ECLI:NL:RBROT:2008:BD7159

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nrs.: BC 07/4375-NIFT

BC 08/250-NIFT

Uitspraak in de gedingen tussen

Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A., te Lochem, Garantborg (hierna: Garantborg),

en

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB),

gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

1 Ontstaan en loop van de procedures

Bij besluit van 19 oktober 2007 heeft DNB het bezwaar tegen haar besluit van 14 maart 2006, strekkende tot afwijzing van de aanvraag van Garantborg voor een verklaring ingevolge artikel 2 van het Besluit vrijgestelde onderlinge waarborgmaatschappijen 1994 (hierna: Besluit 1994), ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 1) heeft Garantborg bij brief van 29 november 2007, aangevuld bij brief van 31 december 2007, beroep ingesteld.

DNB heeft bij brief van 27 maart 2008 een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 7 december 2007 heeft DNB het bezwaar tegen haar beslissing van 26 juni 2007, strekkende tot het buiten behandeling stellen van de aanvragen van Garantborg om vergunning en/of één of meer ontheffingen uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft), ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: besluit 2) heeft Garantborg bij brief van 16 januari 2008, aangevuld bij brief van 12 februari 2008, beroep ingesteld.

DNB heeft bij brief van 29 mei een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd plaatsgevonden op 13 juni 2008. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam bestuurder], directeur van eiseres. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen mr. B.P.A.H. Schoenmakers, werkzaam bij DNB.

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt:

“1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:

a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of

b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of

c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,

mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.

2. (…)

3. (…)

4. Een besluit om de aanvraag niet te behandelen wordt aan de aanvrager bekendgemaakt binnen vier weken nadat de aanvraag is aangevuld of nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.”.

Ingevolge de artikelen 1 en 2 van de op 30 oktober 2004 in werking getreden Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer is de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna ook: PVK) opgegaan in DNB en oefent DNB alle taken en bevoegdheden uit die bij of krachtens enige wet aan de PVK zijn toegekend.

Ingevolge artikel 1, onderdelen a, c en f, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) werd verstaan onder overeenkomsten van schadeverzekering: overeenkomsten van verzekering die niet zijn overeenkomsten in verband met het leven of de dood van de mens, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering als overeenkomsten van schadeverzekering worden beschouwd; onder schadeverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van schadeverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van schadeverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst; en onder schadeverzekeraar: ieder die het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent.

Ingevolge artikel 15 van de Wtv 1993 werd het schadeverzekeringsbedrijf onderscheiden naar branches, die – voor zover hier van belang – de volgende benamingen dragen en waartoe de daaronder vermelde risico's behoren.

13. Algemene aansprakelijkheid: overige vormen van aansprakelijkheid die niet reeds zijn begrepen onder de branches Aansprakelijkheid motorrijtuigen, Aansprakelijkheid wegvervoer, Aansprakelijkheid luchtvaartuigen en Aansprakelijkheid zee- en binnenschepen.

14. Krediet: schaden die het gevolg zijn van algemene insolventie, verleend exportkrediet, hypothecair krediet, landbouwkrediet en verkoop op afbetaling.

15. Borgtocht: schaden die het gevolg zijn van verleende directe borgtocht en indirecte borgtocht.

Ingevolge artikel 24, eerste, van de Wtv 1993 was het verboden het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen zonder een vergunning van de PVK of dit bedrijf uit te oefenen in een branche waarvoor de PVK geen vergunning heeft verleend.

Ingevolge artikel 29, tweede lid, van de Wtv 1993 mochten de voornemens, de handelingen of de antecedenten van de personen die het beleid van de verzekeraar bepaalden of mede bepaalden, de PVK geen aanleiding geven tot het oordeel dat, met het oog op de belangen van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten met de verzekeraar, de betrouwbaarheid van deze personen niet buiten twijfel stond.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het krachtens artikel 20, onderdeel a, van de Wtv 1993 vastgestelde Besluit 1994 was de Wtv 1993, voor zover in dit besluit niet anders was bepaald, niet van toepassing op een onderlinge waarborgmaatschappij met zetel in Nederland die het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent en in het bezit is van een door de PVK verleende verklaring ingevolge de artikelen 2 of 3 van dit besluit.

