ECLI:NL:RBROT:2008:BF7630

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: VBC 08/3436-DAM

BC 08/2296-DAM (hoofdzaak)

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, tevens uitspraak in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

AZ Polis B.V., gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, verzoekster,

gemachtigde mr. P.A. de Lange, advocaat te Barendrecht,

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigde mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 18 december 2007 heeft verweerster de aanvraag van verzoekster om een vergunning uit hoofde van artikel 11, eerste lid, van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) onder toepassing van artikel 2:83, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) afgewezen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoekster bij brief van 8 januari 2008 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 23 april 2008 heeft verweerster het bezwaar van verzoekster, voor zover gericht tegen de vereisten voor vakbekwaamheid als bedoeld in artikel 4:9, tweede lid, Wft en artikel 5, eerste lid, en 6, tweede lid, aanhef en onder a, van het BGfo, gegrond verklaard. De overige bezwaren heeft verweerster ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 2 juni 2008 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn bij brief van 3 juli 2008 aangevuld.

Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 28 augustus 2008 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 september 2008. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [X], directeur van verzoekster. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Sachse en

mr. E. van den Ing, die zich hebben laten vergezellen door E.C.D.T. van der Leest.

2 Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

In artikel 8:86, eerste lid van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

Gelet op de artikelen 2:80, eerste lid, 2:83, eerste lid, onderdeel b, 4:09 en 4:10 van de Wft is het verboden in Nederland te bemiddelen zonder van verweerster een vergunning te hebben verkregen.

Hoofdstuk 3 van het mede op artikel 4:10, derde lid, van de Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) bevat bepalingen aan de hand waarvan verweerster onder meer vaststelt of de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. In artikel 13 van het BGfo is bepaald dat verweerster daarbij in ieder geval de volgende antecedenten in aanmerking neemt:

a. de in onderdelen 1 en 2 van bijlage C genoemde strafrechtelijke antecedenten;

b. de in onderdeel 3 van bijlage C genoemde financiële antecedenten;

c. de in onderdeel 4 van bijlage C genoemde toezichtantecedenten;

d. de in onderdeel 5 van bijlage C genoemde fiscaal bestuursrechtelijke antecedenten; en

e. de in onderdeel 6 van bijlage C genoemde overige antecedenten.

Ingevolge artikel 16 van het BGfo neemt verweerster bij de vaststelling of de betrouwbaarheid van een (mede) beleidsbepaler van een financiële dienstverlener buiten twijfel staat in aanmerking:

a. het onderlinge verband tussen de aan een antecedent ten grondslag liggende gedraging of gedragingen en de overige omstandigheden van het geval;

b. de belangen die de wet beoogt te beschermen; en

c. de overige belangen van – voor zover hier van belang - de financiële dienstverlener en de betrokkene.

2.2. Feiten en omstandigheden

Verzoekster ontplooit activiteiten op het gebied van financiële dienstverlening. Op 9 maart 2006 heeft verzoekster onder het overgangsregime van de Wft een vergunning aangevraagd voor het bemiddelen in consumptief en hypothecair krediet, electronisch geld, spaar- en betaalrekeningen en levens- en schadeverzekeringen. Op het moment van de vergunningsaanvraag was [Y] enig beleidsbepaler van verzoekster.

Met ingang van 15 mei 2007 is [X] directeur en enig aandeelhouder van verzoekster. Verweerster heeft [X]aangemerkt als (mede)beleidsbepaler van verzoekster. Een door [X] ondertekend formulier Betrouwbaarheidsonderzoek (mede)beleidsbepalers in de financiële sector (hierna: Betrouwbaarheidsformulier) is door verweerster op 16 juli 2007 ontvangen.

Op het Betrouwbaarheidsformulier heeft [X] de vraag onder 10b “Heeft u een conflict (gehad) met een (financiële) toezichthouder of verwacht u van zo’n situatie binnen een jaar? “ beantwoordt met “nee”.

De vraag onder 13c van het Betrouwbaarheidsformulier “Zijn er andere feiten en/of omstandigheden die voor dit betrouwbaarheidsonderzoek van belang kunnen zijn?”heeft [X] beantwoordt met “nee”.

