichting bestond op grond van de in de hypotheekakte genoemde geldleningen. Aan geen van de voorwaarden als bedoeld in artikel 3:46 BW is voldaan. Omdat voorts geen sprake is van een rechtshandeling om niet, treft een beroep op artikel 3:47 BW ook geen doel. De vordering ter zake van de gestelde pauliana is onvoldoende onderbouwd.
5.1.12 [eiseres] heeft geen schade geleden en gesteld noch gebleken is dat zij heeft gepoogd haar vordering op TIH en T Int te innen. Ook ontbreekt het causaal verband tussen de gestelde schade en de handelingen die [eiseres] [gedaagde 1] verwijt.
5.2 Het verweer van Firisa strekt tot afwijzing van de vordering, en veroordeling van [eiseres] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van het geding. Firisa heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
5.2.1 De oorzaak van het geschil is daarin gelegen dat [eiseres] bij de verkoop van de winkelketen onbehoorlijk is opgetreden, hetgeen [gedaagde 1] niet heeft kunnen corrigeren in het arbitraal geding.
5.2.2 De vorderingen van [eiseres] zijn verjaard omdat de jaarrekening waaruit de omstreden dividenduitkering blijkt meer dan vijf jaar voor aanvang van dit geding is gepubliceerd.
5.2.3 Firisa is niet betrokken bij de verkoop door TWED Ltd. aan VHE van 99,7 % van de aandelen in TI; zij is slechts aandeelhoudster van VHE.
5.2.4 In 2001 heeft Firisa de Flexible gekocht van [gedaagde 1] tegen betaling van de daarvoor overeengekomen koopprijs. Aan die transactie kleeft geen gebrek. Ten tijde van die verkoop had [eiseres] geen vordering op [gedaagde 1], noch pretendeerde zij toen een vordering op [gedaagde 1].
5.2.5 Firisa is geen bestuurder van welke vennootschap dan ook, en ook geeft zij aan geen enkele vennootschap feitelijk leiding. Van enig onrechtmatig handelen zoals Firisa door [eiseres] verweten, is dan ook geen sprake. Firisa heeft geen bemoeienis gehad met de aangevochten activa-passiva-transactie noch met de bedrijfsbeëindiging van TIH en T Int.
5.2.6 Firisa heeft niet bewust en op basis van subjectieve factoren een van haar crediteuren achtergesteld bij een groepscrediteur. Ook heeft Firisa geen gelden ontvangen van een debiteur van [eiseres]. Firisa heeft geen transacties gedaan met een van de debiteuren van [eiseres].
5.2.7 Voor vereenzelviging is evenmin plaats; Firisa heeft slechts de aandelen van de moedermaatschappij van de debiteur van [eiseres] verkocht en zij heeft de Flexible op legitieme wijze gekocht van [gedaagde 1]. Ook heeft Firisa niet haar invloed als moedermaatschappij aangewend en dusdoende gelden of goederen verkregen van de debiteur van [eiseres].
5.2.8 Bij repliek heeft [eiseres] op ontoelaatbare wijze de grondslag van haar eis gewijzigd, nu zij daarbij niet meer rept van een ontoelaatbare bemoeienis met TIH en T Int, maar zich uitsluitend nog richt op het besluit tot uitkering van dividend in 1996. Firisa maakt daartegen bezwaar op de voet van artikel 130 Rv.
5.2.9 De dividenduitkering hield slechts verband met de verkoop van de productieonder¬neming DEC; om fiscale redenen diende het dividend te worden uitgekeerd vóór de verhuizing van Firisa naar de Antillen. Ten tijde van de dividenduitkering was de arbitrage nog niet aanhangig en was er nog geen sprake van enige vordering van [eiseres] op Firisa of haar dochter TIH.
5.2.10 [eiseres] heeft onvoldoende gesteld omtrent het causaal verband tussen de aangevochten dividenduitkering en een eerst vijf jaar nadien optredende betalingsonmacht van TIH.
5.2.11 [eiseres] heeft niet gesteld welke andere crediteuren dan zijzelf door Firisa onbetaald zijn gelaten.
5.2.12 Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat Firisa feitelijk leiding heeft gegeven aan het ontstaan van de gestelde betalingsonmacht.
5.2.13 [eiseres] heeft de gronden van de eis gewijzigd doordat zij bij repliek heeft gesteld dat de vordering tot nietigverklaring zich ook tegen Firisa richt. Firisa maakt tegen die eiswijziging bezwaar.
5.2.14 Door de omstreden hypotheekverlening zijn geen schuldeisers van Firisa benadeeld; zij hebben juist voordeel daarvan. Jegens Firisa moet het beroep op de pauliana dan ook worden afgewezen. Voorts geldt dat Firisa geen partij is bij de hypotheekakte.
5.3 Het verweer van [gedaagde 3] strekt tot afwijzing van de vordering en opheffing van de gelegde beslagen, en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, de forfaitaire nakosten procureur daarin te begrijpen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vierde dag na betekening van dit vonnis indien [eiseres] nalaat de proceskosten te voldoen en het op betekening met bevel betaling van de uitspraak laat aankomen. [gedaagde 3] heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
5.3.1 Aan [gedaagde 3] komt een beroep toe op de exceptio plurium litis consortium, nu niet alle volgens [eiseres] voor haar schade aansprakelijke partijen zijn gedagvaard.
5.3.2 De vorderingen van [eiseres] zijn verjaard. De verjaringstermijn is aangevangen op de datum van de brief waarop [eiseres] haar verwijten ten aanzien van [gedaagde 3] grondt, te weten 9 november 1997, althans op 15 januari 1998 toen TI zich uit het arbitraal geding heeft teruggetrokken. In ieder geval is de verjaring aangevangen toen [eiseres] reeds in 1998 overwoog beslag te laten leggen tot zekerheid voor haar vordering uit de Geldlening.
5.3.3 Van een sterfhuisconstructie om vermogen aan verhaal door [eiseres] te ontrekken is geen sprake geweest.
5.3.4 [gedaagde 3] heeft niet misleidend gehandeld bij de behandeling van het arbitraal geding en hij is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de beslissing tot herschikking van aandelen en activa, of de daaraan ten grondslag liggende beweegredenen.
5.3.5 Een causaal verband tussen de aan [gedaagde 3] verweten gedragingen en de gestelde schade van [eiseres] ontbreekt. De omstandigheid dat [eiseres] heeft nagelaten (tijdig) zekerheid te verwerven voor haar vordering, is aan te merken als eigen schuld. [gedaagde 3] heeft haar niet in de waan gelaten dat zij geen debiteurenrisico liep.
5.3.6 [gedaagde 3] heeft slechts binnen de grenzen van het toelaatbare de belangen van zijn cliënten behartigd, ook waar deze niet parallel liepen met die van [eiseres]. Dat is niet onrechtmatig.
5.3.7 Dat het kantooradres van [gedaagde 3] tijdelijk ook postadres voor T Int is geweest, was ingegeven door fiscale motieven, hetgeen na verloop van tijd teveel administratieve rompslomp bleek te geven. Met benadeling van [eiseres] had een en ander niets van doen.
5.3.8 [gedaagde 3] was niet gehouden [eiseres] te wijzen op een – uit openbare registers kenbare – naamswijziging van vennootschappen.
5.3.9 De Maatschap is in 2000 opgehouden te bestaan en zij kan ook om die reden niet in rechte worden aangesproken.
5.3.10 In het arbitraal vonnis is geen veroordeling tot betaling van rente opgenomen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn niet daadwerkelijk gemaakt.
5.3.11 Verzocht wordt een eventueel veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.3.12 Bij afwijzing van de eis zijn de door [eiseres] gelegde beslagen onrechtmatig en verzoekt [gedaagde 3] bij vonnis te bepalen dat [eiseres] deze dient op te heffen.