Artikel 2 van het Besluit 1994 luidde:

“1. De Pensioen- & Verzekeringskamer verleent een verklaring aan een onderlinge waarborgmaatschappij waarvan:

a. de statuten bepalen dat de leden tijdens de bedrijfsuitoefening verplicht zijn of kunnen worden volledig bij te dragen in de tekorten of dat de schadevergoedingsplicht naar gelang van de beschikbare middelen kan worden beperkt en dat bij de ontbinding de leden en zij die binnen de in de statuten bepaalde termijn hebben opgehouden leden te zijn, aansprakelijk zijn voor tekorten of dat de schadevergoedingsplicht naar gelang van de beschikbare middelen kan worden beperkt;

b. de bedrijfsuitoefening is beperkt tot slechts een van de branches, genoemd in artikel 15 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, met uitzondering van de branches Ongevallen, Ziekte, Aansprakelijkheid motorrijtuigen, Aansprakelijkheid wegvervoer, Aansprakelijkheid luchtvaartuigen, Aansprakelijkheid zee- en binnenschepen, Algemene aansprakelijkheid, Krediet, Borgtocht en Hulpverlening;

c. de bij haar verzekerde risico's op naar het oordeel van de Pensioen- & Verzekeringskamer genoegzame wijze zijn herverzekerd, tenzij de Pensioen- & Verzekeringskamer er mee instemt dat geen herverzekering plaatsvindt;

d. ten minste de helft van het jaarlijkse bruto premie-inkomen afkomstig is van de leden;

e. het aantal verzekeringnemers niet groter is dan drieduizend; en

f. het jaarlijkse bruto premie-inkomen niet meer dan € 455 000 beloopt.

2. Het eerste lid, onderdeel c, is niet van toepassing op een onderlinge waarborgmaatschappij zolang het aantal verzekeringnemers niet groter is dan tweehonderd en het jaarlijkse bruto premie-inkomen niet meer dan € 91 000 beloopt.”.

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het besluit 1994 was ten aanzien van een onderlinge waarborgmaatschappij waaraan een verklaring ingevolge artikel 2 is verleend, het bepaalde bij of krachtens – onder meer – artikel 29 van de Wtv 1993 van toepassing of van overeenkomstige toepassing.

Op 1 januari 2007 zijn de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wft in werking getreden en is, gelet op artikel 178 van laatstgenoemde wet, de Wtv 1993 ingetrokken.

Ingevolge artikel 1:1 van de Wft wordt verstaan onder schadeverzekeraar: degene die zijn bedrijf maakt van het sluiten van schadeverzekeringen voor eigen rekening en het afwikkelen van die schadeverzekeringen; en wordt verstaan onder schadeverzekering:

a. schadeverzekering als bedoeld in artikel 7:944 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), niet zijnde een natura-uitvaartverzekering;

b. ongevallenverzekering; of

c. sommenverzekering als bedoeld in artikel 7:964 van het BW, niet zijnde een levensverzekering of een financieel instrument,

met dien verstande dat voor de toepassing van deze wet een verzekering slechts als schadeverzekering wordt aangemerkt indien sprake is van een uitkeringsplicht ten gevolge van een onzeker voorval of een onzekere omstandigheid waardoor de verzekerde in zijn belangen wordt getroffen.

Ingevolge artikel 7:944 van het BW is schadeverzekering de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.

Ingevolge artikel 7:925, eerste lid, van het BW is verzekering een overeenkomst waarbij de ene partij, de verzekeraar, zich tegen het genot van premie jegens haar wederpartij, de verzekeringnemer, verbindt tot het doen van een of meer uitkeringen, en bij het sluiten der overeenkomst voor partijen geen zekerheid bestaat, dat, wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Zij is hetzij schadeverzekering, hetzij sommenverzekering.