2.3 Standpunt van verweerster

Bij het bestreden besluit heeft verweerster haar standpunt dat de vergunning moet worden afgewezen gehandhaafd. Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat de betrouwbaarheid van [X] als enige beleidsbepaler van verzoekster niet buiten twijfel staat, zodat door verzoekster niet wordt voldaan aan de vergunningsvereisten ingevolge de Wft.

Verweerster heeft hierbij overwogen dat [X] onjuiste en onvolledige gegevens aan haar heeft verstrekt en dat dit dient te worden aangemerkt als een toezichtantecedent als bedoeld in artikel 13, onder c, van het BGfo. Voorts is volgens verweerster sprake van een strafrechtelijke antecedent als bedoeld in artikel 13, onder a, van het BGfo, nu het door verweerster verrichte onderzoek erop wijst dat [X] betrokken is geweest bij een of meer in Bijlage C, van het BGfo onder 2.1 genoemde strafbare feiten.

Ter zitting heeft gemachtigde van verweerster zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een spoedeisend belang van verzoekster bij de gevraagde voorziening, nu verzoekster haar stelling dat zij schade lijdt door vertraging in de bedrijfsvoering niet heeft onderbouwd. Voorts is namens verweerster aangevoerd dat de aanvraag reeds bij besluit in primo van 18 december 2007 is afgewezen, zodat het verzoekster sindsdien niet langer is toegestaan op enigerlei wijze te bemiddelen in financiële producten, anders dan in het kader van de afwikkeling van het bedrijf; van spoedeisend belang kan geen sprake zijn nu verzoekster 9 maanden heeft gewacht met het indienen van het verzoek. Bovendien kan niet gezegd worden dat het bestreden besluit evident onrechtmatig is, zodat aan de werking van dat besluit onmiddellijk een einde dient te worden gemaakt.

2.4 Standpunt van verzoekster

Namens verzoekster is aangevoerd dat zij voldoende spoedeisend belang heeft bij het verzoek om voorlopige voorziening nu zij in de continuïteit van haar bedrijfsvoering wordt bedreigd. Verzoekster heeft na de ontvangst van het besluit in primo van 18 december 2007 terughoudendheid en zorgvuldigheid betracht en afgezien om onmiddellijk een verzoek om voorlopige voorziening in te dienen.

Verzoekster heeft zich op het standpunt gesteld dat niet binnen een redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag van de vergunning door verweerster daarop is beslist. Uit artikel 4:13, tweede lid, Awb volgt dat, nu geen beschikking binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag is gegeven, noch een kennisgeving als bedoeld in artikel 4:14 Awb is verzonden de vergunning aan verzoekster verleend had dienen te worden. De aanvraag voor het verstrekken van een vergunning en daarop gebaseerde besluiten zijn mitsdien ten onrechte negatief voor verzoekster.

Namens verzoekster is aangevoerd dat het toezichtantecedent en overige antecedenten zijn gebaseerd op eenzelfde feitencomplex. Bovendien zijn de ‘vastgestelde’ feiten geen feiten; voor het aannemen van strafrechtelijke feiten dient tenminste sprake te zijn van een redelijk vermoeden van schuld daaraan en in het onderhavige geval is daarvan geen sprake. Kennelijk bedoelt verweerster te stellen dat er sprake is van een relevante verdenking. Een enkele verdenking levert geen antecedent op. De afwijzing van de vergunning ontbeert een feitelijke en deugdelijke grondslag. Tot slot is namens verzoekster erop gewezen dat van de processen-verbaal of rapportages van opsporingsambtenaren niet is gebleken dan de enkele door verweerster genoemde stellingen.

2.5 Beoordeling

De voorzieningenrechter acht voldoende spoedeisendheid voor verzoekster aanwezig bij het treffen van een voorlopige voorziening tegen het bestreden besluit. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat door het besluit in primo, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, verzoekster niet langer beschikt over een vergunning om financiële diensten te verlenen; verzoekster mag terzake van de Wft-vergunningsplichtige werkzaamheden niet langer nieuwe contracten aangaan of bestaande contracten voortzetten. De inkomstenbron van verzoekster wordt hierdoor zodanig beperkt dat de continuering van haar onderneming in gevaar komt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk gemaakt dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening en dat haar belang niet louter financieel van aard is. Verzoekster heeft voor de middellange en lange termijn belang bij continuering van haar werkzaamheden, ook uit het oogpunt van klantenbinding. Dat verzoeker om een voorlopige voorziening heeft verzocht hangende het besluit op beroep maakt dit niet anders.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb om onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak te doen.