5.4 Het verweer van CFTU strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding. CFTU heeft daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
5.4.1 [eiseres] is niet-ontvankelijk in haar vordering omdat slechts twee van de vier partijen bij de omstreden vestiging van het recht van hypotheek in rechte zijn betrokken, welk verweer mede als een beroep op de exceptio plurium litis consortium moet worden aangemerkt. De latere oproeping van de Stichting en [gedaagde 6] kan dit gebrek niet helen, omdat het bepaalde in artikel 118 Rv. niet ziet op situaties als de onderhavige.
5.4.2 Er is geen sprake geweest van een onverplichte rechtshandeling, nu CFTU, nadat zij zich wegens slecht betalingsgedrag van Firisa genoodzaakt zag de haar verstrekte geldleningen op te eisen, bereid is gevonden voorlopig genoegen te nemen met aanvullende zekerheden, waaronder de eerder aan Firisa verleende rechten van hypotheek. Ter uitvoering daarvan is bij akte van 23 oktober 2003 recht van hypotheek verleend op de daarin omschreven onroerende zaken.
5.4.3 De derdenhypotheken zijn niet om niet verstrekt omdat er immers sprake is van leningen waarvoor de zekerheid werd verschaft.
5.4.4 Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van daadwerkelijke benadeling van andere schuldeisers van Firisa of [gedaagde 1] c.s., hetgeen temeer klemt nu het reeds in 1999 ten gunste van Firisa verleende recht van hypotheek op zeven van de acht verhypothekeerde zaken gelijktijdig is doorgehaald. Bovendien geldt dat als de hypotheek niet was verstrekt, CFTU niet had ingestemd met een uitstel van betaling, in welk geval niet uitgesloten kan worden dat [gedaagde 6] en/of Firisa failliet zouden zijn verklaard, zodat ook daarom geen sprake is van benadeling.
5.4.5 [eiseres] heeft niet, zoals vereist voor een succesvol beroep op de pauliana, onderbouwd dat alle betrokken partijen waaronder [gedaagde 1], Firisa en ook CFTU wisten of behoorden te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de hypotheekverstrekkingen als neergelegd in de hypotheekakte. De vermoedens van wetenschap van benadeling als bedoeld in artikel 3:46 en 3:47 BW zijn, anders dan [eiseres] stelt, niet van toepassing.
5.5 Het verweer van [gedaagde 6] en de Stichting strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. [gedaagde 6] en de Stichting hebben daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
5.5.1 Op grond van het bepaalde in artikel 3:51 BW diende [eiseres] ook [gedaagde 6] en de Stichting in deze procedure te betrekken. Zij behoorde dat krachtens dat artikel zo spoedig mogelijk te doen. [eiseres] moet niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat zij [gedaagde 6] en de Stichting eerst drie jaar nadat de inleidende dagvaarding is uitgebracht op de voet van artikel 118 Rv. in het geding heeft geroepen.
5.5.2 [eiseres] heeft geen belang bij haar vordering tot aantasting van de hypotheek¬verlening door [gedaagde 6] en de Stichting, en is hierdoor ook niet benadeeld, omdat zij noch van [gedaagde 6], noch van de Stichting iets te vorderen heeft.
5.5.3 Ten onrechte gaat [eiseres] ervan uit dat het bepaalde in artikel 3:51 BW in samenhang met het bepaalde in artikel 118 Rv. haar een zelfstandig vorderingsrecht jegens [gedaagde 6] en de Stichting geeft. De vordering tot betaling van ruim € 1,5 miljoen heeft geen enkel verband met de betwiste rechtsgeldigheid van de hypotheekverlening en [gedaagde 1] en de Stichting begrijpen dat zij alleen met het oog op dat laatste in het geding zijn geroepen.
5.5.4 Ook overigens heeft [eiseres] niets van [gedaagde 6] en de Stichting te vorderen. Het bepaalde in artikel 118 Rv. dient er voorts niet toe een dergelijke vordering geldend te maken.
5.5.5 Indien [eiseres] een vordering op [gedaagde 6] en de Stichting pretendeert, had zij hen op de gewone wijze dienen te dagvaarden en voeging met deze zaak moeten verzoeken.
6 De vordering in reconventie in de zaak onder rolnummer 04-1011
De vordering van Firisa luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] te veroordelen tot betaling aan Firisa van € 606.297,53, althans de schade op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 althans vanaf 24 mei 2006, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.
Aan deze vordering heeft Firisa de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
6.1 Het op 9 oktober 2003 onder Firisa gelegde beslag op de Flexible is onrechtmatig, omdat de vordering tot zekerheid waarvan dat beslag door [eiseres] is gelegd moet worden afgewezen.
6.2 Tijdens de bewaring van de Flexible in het kader van dat beslag is er schade aan het schip ontstaan.
6.3 Voorts heeft Firisa schade geleden als gevolg van gederfde huurpenningen nu de Flexible tijdens de bewaring niet kon worden geëxploiteerd.
6.4 Daarnaast heeft Firisa schade geleden als gevolg van de minderopbrengst bij de executoriale verkoop door CFTU doordat een eerdere verkoop aan een hogere bieder is gefrustreerd doordat [eiseres] heeft geweigerd het beslag op het schip op te heffen.
7 Het verweer in reconventie in de zaak onder rolnummer 04-1011
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Firisa in de kosten van het geding.
Naast hetgeen [eiseres] in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
7.1 [eiseres] heeft op goede gronden beslag gelegd op de Flexible.
7.2 Firisa heeft nagelaten vervangende zekerheid te stellen, waarmee zij haar gestelde schade had kunnen beperken.
7.3 Er is geen, en in ieder geval geen aan [eiseres] toe te rekenen, schade ontstaan aan de Flexible gedurende de periode van bewaring.
7.4 Van een bod op de Flexible voordat het schip executoriaal is geveild is [eiseres] niet op de hoogte gesteld.
8 Het geschil in de zaak onder rolnummer 04-1427
8.1 De vordering van [eiseres] luidt – enigszins verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde 8] hoofdelijk met [gedaagde 1], Firisa, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van € 1.584.730,30, te vermeerderen met rente en kosten, die van de beslagen en de bewaring van de Flexible daaronder begrepen;
2. [gedaagde 9] en [gedaagde 10] te veroordelen tot een nader omschreven betaling aan [eiseres],
kosten rechtens.
Bij repliek heeft [eiseres] meegedeeld dat met [gedaagde 9] en [gedaagde 10] is overeengekomen dat het geding tegen die gedaagden wordt geroyeerd.
Aan de vordering tegen [gedaagde 8] heeft [eiseres], kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
8.1.1 [gedaagde 3] oefende zijn advocatenpraktijk als directeur/enig aandeelhouder van [gedaagde 8]. [gedaagde 8] is daarom naast [gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die [eiseres] heeft geleden en waarvan zij in de zaak onder rolnummer 04-1011 mede van [gedaagde 3] vergoeding vordert. De handelingen van [gedaagde 3] maakten alle deel uit van de praktijk die hij binnen [gedaagde 8] voerde.
8.1.2 Naast de verwijten die [gedaagde 3] in de procedure onder rolnummer 04-1011 zijn gemaakt en die blijken uit de in dit geding overgelegde conclusie van repliek in die zaak d.d. 29 december 2004, is [gedaagde 3] ook als gemachtigde betrokken geweest bij de wijziging van de statutaire naam van Techno International Holding B.V. in Brockencote International Holding B.V., hetgeen een blijk is van diens actieve betrokkenheid is bij de sterfhuisconstructie.
8.2 Het verweer van [gedaagde 8] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling
van [eiseres] in de kosten van het geding. [gedaagde 8] heeft ten verwere, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
8.2.1 [gedaagde 3] is, anders dan in de in deze zaak meebetekende dagvaarding in de zaak onder rolnummer 04-1011 besloten ligt, geen lid van [gedaagde 4] en niet is toegelicht op welke grond [gedaagde 4], of [gedaagde 8], aansprakelijk zou zijn voor handelingen die [gedaagde 3] persoonlijk aangaan.