Artikel 2:27 van de Wft luidt:

“1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van levensverzekeraar of schadeverzekeraar.

2. Het bedrijf van levensverzekeraar en het bedrijf van schadeverzekeraar worden onderscheiden in de branches die zijn genoemd in de bij deze wet behorende Bijlage branches.

3. (…)

4. Het eerste lid is niet van toepassing op waarborg- en garantiefondsen als bedoeld in artikel 3:6.:”.

De bijlage branches als bedoeld in artikel 2:27, tweede lid, van de Wft is voorzover hier van belang gelijk aan de branche-indeling in artikel 15 van de Wtv 1993.

Artikel 2:32 van de Wft luidt:

“1. De Nederlandsche Bank verleent op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 2:27, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolge:

a. artikel 3:8 met betrekking tot de deskundigheid van de in dat artikel bedoelde personen;

b. artikel 3:9 met betrekking tot de betrouwbaarheid van de in dat artikel genoemde personen;

c. artikel 3:10, eerste en tweede lid, met betrekking tot het beleid met betrekking tot de integere bedrijfsuitoefening;

d. artikel 3:15, eerste en tweede lid, met betrekking tot het minimum aantal personen dat het dagelijks beleid bepaalt en de plaats van waaruit zij hun werkzaamheden verrichten;

e. artikel 3:16, eerste en tweede lid, met betrekking tot de zeggenschapsstructuur;

f. artikel 3:17, eerste en tweede lid, met betrekking tot de inrichting van de bedrijfsvoering;

g. artikel 3:20 met betrekking tot de rechtsvorm;

h. artikel 3:53, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot het minimum eigen vermogen;

i. artikel 3:57, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot de solvabiliteit; en

j. artikel 3:70 met betrekking tot het boekjaar.

2. Indien de aanvraag een verzekeraar met zetel in Nederland betreft waarin een gekwalificeerde deelneming wordt gehouden, verleent de Nederlandsche Bank, onverminderd het eerste lid, een vergunning indien de houder van de gekwalificeerde deelneming een verklaring van geen bezwaar overeenkomstig artikel 3:95, tweede lid, heeft aangevraagd, en de Nederlandsche Bank van oordeel is dat voldaan is aan het bepaalde ingevolge de artikelen 3:99 tot en met 3:101 met betrekking tot de verklaring van geen bezwaar.

3. Indien de aanvraag een verzekeraar met zetel in Nederland betreft waarin een gekwalificeerde deelneming wordt gehouden waarop artikel 3:97 van toepassing is, verleent de Nederlandsche Bank, onverminderd het eerste lid en in afwijking van het tweede lid, een vergunning tenzij de deelneming zou kunnen leiden of zou leiden tot een ongewenste ontwikkeling van de financiële sector of naar het oordeel van de Nederlandsche Bank een van de overwegingen, bedoeld in artikel 3:100, aanhef, onderdeel a of b, of 3:101, aanhef, onderdeel a of b, aan de verlening van een verklaring van geen bezwaar in de weg staat.

4. De aanvraag van de vergunning geschiedt onder vermelding van de branche of branches waarvoor de vergunning wordt aangevraagd en onder opgave van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens.

5. De Nederlandsche Bank kan op aanvraag geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen van het eerste lid, aanhef en onderdeel c, d, f, j of h, indien de aanvrager aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die de in het eerste lid genoemde artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt.”.

Artikel 3:6 van de Wft luidt:

“1. Het is verboden zonder een vergunning van de Nederlandsche Bank of van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat voor het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar in Nederland op te treden als waarborg- of garantiefonds.

2. Het eerste lid en het overige ingevolge dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar is niet van toepassing op waarborg- of garantiefondsen die:

a. onder overheidstoezicht staan of een beroep kunnen doen op een van overheidswege verstrekte garantie; of

b. slechts waarborgen of garanties bieden ten behoeve van natuurlijke personen binnen een besloten kring:

1°. die nauwkeurig is omschreven;

2°. waarvan de toetredingscriteria vooraf zijn bepaald, toetsbaar zijn en niet resulteren in het op eenvoudige wijze toetreden van niet tot de kring behorende natuurlijke personen; en

3°. waarbinnen degenen die er deel van uitmaken in een op het tijdstip van het bieden van waarborgen of garanties reeds bestaande rechtsbetrekking staan tot het waarborg- of garantiefonds waardoor de waarborgen of garanties worden geboden, op grond waarvan zij redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van diens financiële toestand.