Nu verzoekster op 9 maart 2006 een vergunningaanvraag heeft ingediend in het kader van de Wfd, is op het onderhavige geding het overgangsregime van artikel 102 van de Wfd en vervolgens het overgangsrecht als neergelegd in artikel 31 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft van toepassing. Op grond van artikel 31 Invoerings- en aanpassingswet Wft heeft verweerster uiterlijk tot en met 31 december 2007 op de aanvraag van eiseres kunnen beslissen. Bij besluit in primo van 18 december 2007, derhalve tijdig, heeft verweerster op de aanvraag van verzoekster beslist. De voorzieningenrechter kan verzoekster dan ook niet in haar standpunt volgen dat een vergunning aan haar had moeten verleend in verband met niet het tijdig beslissen op haar aanvraag. Overigens volgt noch uit de Wft, noch uit de Awb dat het niet tijdig beslissen op de aanvraag om een vergunning op grond van de Wft het rechtsgevolg meebrengt zoals door verzoekster is betoogd.

Artikel 2:80 van de Wft heeft in navolging van artikel 10 van de Wfd een vergunningenstelsel in het leven geroepen, waarbij wordt gestreefd naar de borging van de betrouwbaarheid van (mede) beleidsbepalers van financiële dienstverleners en aldus van het maatschappelijke vertrouwen in de financiële markten, ook in Europees verband. Met het oog daarop heeft de wetgever in en bij de Wft ondermeer de eis gesteld dat de betrouwbaarheid van de (mede)beleidsbepaler van financiële dienstverleners buiten twijfel dient te staan op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten.

Op grond van de stukken is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het volgende komen vast te staan.

[X] heeft in 2006 bij verzekeringsmaatschappij [Z] een aanvraag ingediend voor een hypothecaire geldlening ten behoeve van de aankoop en verbouwing van zijn privé-woning. In verband met aangetroffen onregelmatigheden bij de aanvraag geleverde documenten, in het bijzonder de arbeidsovereenkomst en de inkomensgegevens van [X], heeft [Z] daarin aanleiding gezien een nader onderzoek te verrichten.

Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek heeft [Z] bij brief van 23 januari 2007 verzoekster medegedeeld zich te beraden op het doen van aangifte bij de politie. Op 9 februari 2007 heeft [Z] bij verweerster een melding op grond van artikel 47 Wfd (thans artikel 4:97 Wft) gedaan. Bij brief van 9 februari 2007 heeft [Z] [X] bericht dat zijn gegevens worden opgenomen in het Incidentenregister van [Z], dat zijn personalia zijn doorgegeven aan de stichting CIS te Zeist, en dat [Z] het Bureau Justitiële Zaken van het Verbond van Verzekeraars op de hoogte heeft gesteld van de opname van zijn persoonsgegevens in het Incidentenregister. [Z] heeft de relatie met verzoekster met ingang van 27 februari 2007 per direct beeindigd op grond van vermeende strafbare feiten, in het bijzonder van valsheid in geschrifte en poging tot oplichting door [X].

Verweerster heeft op 13 februari 2007 een nader onderzoek gestart inzake integere bedrijfsvoering door verzoekster en de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler(s). De conclusies van dit onderzoek zijn neergelegd in het ‘Rapport bevindingen AZ Polis B.V.’ van 30 augustus 2007.

In dit rapport wordt op basis van de onderzoeksresultaten geconcludeerd dat [X] [Z] heeft proberen te bewegen tot verstrekken van een hypothecaire geldlening, waarbij [X] meerdere valselijk opgemaakte documenten (arbeidsovereenkomst, jaaropgaven, werkgeversverklaring, en salarisspecificaties) heeft aangeleverd om deze als echt en onvervalst te gebruiken bij [Z]. [X] heeft zodoende de indruk willen wekken dat zijn inkomen uit arbeid hoger was dan in werkelijkheid het geval was.