8.2.2 Zoals in incident tot doorhaling van de zaak is gebleken, heeft [eiseres] afstand gedaan van haar vorderingsrechten, zodat zij geen belang meer heeft bij haar vordering.
8.2.3 Nu er geen grond is om aan te nemen dat [gedaagde 3] aansprakelijk is voor de door [eiseres] gestelde schade, kan er ook geen sprake zijn van een van die aansprakelijkheid afgeleide aansprakelijkheid van [gedaagde 8].
8.2.4 Niet is onderbouwd waarom [gedaagde 8] als de praktijkvennootschap van [gedaagde 3] naast [gedaagde 3] aansprakelijk zou zijn voor de gestelde schade.
8.2.5 [gedaagde 8] maakt de standpunten van de gedaagden in de zaak onder rolnummer
04-1011 tot de hare.
8.3 Het verweer van [gedaagde 9] en [gedaagde 10] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. Na de hiervoor bedoelde mededeling van [eiseres] dat met [gedaagde 9] en [gedaagde 10] is overeengekomen dat het geding tegen die gedaagden wordt geroyeerd, is namens [gedaagde 9] en [gedaagde 10] niet meer gereageerd.
9 De beoordeling
in de zaak onder rolnummer 04-1011:
in conventie en in reconventie
Algemeen
9.1 Vooropgesteld moet worden dat de uitkomst van het arbitraal geding bij de beoordeling van dit geschil als vaststaand gegeven heeft te gelden en dat stellingen die de geschillen in die procedure betreffen bij de beoordeling van de in deze zaak voorliggende vorderingen geen bespreking behoeven.
9.2 Voorts wijst de rechtbank erop dat hetgeen in de onderscheiden processtukken is aangevoerd alleen heeft te gelden in dat deel van het partijdebat, waarop het betreffende gedingstuk betrekking heeft. Verwijzingen naar hetgeen in conclusies van, of tegen andere gedaagden is opgenomen, zeker nu die conclusies ook niet als productie zijn bijgevoegd, moeten daarom buiten beschouwing gelaten worden. Aan de omstandigheid dat de ene gedaagde in voorkomend geval niet is ingegaan op de stellingen van een andere gedaagde, kan dan ook geen betekenis worden toegekend.
9.3 De rechtbank stelt vast dat elk van partijen in de stellingen uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht op de voorliggende geschillen. De rechtbank zal partijen daarin volgen.
in conventie voorts
Wijziging van de grondslag van de eis
9.4 [eiseres] heeft bij repliek aan de verwijten die zij Firisa maakt de onder 2.7 bedoelde dividenduitkering toegevoegd en heeft zij eveneens bij repliek aangevoerd dat de vordering betreffende het beroep op vernietiging van hypotheekverstrekking van 23 oktober 2003 ook is gericht tegen Firisa. Firisa heeft daartegen bezwaar gemaakt op de voet van het bepaalde in artikel 130 Rv. Zij heeft daarbij echter niet onderbouwd dat zij door deze toevoegingen onredelijk wordt benadeeld in haar verdediging, noch dat deze leidt tot een onredelijke vertraging van het geding. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat deze aanvulling van de gronden van de vordering in strijd met de eisen van een goede procesorde zijn. Het bezwaar is daarom ongegrond.
De positie van [gedaagde 6] en de Stichting in dit geding
9.5 Op de voet van het bepaalde in artikel 118 Rv. kunnen derden in het geding worden geroepen. Van die mogelijkheid heeft [eiseres] ten aanzien van [gedaagde 6] en de Stichting gebruik gemaakt nadat CFTU zich had beroepen op de exceptio plurium litis consortium ten aanzien van de vordering betreffende de aantasting van de hypotheekver¬lening van 23 oktober 2003.
9.6 Uit de onderbouwing van dat onderdeel van de vordering wordt afgeleid dat deze strekt tot vernietiging van die hypotheekverlening. Op de voet van artikel 3:51 BW dient een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling te worden ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Naast CFTU en [gedaagde 1] zijn bij die hypotheekver¬lening ook de aanvankelijk niet gedagvaarde Stichting en [gedaagde 6] partij. Dat brengt met zich dat de exceptio plurium litis consortium op zichzelf bezien terecht door CFTU was voorgesteld. Echter, aangenomen moet worden dat een beroep op die exceptio, anders dan door CFTU – zonder nadere onderbouwing – is betoogd, wél kan worden verijdeld door de toepassing van de gedwongen tussenkomst op de voet van het bepaalde in artikel 118 Rv. dat in dat opzicht geen beperkingen in werkingsbereik inhoudt. Het beroep op die exceptio wordt daarom verworpen, nu de aanvankelijk ten onrechte niet mee gedagvaarde partijen alsnog in het geding zijn betrokken.
9.7 Met de Stichting en [gedaagde 6] is de rechtbank van oordeel dat een derde, ook naar analogie van de door de Stichting en [gedaagde 1] aangehaalde bepaling van artikel 3:51 lid 3 BW, zo spoedig mogelijk in het geding moet worden geroepen. De strekking van dat voorschrift is te voorkomen dat de derde in zijn verdediging wordt geschaad.
De Stichting en [gedaagde 1] worden echter niet gevolgd in hun verweer dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu zij eerst drie jaar na aanvang van deze procedure zijn opgeroepen. Weliswaar valt niet in te zien dat de Stichting en [gedaagde 6] niet terstond mee gedagvaard hadden kunnen worden en heeft de oproeping dus niet zo snel als mogelijk is plaatsgevonden, maar gesteld noch gebleken is dat de Stichting en [gedaagde 6] door die, op zichzelf genomen inderdaad onwenselijke, gang van zaken in hun verdediging zijn benadeeld.
9.8 Met die oproeping zijn de Stichting en [gedaagde 6] alsnog volwaardig partij geworden in dit geding. Indien een derde met toepassing van het bepaalde in artikel 118 Rv. in het geding wordt betrokken, moet van geval tot geval worden bezien welke positie die derde in het geding inneemt. In dit geval blijkt uit de positiekeuze van zowel [eiseres] als die van de Stichting en die van [gedaagde 6] dat zij ten aanzien van de vordering betreffende de aantasting van de hypotheekverlening als wederpartij van [eiseres] moeten worden aangemerkt en wel op een wijze die zich in niets onderscheidt van die van een gedaagde die op reguliere wijze in rechte is betrokken.
9.9 Anders ligt dat bij de positie van [gedaagde 6] ten aanzien van de (niet zoals de Stichting meent: mede tegen haar gerichte) vordering tot betaling van schadevergoeding. Het is in strijd met de eisen van een goede procesorde dat [gedaagde 6] – en passant, zo lijkt het – bij de oproeping die is gevolgd op het eerder besproken beroep op de exceptio plurium litis consortium, mede in het geding is betrokken ter zake van de gevorderde schadevergoeding voor onttrekking van vermogensbestanddelen aan verhaal. Niet aanvaardbaar is dat [gedaagde 6] alsnog als gedaagde in een lopende procedure betrokken zou kunnen worden ter zake van de schadevordering waarin het debat tussen de oorspronkelijk partijen zich al vergaand had ontwikkeld, terwijl niet is gesteld of gebleken dat een juiste afdoening van die procedure erbij gebaat is dat ook [gedaagde 6] in die procedure alsnog als partij betrokken wordt. In zoverre zal [eiseres] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering jegens [gedaagde 6].