3. Bij ministeriële regeling kan vrijstelling worden geregeld van het eerste lid en het ingevolge dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar door waarborg- of garantiefondsen.

4. De Nederlandsche Bank kan, al dan niet voor bepaalde tijd, ontheffing verlenen van het eerste lid en het ingevolge dit deel bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar door waarborg- of garantiefondsen, indien de aanvrager aantoont dat de belangen die dit deel beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld waaraan de houder van een ontheffing dient te voldoen en met betrekking tot het verlenen van de ontheffing.”.

Ingevolge artikel 3:9, eerste lid, eerste volzin, van de Wft wordt het beleid van een clearinginstelling, kredietinstelling of verzekeraar met zetel in Nederland bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat.

Artikel 2 van Besluit Reikwijdtebepalingen Wft luidt:

“1. Het ingevolge het Algemeen deel, het Deel Markttoegang financiële ondernemingen, het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen en de afdeling 5.4.3 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de wet bepaalde met betrekking tot het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar is, voorzover in dit besluit niet anders is bepaald, niet van toepassing op onderlinge waarborgmaatschappijen van beperkte omvang met zetel in Nederland die het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefenen en in het bezit zijn van een door de Nederlandsche Bank ingevolge deze paragraaf verleende verklaring.

2. Bij de aanvraag van een verklaring legt de aanvrager aan de Nederlandsche Bank een gewaarmerkt afschrift van de statuten, een lijst met namen en adressen van zijn bestuurders en een programma van werkzaamheden over, dat bevat:

a. een opgave van de aard van de risico's die de onderlinge waarborgmaatschappij voornemens is te dekken;

b. een uiteenzetting omtrent de leidende beginselen op het gebied van de herverzekering;

c. een raming van de kosten voor de inrichting van de administratie en van het productienet;

d. bewijsstukken waaruit blijkt dat de onderlinge waarborgmaatschappij beschikt over de financiële middelen tot dekking daarvan;

en voorts, voor de eerste drie boekjaren:

e. een raming van de andere dan de in onderdeel c bedoelde kosten van beheer, met name van de algemene kosten en de provisies;

f. een raming van de premies en van de schaden;

g. een raming van de liquiditeitspositie; en

h. een raming van de financiële middelen tot dekking van de verplichtingen en, voorzover van toepassing, tot dekking van de solvabiliteitsmarge bedoeld in artikel 4, tweede lid.

3. Indien artikel 4 van toepassing is worden tevens bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat de onderlinge waarborgmaatschappij voldoet aan artikel 4, tweede lid, en is het ingevolge artikel 3:57, eerste tot en met derde lid, van de wet bepaalde van toepassing.”.

Artikel 3 van Besluit Reikwijdtebepalingen Wft luidt:

“1. De Nederlandsche Bank verleent een verklaring als bedoeld in artikel 2 aan onderlinge waarborgmaatschappijen waarvan:

a. de statuten bepalen dat de leden tijdens de bedrijfsuitoefening verplicht zijn of kunnen worden volledig bij te dragen in de tekorten of dat de schadevergoedingsplicht naar gelang van de beschikbare middelen kan worden beperkt en dat bij de ontbinding de leden en zij die binnen de in de statuten bepaalde termijn hebben opgehouden leden te zijn, aansprakelijk zijn voor tekorten of dat de schadevergoedingsplicht naargelang de beschikbare middelen kan worden beperkt;