Vast staat dat [X] op het Betrouwbaarheidsformulier, welke door verweerster op 16 juli 2007 is ontvangen, het vorenstaande niet heeft gemeld, terwijl hij reeds op de hoogte was van het standpunt van [Z] omtrent zijn handelen, de melding van de onregelmatigheden door [Z] aan verweerster, en het door verweerster ingestelde onderzoek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had [X] dienen te beseffen dat sprake is (was) van een conflict met de toezichthouder of dat een conflict binnen een jaar te verwachten viel.

Voorts had [X] dienen te beseffen dat deze feiten en omstandigheden van evident belang zijn bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een (mede)beleidsbepaler van een financiële dienstverlener. Nu [X] het Betrouwbaarheidsformulier, in het bijzonder de vragen 10b en 13c, niet volledig en naar waarheid heeft ingevuld is naar het oordeel van de voorzieningenrechter komen vast te staan dat sprake is van een toezichtantecedent als bedoeld in artikel 13, onder c, van het BGfo, in verbinding met Bijlage C, van het BGfo. De stelling van verzoekster dat verweerster reeds op de hoogte was van het onderzoek door [Z] en een eigen onderzoek was gestart, zodat [X] ervan uitging dat hij niet gehouden was op het Betrouwbaarheidsformulier hiervan melding te maken, acht de voorzieningenrechter in dit licht onbegrijpelijk. Niet valt in te zien waarom [X] de vragen niet volledig en naar waarheid heeft kunnen beantwoorden, al dan niet met een korte verwijzing naar het door verweerster verrichtte onderzoek.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat het rapport van verweerster van 30 augustus 2007 voldoende grond biedt voor de conclusie dat sprake is van feiten en omstandigheden die erop wijzen dat [X] betrokken is (geweest) bij een of meer van de in de Bijlage C van het BGfo, onder 2.1. genoemde strafbare feiten. Deze feiten en omstandigheden dienen derhalve te worden aangemerkt als (overige) strafrechtelijke antecedenten als bedoeld in artikel 13, onder a, BGfo.

Gelet op de omschrijving in Bijlage C, van het BGfo behoeft voor het aannemen van dergelijke antecedenten niet uitsluitend sprake te zijn van door tot de opsporing van strafbare feiten bevoegde ambtenaren opgemaakte processen-verbalen, maar kunnen ook rapporten die wijzen op betrokkenheid bij een of meer onder 2.1. genoemde strafbare feiten voldoende bewijskracht hebben. Het rapport van verweerster heeft in dit verband voldoende bewijskracht. De voorzieningenrechter merkt in dit verband nog op geen twijfel te hebben aan de zorgvuldigheid waarmee het onderzoek door verweerster is verricht; evenmin heeft de voorzieningenrechter twijfel aan de conclusies die verweerster op basis van het onderzoek heeft getrokken. De voorzieningenrechter hecht er belang aan dat verweerster de conclusies heeft gebaseerd op eigen onderzoek en niet alleen is afgegaan op de onderzoeksbevindingen van [Z].

Terzake van de in artikel 16 van het BGfo neergelegde belangenafweging heeft verweerster overwogen dat de context waarin de gedragingen van [X] heeft plaatsgevonden als zeer ernstig moeten worden aangemerkt en dat deze onverenigbaar zijn met de door de Wft te beschermen doelen. Verweerster heeft het zakelijk belang van verzoekster en het persoonlijk belang van [X] onderkend, maar heeft geoordeeld dat deze belangen dienen te wijken voor het door verweerster te behartigen algemeen belang dat de betrouwbaarheid van een (mede-)beleidsbepaler buiten twijfel dient te staan

Niet gezegd kan worden dat verweerster bij afweging van vorenbedoelde belangen niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat het belang dat ziet op (onverkorte) handhaving van de integriteit van de financiële markten dient te prevaleren boven de belangen van verzoekster en [X].

Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond,

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, en door deze en mr. A.J.J. van der Vlist, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzieningenrechter:

Uitgesproken in het openbaar op 6 oktober 2008.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval verzoekster wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.