Verjaring
9.10 Wat betreft het beroep op verjaring van [gedaagde 1] en Firisa wordt als volgt overwogen. Voor de vordering tot schadevergoeding geldt het bepaalde in artikel 3:310 BW: de vordering verjaart na verloop van vijf jaren vanaf het moment dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. [eiseres] heeft, niet door [gedaagde 1] en Firisa weersproken, aangevoerd dat zij eerst in de zomer van 2003 informatie heeft verkregen over de gestelde sterfhuisconstructie en dat zij eerst in 2004 op de hoogte is geraakt van de meer besproken dividenduitkering door TIH aan Firisa. Anders dan in het betoog van [gedaagde 1] en dat van Firisa besloten ligt, is voor de aanvang van de verjaringstermijn niet van belang wanneer de eiser op de hoogte had kunnen zijn van een of meer feiten die hij aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag legt, bijvoorbeeld door kennisneming van gegevens uit het Handelsregister, of van aldaar gedeponeerde stukken. Nu niet gesteld is dat [eiseres] daadwerkelijk eerder dan door haar gesteld op de hoogte was van de schade en de aansprakelijke persoon, treft het beroep op verjaring geen doel.
9.11 Ten aanzien van de vordering die strekt tot aantasting van de hypotheekverlening geldt op de voet van het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW een termijn van drie jaren nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan. Nu de vordering tot vernietiging van de hypotheekakte ten aanzien van alle betrokken gedaagden is ingesteld binnen drie jaar na het verlijden van de betreffende hypotheekakte, is deze – nog afgezien van de vraag vanaf welk moment [eiseres] een beroep op de vernietiging kon doen – tijdig ingesteld en is de betreffende vordering niet verjaard. De door [gedaagde 1] aangevoerde omstandigheid dat een van de door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegde transacties al in 1998 heeft plaatsgevonden doet daar niet aan af.
9.12 Het beroep op verjaring door [gedaagde 3] laat de rechtbank onbesproken nu de vordering op Van Helvoort op de gronden als weergegeven onder rechtsoverwegingen 9.30 en verder niet kan slagen.
Verhaal nog mogelijk?
9.13 De dragende stelling van alle vorderingen van [eiseres] is het verwijt dat verhaal voor haar vordering op TIH en T Int, die voorvloeien uit de Geldlening die in het leven is geroepen in verband met de verkoop van de Technomarkten aan [gedaagde 1] c.s., illusoir is gemaakt.
9.14 [gedaagde 1] heeft onder meer als verweer aangevoerd dat niet is gebleken dat tevergeefs is gepoogd voor de vordering uit de geldlening verhaal te zoeken op TIH en T Int. Die stelling moet worden gepasseerd, omdat niet is weersproken dat deze beide vennootschappen thans ‘lege’ vennootschappen zijn. Er wordt daarom in dit geding vanuit gegaan dat die vennootschappen inderdaad geen verhaal bieden.
9.15 De hoofdvraag is dan thans ook of aan [gedaagde 1] en/of Firisa verweten kan worden dat TIH en T Int geen verhaal meer bieden.
Ten aanzien van de vordering uit onrechtmatige daad jegens [gedaagde 1] en Firisa
9.16 De rechtbank heeft er goede nota van genomen dat [gedaagde 1] en Firisa beiden benadrukt wensen te zien dat de kern van de kwestie is dat er sprake is van door [eiseres] begaan onrecht en dat het niet gelukt is dat onrecht in het arbitraal geding te laten corrigeren. Minstgenomen roept dat het beeld op dat vervolgens naar andere wegen is gezocht om die ‘correctie’ op andere wijze te bewerkstelligen.
9.17 De gestelde schade bestaat uit de onbetaald gebleven vordering zoals deze in het arbitraal geding ten laste van T Int en TIH is toegewezen. Onderzocht dient te worden of dit onbetaald blijven is te wijten aan, als onrechtmatig te kwalificeren, gedragingen van [gedaagde 1] en Firisa.
9.18 De meest in het oog springende elementen in het feitencomplex zoals [eiseres] dat aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, zijn het afstoten van winstgevende deelnemingen door TIH in 1996, de uitkering, eveneens in 1996, door TIH van vrijwel haar volledige reserves aan Firisa bij wijze van dividend, en de overdracht van alle activa van T Int aan TI eind 1997 en de kort daarop gevolgde overdracht door TIH van alle aandelen in T Int aan TWED Ltd., waarna TIH en T Int uiteindelijk omgedoopt, leeg en gereed voor liquidatie achterbleven.
9.19 Vanaf het moment dat de onder 2.5 bedoelde overname tot stand is gekomen en de Geldlening is aangegaan, eind februari 1995, was bekend dat [eiseres] nog een vordering op TIH en T Int had. Deze vordering vloeide immers rechtstreeks voort uit de toen gesloten overeenkomsten. Dit moet ook aan [gedaagde 1] als (middellijk) bestuurder van TIH bekend zijn geweest en daarmee – [gedaagde 1] was eveneens bestuurder van Firisa – tevens aan Firisa als aandeelhouder van TIH. Dat het arbitraal geding eerst aanving in november 1996 is, anders dan Firisa heeft aangevoerd, dan ook geen aanwijzing voor het ontbreken van enig verband tussen het geschil met [eiseres] en de uitkering van het dividend in de eerste helft van 1996.
9.20 Vast staat dat TIH winstgevende deelnemingen in 1996 heeft afgestoten en dat Firisa, met toen nog [gedaagde 1] als haar enig bestuurder, als aandeelhouder van TIH heeft besloten tot een dividenduitkering van ƒ 8,75 miljoen en dat als gevolg daarvan de overige reserves van TIH zijn afgenomen tot ƒ 28.318,-- en haar eigen vermogen is gedaald tot ƒ 78.318,--. Niet, althans niet voldoende feitelijk en concreet onderbouwd, is door [gedaagde 1] en Firisa weersproken dat daarmee de verhaalspositie van [eiseres], voor zover het TIH betreft, in wezenlijke mate nadelig is beïnvloed.
9.21 De verkoop en overdracht van de activa en passiva van T Int – de partij die de Techno Markt winkelketen van [eiseres] had gekocht – aan TI tegen verrekening in rekening-courant van een (negatieve) waarde die inmiddels aan de onderneming was toegekend, heeft de verhaalsmogelijkheden voor [eiseres] verder beperkt. Zelfs indien toekenning van een negatieve waarde gerechtvaardigd was, zijn met deze overdracht verhaalsobjecten – namelijk de activa van T Int – buiten het bereik van [eiseres] geraakt, waardoor T Int niet langer verhaal van betekenis bood.
9.22 Met de enkele dagen later volgende overdracht van de aandelen TI door TIH aan TWED Ltd, waarbij de aan TIH verschuldigde koopprijs uiteindelijk is verrekend met intercompany vorderingen, is vervolgens bewerkstelligd dat ook de aandelen TI niet langer voor verhaal door [eiseres] beschikbaar waren (terwijl de betreffende intercompany vorderingen door verrekening wel werden voldaan).
9.23 Deze vermogensverschuivingen hebben alle plaatsgevonden in een periode dat TIH, T Int, maar ook Firisa en [gedaagde 1] er minstgenomen rekening mee moest houden dat [eiseres] jegens TIH en T Int als hoofdelijk schuldenaren nog aanspraak zou maken op het bij gelegenheid van de verkoop van de Techno Markt winkelketen door T Int schuldig gebleven bedrag.
9.24 Ook indien voor (de timing van) deze transacties fiscale motieven zijn aan te geven, zoals het voorkomen van overdrachtsbelasting, dividendbelasting bij het vertrek van Firisa naar de Nederlandse Antillen en het gebruik van fiscaal compensabele verliezen, rechtvaardigt dat nog niet dat TIH, T Int, Firisa en [gedaagde 1] zich niet het belang van [eiseres] bij behoud van verhaal voor haar vordering hebben aangetrokken, bijvoorbeeld door er ten minste voor te zorgen dat er voldoende reserves achterbleven voor de voldoening van deze vordering.
9.25 Doordat [gedaagde 1] en Firisa zich bij de hiervoor kort beschreven transacties, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat daarmee enig rechtens te respecteren belang van bedrijfseconomische aard gediend was, in ieder geval niets gelegen te laten liggen aan de omstandigheid dat daarmee (tevens) verhaal voor de vordering van [eiseres] illusoir werd, is onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres].