b. de bedrijfsuitoefening is beperkt tot slechts een van de branches, bedoeld in artikel 2:27, tweede lid, van de wet, met uitzondering van de branches Ongevallen, Ziekte, Aansprakelijkheid motorrijtuigen, Aansprakelijkheid wegvervoer, Aansprakelijkheid luchtvaartuigen, Aansprakelijkheid zee- en binnenschepen, Algemene aansprakelijkheid, Krediet, Borgtocht en Hulpverlening;

c. de bij hen verzekerde risico's op genoegzame wijze zijn herverzekerd, tenzij de Nederlandsche Bank besluit dat geen herverzekering behoeft plaats te vinden;

d. ten minste de helft van het jaarlijkse bruto premie-inkomen afkomstig is van de leden;

e. het aantal verzekeringnemers niet groter is dan drieduizend; en

f. het jaarlijkse bruto premie-inkomen niet meer dan € 455.000 beloopt.

2. Het eerste lid, onderdeel c, is niet van toepassing op onderlinge waarborgmaatschappijen waarvan het aantal verzekeringnemers niet groter is dan tweehonderd en het jaarlijkse bruto premie-inkomen niet meer dan € 91.000 beloopt.”.

Artikel 25 van de Vrijstellingsregeling Wft luidt:

“Waarborg- en garantiefondsen zijn vrijgesteld van artikel 3:6, eerste lid, van de wet voorzover zij waarborgen of garanties aanbieden die ten gunste komen van:

a. natuurlijke personen of vennootschappen die geen rechtspersoon zijn en per aangeboden waarborg of garantie een verplichting van minder dan € 10.000 per begunstigde per potentieel schadegeval wordt aangegaan; of

b. rechtspersonen.”.

Artikel 111a van de Invoerings- en aanpassingswet Wft luidt:

“1. Het verbod, bedoeld in artikel 3:6, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht is niet van toepassing op degene die op het tijdstip waarop die wet in werking treedt optreedt als waarborg- of garantiefonds, indien deze binnen twee maanden na dat tijdstip een aanvraag indient voor een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van schadeverzekeraar, en voor zover de Nederlandsche Bank nog niet op die aanvraag heeft beslist.

2. De Nederlandsche Bank beslist binnen 12 maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht op de aanvraag. Bij ministeriële regeling kan deze termijn tweemaal worden verlengd met een periode van maximaal zes maanden.

3. Degene die op grond van het eerste lid een vergunning heeft aangevraagd wordt als aanvrager ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 1:107, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht. De Nederlandsche Bank haalt deze inschrijving door zodra zij op de aanvraag heeft beslist.”.

2.2 Feiten en omstandigheden

De Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna: SGWN), die in 1980 door [naam bestuurder] is opgericht, gaf onder meer garantiecertificaten af voor de bouw van koopwoningen. Bij besluit van 16 januari 1985 is SGWN door de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer erkend als onafhankelijke waarborgende derde als bedoeld in artikel 6 van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984 en de circulaire van 29 april 1981, MG 81-18. Tot de groep van SGWN behoorde de B.V. Centraal Bureau S.G.W.N. (hierna: de BV). In 1994 is voorts de N.V. Waarborgmaatschappij S.G.W.N. (hierna: de NV) opgericht. De toenmalige Verzekeringskamer heeft in 1997 een vergunning als bedoeld in artikel 24 van de Wtv 1993 aan de NV afgegeven.

Op 26 juni 2003 is over de NV met toepassing van artikel 156 van de Wtv 1993, de noodregeling uitgesproken en zijn bewindvoerders benoemd, die hebben besloten tot een productieverbod van nieuwe polissen en een verbod op de uitgifte van nieuwe certificaten, omdat er wegens de financiële nood onvoldoende zekerheid bestond dat aan de verplichtingen zou kunnen worden voldaan. Op 4 november 2003 is de BV failliet verklaard.