9.26 Ten aanzien van de betrokkenheid van [gedaagde 1] wordt als volgt overwogen.
Met name ook in het licht van overgelegde bescheiden waaruit een aantal malen de rechtstreekse betrokkenheid van [gedaagde 1] bij het tot stand brengen van elementen van de sterfhuisconstructie blijkt, heeft [gedaagde 1] niet voldoende gemotiveerd weersproken dat aan hem als bestuurder en (groot)aandeelhouder en in ieder geval feitelijk leidinggevende aan de betrokken vennootschappen, een centrale rol toekwam bij de handelingen waarmee alle vermogensbestanddelen van TIH en T Int buiten het bereik van [eiseres] werden gebracht, waarna TIH en T Int onder Brockencote Ltd. leeg zijn achtergelaten als te liquideren vennootschappen. Dat aan [gedaagde 1] die centrale rol toekomt wordt ondersteund door het feit dat hij aandeelhouder en bestuurder van Firisa was op het moment van de meer besproken dividenduitkering, dat hij degene is geweest die aan de notaris opdracht heeft gegeven tot regelen van de verkoop van de aandelen TI door TIH, waarvan [gedaagde 1] indirect bestuurder was, aan TWED Ltd. en tot overdracht van de door Firisa gehouden aandelen in TIH aan Brockencote Ltd. gevestigd ten kantore van [persoon 2], met wie hij sedert (in ieder geval) 2002 de directie over Firisa voert, en dat hij degene is geweest die enkele dagen nadat in het arbitraal geding ten gunste van [eiseres] uitspraak werd gedaan, opdracht aan [persoon 2] voornoemd heeft gegeven een besluit tot ontbinding van TIH en T Int te nemen. Aan het door [gedaagde 1] gememoreerde vereiste dat sprake moet zijn van een ernstig persoonlijk verwijt aan het adres van [gedaagde 1], is met deze, door [gedaagde 1] zelf als ‘enkele’ gekenschetste, medewerking aan een sterfhuisconstructie, waarbij elk verhaal van de vorderingen van [eiseres] is gefrustreerd, stellig voldaan.
9.27 Ten aanzien van de betrokkenheid van Firisa bij de verschillende transacties wordt nog als volgt overwogen. Firisa voert aan dat zij wel aandeelhouder was van TIH, maar dat zij niet betrokken is geweest bij het leeghalen van TIH en T Int. Vooropgesteld wordt dat Firisa aan de hiervoor geschetste handelingen in ieder geval heeft bijgedragen door het nemen van een aandeelhoudersbesluit tot uitkering van het dividend en door de verkoop van de aandelen in TIH aan Brockencote Ltd. Het verweer van Firisa dat zij niet betrokken was bij de activa-passiva tussen T Int en TI en bij de overdracht van de aandelen in TI van TIH aan Brockencote Ltd, slaagt bij gebrek aan enige onderbouwing niet. Het had op de weg van Firisa gelegen om dit standpunt voldoende concreet te onderbouwen. Immers, het netto effect van het geheel van de hiervoor beschreven transacties, in combinatie met de latere verkoop van de aandelen TI van TWED Ltd aan VHE, is dat Firisa via haar dochtervennootschap VHE de indirecte baten van de transactie met [eiseres] – de gekochte onderneming – (vrijwel volledig) weer heeft verkregen en tot aan de verkoop aan [bedrijf 3] hier de vruchten van kon plukken, terwijl de bijbehorende lasten – de Geldlening – niet langer indirect op Firisa rustten, maar zijn achtergebleven in de leeggehaalde en aan Brockencote Ltd verkochte vennootschappen TIH en TI. Dit wekt dermate sterk het beeld dat er sprake is van een vooropgezet plan dat het op de weg van Firisa had gelegen om voldoende feitelijk en concreet onderbouwd aan te geven dat zij inderdaad geen betrokkenheid had bij de individuele transacties.
9.28 De slotsom van al hetgeen hiervoor is overwogen moet zijn dat zowel [gedaagde 1] als Firisa onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres] door verhaal voor haar vordering uit de Geldlening illusoir te maken.
In de stellingen van [eiseres] ligt besloten dat de TIH en T Int eerder wel verhaal boden voor haar gehele vordering. Nu is vast komen te staan dat deze vennootschappen op onrechtmatige wijze zijn ‘leeggetrokken’ is daarmee tevens het causale verband tussen die handeling en het ontbreken van verhaal door [eiseres] op haar debiteuren TIH en T Int gegeven en staat de schade ook vast.
9.29 De vordering tegen [gedaagde 1] en Firisa zal dan ook worden toegewezen op de wijze zoals hierna is vermeld. Tegen de medegevorderde hoofdelijke veroordeling is geen verweer gevoerd. Ook dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen.
Ten aanzien van [gedaagde 3] en [gedaagde 4]
9.30 [eiseres] verwijt [gedaagde 3], en daarmee [gedaagde 4], dat [gedaagde 3] actieve medewerking heeft verleend aan de door [eiseres] bestreden sterfhuisconstructie. Deze actieve betrokkenheid blijkt volgens [eiseres] uit een aantal in de dagvaarding nader omschreven feiten en omstandigheden.
9.31 [eiseres] heeft bij dupliek zijn verwijten nader toegespitst en aangevoerd dat weliswaar voor de advocaat in beginsel geen zorgplicht bestaat jegens de wederpartij van zijn cliënt, doch dat onder omstandigheden een uitzondering op die regel gemaakt moet worden. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde 3] in twee opzichten zijn zorgplicht geschonden, te weten waar het onjuistheid of onvolledigheid van verstrekte informatie betreft, en door niet naleving van de regel dat de advocaat zich dient te onthouden van medewerking aan een handeling die wanprestatie of een onrechtmatige daad oplevert of die anderszins in strijd met de wet is.
9.32 Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde 3] in enig opzicht een inbreuk heeft gemaakt op een aan [eiseres] toekomend subjectief recht, of heeft gehandeld of nagelaten in strijd met een wettelijke plicht. Beoordeeld zal derhalve moeten worden of [gedaagde 3] ten opzichte van [eiseres] heeft gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
9.33 De rechtbank stelt hierbij voorop dat, gelet op de rol van de advocaat als partijdige pleitbezorger van zijn cliënt, van persoonlijke aansprakelijkheid van een advocaat tegenover een ander dan zijn cliënt slechts sprake kan zijn, indien de advocaat persoonlijk een voldoende ernstig verwijt valt te maken, waarbij – gelet op de eisen die het rechtsverkeer stellen – terughoudendheid ten gunste van de advocaat geboden is. Voor de beoordeling hiervan komt het neer op een waardering van alle relevante omstandigheden.
9.34 De verwijten die [eiseres] [gedaagde 3] meer concreet maakt, komen erop neer dat hij actief betrokken is geweest bij het opzetten van de sterfhuisconstructie en dat hij eraan heeft bijgedragen dat deze voor [eiseres] verhuld zou blijven. Zoals hiervoor reeds is overwogen, zijn de meest in het oog springende elementen in het feitencomplex zoals [eiseres] dat aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, het afstoten van winstgevende deelnemingen door TIH in 1996, de uitkering door TIH van vrijwel haar volledige reserves bij wijze van dividend aan Firisa, eveneens in 1996, en de overdracht van alle activa van T Int aan TI eind 1997 en de kort daarop gevolgde overdracht door TIH van alle aandelen in T Int aan TWED Ltd.
9.35 [eiseres] heeft echter niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat [gedaagde 3] bij de besluitvorming of uitvoering van een of meer van die stappen, die ertoe leidden dat TIH en
T Int geen verhaal meer voor de vordering uit de Geldlening boden, daadwerkelijk betrokken is geweest. De wel gestelde feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd ter onderbouwing van verwijtbare betrokkenheid van [gedaagde 3], te weten dat:
- de instructiefax van 9 november 1997 (aangehaald in r.o. 2.10) en de daarop volgende faxen van 26 november 1997 en de brief van 1 september 1998 in kopie aan onder anderen [gedaagde 3] is gericht;
- het kantooradres van [gedaagde 3] enige tijd het correspondentieadres van T Int is geweest;
- [gedaagde 3] in het arbitraal geding TIH en T Int ook na naamswijziging bij hun oude namen is blijven aanduiden;
- [gedaagde 3] namens TIH aan de notaris opdracht heeft gegeven haar naam te wijzigen, waarna deze naamswijziging ook heeft plaatsgevonden;
- [gedaagde 3] op 9 juli 1999 aan Techno Marktgroep heeft geadviseerd Brockencote geheel uit Nederland uit te schrijven, waarna [gedaagde 3] aan dat advies ook uitvoering heeft gegeven;
- op valse en dus misleidende gronden aan arbiters heeft medegedeeld dat hij zich genoodzaakt ziet zich als raadsman terug te trekken,
vormen, anders dan [eiseres] naar voren heeft gebracht, niet een zodanig sterke aanwijzing voor een verwijtbare betrokkenheid van [gedaagde 3] bij de sterfhuisconstructie in de hiervoor bedoelde zin, dat aan de ontkenning van een zodanige betrokkenheid door [gedaagde 3] verzwaarde motiveringseisen gesteld zouden moeten worden. In het bijzonder blijkt uit deze omstandigheden niet dat [gedaagde 3] bekend was met de dividenduitkering, alsmede met de financiële afwikkeling van de verschillende intra-group transacties en de gevolgen daarvoor voor het verhaal van [eiseres]. Ten aanzien van de wijziging van de statutaire namen van TIH en T Int geldt voorts dat deze geen enkele invloed heeft op hun identiteit of gegoedheid, zodat reeds daarom de klacht van [eiseres] dat zij in het arbitraal geding in de waan is gelaten met solvabele tegenpartijen te maken te hebben, niet gegrond kan worden op het onvermeld laten van die naamswijzigingen en hetgeen daarmee verband houdt. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt verder ook niet in te zien in welk opzicht het al of niet aanhouden van een correspondentieadres in Nederland een inbreuk op belangen van [eiseres] kon opleveren, en dat geldt ook voor de reden die [gedaagde 3], al of niet met juistheid, aan arbiters heeft gegeven voor zijn terugtrekking als raadsman van TIH en T Int in het arbitraal geding. Deze omstandigheden zijn onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt dat aan [gedaagde 3] kan worden gemaakt.
9.36 Het tweede aspect van het verwijt dat [eiseres], zoals door haar nader omschreven, aan [gedaagde 3] maakt, is dat hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist of behoorde te weten dat deze onjuist is. [eiseres] heeft geen feitelijke onderbouwing gegeven aan dit verwijt, zodat het als ongegrond moet worden gepasseerd.
9.37 Uit het hiervoor onder 9.33 geformuleerde uitgangspunt vloeit verder voort dat [eiseres] niet van [gedaagde 3] mocht verwachten dat hij uit zichzelf [eiseres] zou attenderen op wijzigingen die in de loop van de tijd optraden in de solvabiliteit van TIH en T Int.
9.38 De slotsom moet zijn dat [eiseres] tegenover het gemotiveerde verweer van [gedaagde 3] onvoldoende nader concreet heeft onderbouwd in welk opzicht [gedaagde 3] jegens haar in enig opzicht heeft gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
9.39 De vordering tegen [gedaagde 3] moet dan ook worden afgewezen. Nu de vordering tegen [gedaagde 4] is gegrond op de stelling dat zij mede aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van [gedaagde 3], treft deze vordering hetzelfde lot, waarbij de rechtbank in het midden laat of [gedaagde 4] inderdaad in 2000 is opgehouden te bestaan. Hetgeen overigens in het geding tussen [eiseres] en [gedaagde 3] is aangevoerd behoeft daarom geen bespreking meer.
9.40 Bij deze stand van zaken is de vordering tot opheffing van de door [eiseres] (mede) ten laste van [gedaagde 3] gelegde conservatoire beslagen toewijsbaar, nu daartegen door [eiseres] geen verweer is gevoerd.
De hypotheekverstrekking
9.41 Bij de hypotheekakte akte zijn partij: CFTU, in de akte aangeduid als ‘de schuldeiser’ of ‘hypotheekhouder’ enerzijds, en [gedaagde 1], de Stichting en [gedaagde 6] anderzijds, in de akte gezamenlijk en afzonderlijk aangeduid als: de hypotheekgever.
Blijkens de akte zijn [gedaagde 1], de Stichting, respectievelijk [gedaagde 6] enerzijds en CFTU anderzijds overeengekomen dat zij ten behoeve van CFTU voor al hetgeen zij te vorderen heeft of mocht krijgen van Firisa, voor zover thans van belang, het recht van hypotheek vestigen op nader aangeduide zaken tot zekerheid zoals in de akte is omschreven.
9.42 Het gaat daarbij, zo blijkt uit de akte, en voor zover thans van belang, om het recht van hypotheek op:
1. een bedrijfsgebouw c.a. te Spijkenisse dat in juridische eigendom toebehoort aan de Stichting en in economische eigendom aan [gedaagde 6];
2. een bedrijfsgebouw c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van [gedaagde 6];
3. een bedrijfsgebouw c.a. aan de [adressen] (oneven nummers) uitkomende op de [straat] te Rotterdam, [kadastraal bekend], eigendom van [gedaagde 1];
4. een zomerwoning c.a. aan de [adres] te Burgh Haamstede, [kadastraal bekend] eigendom van [gedaagde 1];
5. een woonhuis c.a. te Bergschenhoek aan de [adres], [kadastraal bekend], eigendom van [gedaagde 1];
6. het kantoor met loods c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van [gedaagde 6];
7. het kantoor met loods c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van [gedaagde 6];
8. het woonhuis met schuur c.a. te Hellevoetsluis, eigendom van [gedaagde 6].
9.43 Vooropgesteld wordt dat voor een geslaagd beroep op artikel 3:45 BW vereist is dat een schuldenaar van [eiseres] bij het verlenen van een recht van hypotheek als hiervoor onder 9.42 bedoeld, dit recht onverplicht verleende, dat er daarbij sprake is van daadwerkelijke benadeling, en dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat benadeling van [eiseres] in haar verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. Daarbij dient tevens vastgesteld te worden of er sprake is van een meerzijdige of eenzijdige, tot bepaalde personen gerichte, rechtshandeling anders dan om niet, omdat in dat geval tevens vereist is dat de degene met of jegens wie de schuldenaar van [eiseres] de rechtshandeling heeft verricht, wist of behoorde te weten dat er sprake zou zijn van benadeling.
Welke gedaagden tevens partijen bij de hypotheekakte kwalificeren als schuldenaar van [eiseres]?
9.44 Met juistheid heeft Firisa erop gewezen dat zij geen partij is bij de hypotheekakte. Dat brengt met zich dat de vordering tot vernietiging van de betreffende hypotheek-verleningen niet op de voet van het bepaalde in artikel 3:51 lid 2 BW mede tegen haar behoefde te worden ingesteld en dat [eiseres] op dit punt van haar vordering tegen Firisa niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
9.45 Voor zover de vordering van [eiseres], die is gegrond op het bepaalde in artikel 3:51 BW, mede ziet op een door de Stichting verleend recht van hypotheek, dient deze te worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat de Stichting als schuldenaar in engere zin van [eiseres] kan worden aangemerkt, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat er gronden zijn waarop [eiseres] niettemin met toepassing van het bepaalde in artikel 3:48 BW voor haar vorderingen op [gedaagde 1] en/of Firisa verhaal zou kunnen zoeken op vermogensbestanddelen van de Stichting.
9.46 Hetzelfde lot treft deze vordering voor zover deze is gericht tegen verstrekkingen van derdenhypotheek door [gedaagde 6], nu in dit geding niet is komen vast te staan dat [gedaagde 6] als schuldenaar van [eiseres] kan worden aangemerkt, niet alleen omdat [eiseres] in haar alsnog ingestelde vordering tot schadevergoeding jegens [gedaagde 6] niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar ook omdat [eiseres] onvoldoende (nader) heeft onderbouwd waarom ook [gedaagde 6] aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor kort gezegd het leeghalen van TIH en T Int. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagde 6] kan worden aangemerkt als een schuldenaar in de zin van artikel 3:48 BW op wiens goed voor de schulden van [gedaagde 1] en /of Firisa verhaal gezocht zou kunnen worden.
9.47 Met hetgeen hiervoor daaromtrent is overwogen en beslist, staat thans vast dat [gedaagde 1] schuldenaar is van [eiseres].
9.48 Nu, voor zover in dit verband van belang, slechts [gedaagde 1] kan worden aangemerkt als schuldenaar van [eiseres], resteert ter beoordeling de verlening van derdenhypotheek op de hiervoor onder 9.42 onder 3, 4 en 5 bedoelde onroerende zaken.
Is er sprake van daadwerkelijke benadeling?
9.49 [gedaagde 1] heeft betwist dat er sprake is van benadeling, maar voert daartoe uitsluitend aan dat hij geen schuldenaar is van [eiseres]. Zoals hiervoor is overwogen, moet dat betoog worden verworpen. Andere feiten en/of omstandigheden dat er geen sprake is van benadeling heeft [gedaagde 1] niet gesteld.
9.50 CFTU wordt niet gevolgd in haar stelling dat er geen sprake is van daadwerkelijke benadeling van schuldeisers door de omstreden hypotheekverlening. Immers, bezwaring van eigendommen van [gedaagde 1] met een recht van hypotheek brengt uit de aard der zaak met zich dat [eiseres] daardoor in haar verhaalsmogelijkheden wordt beperkt, nu zij zich daardoor, bij verhaal op de met hypotheek belaste zaken, geconfronteerd zal zien met een partij die bij verhaal een sterker recht heeft dan zijzelf. Dat Firisa voorafgaande aan de verlening aan CFTU van de thans omstreden rechten van derdenhypotheek afstand heeft gedaan van hypotheekrechten, zoals CFTU heeft aangevoerd, brengt daarin geen verandering omdat Firisa, op gronden als hiervoor is overwogen, mede aansprakelijk is voor de gevolgen die [eiseres] ondervindt van de sterfhuisconstructie.
Ook het betoog van CFTU dat zij, indien de zekerheden niet waren gesteld, zou zijn overgegaan tot executie, hetgeen mogelijk had geleid tot het faillissement van [gedaagde 6] en Firisa, kan niet afdoen aan het oordeel dat er bij de huidige stand van zaken niettemin sprake is van benadeling.
9.51 Bij de verdere beoordeling dient dan ook als uitgangspunt dat de hypotheekakte leidt tot benadeling van [eiseres] in haar verhaalsmogelijkheden.
Is er sprake van een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet?
9.52 Mede gelet op de door [eiseres] ingeroepen wettelijke vermoedens moet bezien worden of de verlening van derdenhypotheken door [gedaagde 1] aan CFTU ten behoeve van vorderingen van CFTU op Firisa onverplichte rechtshandelingen zijn en zo ja, of deze om niet of anders dan om niet zijn verricht.
9.53 Na verweer van [gedaagde 1] op deze onderdelen heeft [eiseres], op wie terzake inderdaad de stelplicht rust, bij repliek nader uiteengezet dat de hypotheekverstrekkingen bij de hypotheekakte niet kunnen worden aangemerkt als verplichte rechtshandelingen die anders dan om niet zijn verricht. [gedaagde 1] is op deze punten bij dupliek niet meer ingegaan. Bij gebreke van een nadere onderbouwing van het verweer op dit onderdeel heeft daarom de lezing van [eiseres] in de verhouding tot [gedaagde 1] als de juiste te gelden.
9.54 CFTU heeft haar stelling dat er sprake is van een verplichte rechtshandeling erop gewezen dat zij bereid was uitstel van betaling te verlenen onder de aan Firisa verstrekte geldlening waartegenover zij aanvullende zekerheden heeft bedongen waaronder de eerder aan Firisa verstrekte hypotheken. Daarmee is evenwel niets gezegd over de vraag of op [gedaagde 1] een uit hoofde van een eerdere overeenkomst of anderszins een rechtsplicht rustte derdenhypotheek te verlenen tot zekerheid van vorderingen van CFTU op Firisa. Dat wordt niet anders indien, uitgaande van de feitelijke juistheid van de lezing van CFTU op dit punt, de feitelijke situatie voor [gedaagde 1] in wezen geen andere keus zou hebben gelaten dan de omstreden rechten van hypotheek te vestigen. Nu [eiseres] onbetwist stelt dat de geldleenovereenkomst de geldnemers Firisa en [gedaagde 6] niet verplichtingen tot het vestigen van zekerheidsrechten en CFTU ook overigens geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot de slotsom zouden kunnen leiden dat er sprake is van een verplichte rechtshandeling, moet de stelling van [eiseres] dat het tegendeel het geval is, bij gebreke van voldoende gemotiveerd verweer, als juist worden aangemerkt.
9.55 Het verweer van CFTU voorts dat sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet moet ook bij gebreke aan voldoende onderbouwing worden gepasseerd. Immers, gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van enige tegenprestatie jegens [gedaagde 1] tegenover de omstreden hypotheekverlening. In de verhouding tussen [gedaagde 1] en CFTU moet de rechtshandeling waarbij hij tot meerdere zekerheid voor CFTU rechten van derdenhypotheek heeft gevestigd als om niet worden aangemerkt.
9.56 Bij deze stand van zaken is slechts van belang of [gedaagde 1] bij de verlening van de hypotheekrechten wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Aan de uitbreiding van de kring van betrokkenen wiens wetenschap van (mogelijke) benadeling betekenis toekomt op de voet van artikel 3:45 lid 2 BW komt de rechtbank bij deze rechtshandelingen om niet niet toe.
9.57 Nu er sprake is van een rechtshandeling om niet, komt aan [eiseres] in relatie tot – voorzover thans van belang – [gedaagde 1] en CFTU bovendien een beroep op het wettelijk vermoeden als bedoeld in artikel 3:47 BW toe, nu de hypotheekakte is verleden op 23 oktober 2003 en de vernietigingsgrond binnen een jaar nadien, de inleidende dagvaarding dateert van 27 november 2003, is ingeroepen.
9.58 Noch [gedaagde 1], noch een van de andere partijen bij de hypotheekakte, heeft feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen dienen tot weerlegging van het aan het bepaalde in artikel 3:47 BW te ontlenen vermoeden dat [gedaagde 1] wist of behoorde te weten dat [eiseres] werd benadeeld door de derdenhypotheken die bij de hypotheekakte zijn gevestigd. Dat vermoeden houdt dus stand.
9.60 De slotsom moet zijn dat aan alle voorwaarden voor een succesvol beroep op vernietiging van de hypotheekakte op de voet van artikel 3:45 BW is voldaan voor zover daarbij door [gedaagde 1] derdenhypotheek is verleend op de daarin onder 3, 4 en 5 vermelde onroerende zaken.
9.61 In zoverre zal ook het onder 2 gevorderde dan ook worden toegewezen. Hetgeen daar meer of anders is gevorderd zal als ongegrond worden afgewezen.
Resumé
Ten opzichte van [gedaagde 1], Firisa en CFTU
9.62 De vordering van [eiseres] tot schadevergoeding tegen [gedaagde 1] en Firisa zal worden toegewezen en de hypotheekverstrekking bij de hypotheekakte zal, voor zover het de door [gedaagde 1] verstrekte hypotheekrechten betreft, worden vernietigd.
9.63 [gedaagde 1], Firisa en CFTU zullen, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres], waaronder begrepen de kosten van de na het uitbrengen van de dagvaarding gelegde beslagen.
9.64 Tegen de medegevorderde wettelijke rente, vergoeding ter zake van buitengerechte¬lijke incassokosten en vergoeding van kosten van beslaglegging voorafgaande aan het uitbrengen van de dagvaardingen, die van de bewaring van de Flexible daaronder begrepen, is geen afzonderlijk verweer gevoerd door [gedaagde 1] en Firisa. Ook op deze onderdelen zal de vordering, als niet weersproken, worden toegewezen. Nu [eiseres] de kosten van de gerechtelijke bewaring – naast die van de gerechtelijke bewaarneming – niet nader heeft gespecificeerd, zal dat onderdeel van de vordering bij gebreke aan voldoende onderbouwing worden afgewezen.
Ten opzichte van [gedaagde 3] en [gedaagde 4]
9.65 De vordering tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zal worden afgewezen.
9.66 [eiseres] moet jegens [gedaagde 3] en [gedaagde 4] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en zij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde 3] en [gedaagde 4].
9.67 De proceskostenveroordeling omvat mede de – op nihil bepaalde – kosten in het incident tot doorhaling alsmede de kosten betreffende het incident tot oproeping van
[persoon 1] in vrijwaring, nu [gedaagde 3] bij die vordering voldoende belang had.
9.68 De door [gedaagde 3] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar met dien verstande dat, gelet op de eis van artikel 6:82 lid 1 BW dat sprake moet zijn van een redelijke termijn, de wettelijke rente eerst zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis.
9.69 De nakosten zullen, als niet weersproken, voorwaardelijk worden toegewezen op de wijze als hierna is vermeld.
Ten opzichte van [gedaagde 6] en de Stichting
9.70 [eiseres] wordt niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding voor zover het [gedaagde 6] betreft.
9.71 De vordering tot vernietiging van de hypotheekver¬strekking bij de hypotheekakte zal worden afgewezen, voor zover het door de Stichting danwel [gedaagde 6] verstrekte hypotheekrechten betreft.
9.72 [eiseres] heeft jegens de Stichting en [gedaagde 6] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. [eiseres] zal daarom de proceskosten van de Stichting en [gedaagde 6] hebben te dragen op de wijze zoals hierna is vermeld.
in reconventie voorts
9.73 Uit hetgeen in conventie ten aanzien van Firisa is overwogen en beslist vloeit voort dat de beslaglegging op de Flexible niet onrechtmatig is, nu de vordering ter zake waarvan beslag is gelegd, toewijsbaar is geoordeeld. Dit brengt met zich dat nadelige gevolgen van de beslaglegging en de daaraan verbonden gerechtelijke bewaring ook te haren laste komen.
9.74 De vordering tot vergoeding van gederfde inkomsten uit exploitatie van de Flexible is niet toewijsbaar omdat van [eiseres] niet gevergd kon worden dat zij gedurende de beslaglegging exploitatie van het schip zou hebben toegelaten.
9.75 Als uitgangspunt heeft te gelden dat de bewaarder aansprakelijk is voor schade aan de in bewaring gegeven zaak. Firisa heeft daartegenover en mede gelet op hetgeen hiervoor onder 9.73 is overwogen, onvoldoende nader onderbouwd waarom [eiseres] aansprakelijk zou zijn voor schade als gevolg van de bewaring.
9.76 De vordering in reconventie moet dan ook worden afgewezen, met veroordeling van Firisa in de kosten van het geding.
in de zaak onder rolnummer 04-1427:
9.77 Uit de mededeling van [eiseres] bij repliek dat met [gedaagde 9] en [gedaagde 10] is overeengekomen dat het geding tegen die gedaagden kan worden geroyeerd en gelet op de omstandigheid dat [gedaagde 9] en [gedaagde 10], hoewel zij daartoe in de gelegenheid zijn geweest, niet meer hebben gereageerd, en royement ter rolle nog niet heeft plaatsgevonden, zal de rechtbank bij dezen de zaak tegen die gedaagden doorhalen.
9.78 Op de gronden zoals hiervoor onder 9.31 en verder is overwogen, is de vordering in de zaak onder rolnummer 04-1011 tegen [gedaagde 3] afgewezen. Bij die stand van zaken kan er ook geen sprake meer zijn van een van diens aansprakelijkheid afgeleide aansprakelijkheid van [gedaagde 8].
9.79 De vordering van [eiseres] tegen [gedaagde 8] zal worden afgewezen en [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van het incident tot voeging van deze zaak met die onder rolnummer
04-1011, de kosten van incident tot oproeping in vrijwaring van [persoon 1] daaronder begrepen, nu [gedaagde 8] bij die vordering voldoende belang had, en de op nihil te bepalen kosten van het incident tot doorhaling.
10 De beslissing
De rechtbank,
in de zaak onder rolnummer 04-1011:
in conventie
- verklaart het bezwaar van Firisa tegen de wijzigingen van de grondslag van de eis ongegrond;
- verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering tot vernietiging van de hypotheekakte voor zover deze mede is gericht tegen Firisa;
- verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering tot schadevergoeding voor zover deze mede is gericht tegen [gedaagde 6];
- veroordeelt [gedaagde 1] en Firisa hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander is bevrijd, om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 1.584.730,30, (zegge één miljoen vijfhonderdvierentachtigduizend zevenhonderddertig euro en dertig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 27 november 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een vergoeding ad € 5.536,-- (zegge: vijfduizend vijfhonderd zesendertig euro) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en te vermeerderen met de kosten van de conservatoire beslagen ad € 1.894,24 (zegge duizend achthonderdvierennegentig euro en vierentwintig cent), en die van de gerechtelijke bewaarneming van de Flexible ad € 1.823,66 (duizendachthonderddrieëntwintig euro en zesenzestig cent);
- verklaart voor recht dat het beroep in rechte op de vernietiging van de hypotheekverstrekking bij akte van 23 oktober 2003, ingeschreven in het kadaster te Rotterdam onder nr. OZ3 30396/15 op 24 oktober 2003, op de in die akte onder 3, 4 en 5 genoemde onroerende zaken in rechte wordt aanvaard;
- wijst af al hetgeen meer of anders is gevorderd;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde 4] vastgesteld op nihil en aan de zijde van [gedaagde 3] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.088,-- aan verschotten en € 9.633,-- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, ingaande veertien dagen na de dag van de uitspraak van dit vonnis;
- veroordeelt [eiseres], indien zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de ten haren laste en ten gunste van [gedaagde 3] uitgesproken veroordeling in de proceskosten voldoet, tot betaling aan [gedaagde 3] van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [eiseres] tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [eiseres] de (mede) ten laste van [gedaagde 3] gelegde conservatoire beslagen op te heffen;
- veroordeelt [gedaagde 1] en Firisa in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak bepaald op € 3.742,52 aan verschotten, waaronder die ter zake van de na het uitbrengen van de dagvaarding gelegde conservatoire beslagen, en € 25.688,-- aan salaris voor de advocaat;
- veroordeelt CFTU in de kosten van het geding aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.534,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris voor de advocaat;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding aan de zijde van de Stichting en [gedaagde 6] vastgesteld op nihil aan verschotten en € 904,-- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen ten gunste van [eiseres] betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
- wijst de vordering van Firisa af;
- veroordeelt Firisa in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op nihil aan verschotten en € 5.160,-- aan salaris voor de advocaat;
in de zaak onder rolnummer 04-1427:
- royeert de zaak voor zover gericht tegen de gedaagden [gedaagde 9] en [gedaagde 10];
- wijst de vordering tegen [gedaagde 8] af;
- veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 8] vastgesteld op € 4.535,-- aan verschotten en € 9.633,-- aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mrs Van Essen, Rutten en Doorduijn.
Uitgesproken in het openbaar.
196/ 209 /1876