Nadat de PVK had geconstateerd dat SGWN na de deconfiture van de NV zelf op grond van haar garantieregelingen certificaten is gaan uitgeven, heeft zij ondermeer vastgesteld dat SGWN het bedrijf van schadeverzekering uitoefende zonder over de benodigde vergunning te beschikken. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft bij onherroepelijke uitspraak van 1 september 2005, AWB 05/96 en 05/97 – evenals de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 28 december 2004 (LJN: AR8855) – geoordeeld dat SGWN inderdaad het schadeverzekeringsbedrijf heeft uitgeoefend. In dit verband is samengevat overwogen dat de betreffende garantieregelingen van SGWN voldoen aan alle wezenskenmerken van artikel 246 van het Wetboek van Koophandel en dat een vergelijking met de zaak waarover de Hoge Raad zich in het fiscale arrest van 14 juni 2000 (BNB 2000/268) boog niet opgaat. Verzoeken van [naam bestuurder] nadien om herziening van deze uitspraak zijn door de rechtbank en het College niet-ontvankelijk verklaard vanwege de hierna te noemen noodregeling.

De rechtbank Zutphen heeft bij beschikking van 13 april 2006 ten aanzien SGWN de noodregeling uitgesproken en heeft ook nadien ambtshalve geoordeeld dat de noodregeling van kracht bleef, hetgeen is bekrachtigd bij beschikkingen van het Hof Arnhem van 3 juli 2006 (2008/429) en van 4 juni 2007 (LJN: BA6963). Voorts is SGWN op 27 april 2007 door de rechtbank Zutphen in staat van faillissement verklaard. Na bekrachtiging van dit vonnis door het Hof Arnhem heeft de Hoge Raad het cassatieverzoek op 21 december 2007 (LJN: BB8112; RvdW 2008/63) verworpen.

Garantborg is door SGWN en [echtgenote bestuurder] opgericht in 2004 teneinde de garantiewerkzaamheden die in het kader van SGWN zijn ontplooid voort te kunnen zetten (en de portefeuille van het nadien gefailleerde SGWN te kunnen overnemen). [naam bestuurder] heeft in dit verband in een notitie van 17 januari 2006 aangegeven dat SGWN de flankerende werkzaamheden zal verrichten. Met het oog hierop heeft Garantborg op 23 september 2005 een aanvraag bij DNB ingediend om een verklaring als bedoeld in het Besluit 1994 in welk verband zij een zogenoemd Bidbook gedateerd september 2005 heeft overgelegd.

DNB heeft Garantborg bij brief van 2 december 2005 bericht voornemens te zijn de aanvraag op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel b, en artikel 6, eerste lid, van het Besluit 1994 af te wijzen omdat Garantborg juist actief is in de branches 13 (Algemene aansprakelijkheid), 14 (Krediet) en 15 (Borgtocht) en DNB voorts van oordeel is dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler van Garantborg niet (langer) buiten twijfel staat.

De zienswijze van eisers heeft DNB niet van dit voornemen afgebracht, gelet op haar besluit van 14 maart 2006 tot afwijzing van de aanvraag.

Omdat DNB de heroverweging heeft verricht in 2007 heeft zij besluit 1 beoordeeld aan de hand van de Wft. Die beoordeling heeft niet geleid tot een andere uitkomst.

Naar aanleiding van de invoering van de Wft en de Invoerings- en aanpassingswet Wft heeft Garantborg tussentijds op 12 januari 2007, aangevuld bij brieven van 2, 6, 19 en 28 februari 2007, met het oog op artikel 111a van de Invoerings- en aanpassingswet Wft een nieuwe aanvraag ingediend voor een vergunning of enige ontheffing uit hoofde van de Wft. Bij de brief van 28 februari 2007 heeft Garantborg haar Bidbook, versie februari 2007, bijgesloten.

DNB heeft Garantborg bij brief van 16 mei 2007 samengevat het volgende bericht:

- de in artikel 3:6, tweede en derde lid, van de Wft in verbinding met artikel 25 van de Vrijstellingsregeling Wft bedoelde uitzonderingen op de vergunningplicht voor schadeverzekeraars is alleen van toepassing indien de activiteiten van Garantborg volledig voldoen aan de voorwaarden die in die bepalingen zijn gesteld;

- naar het oordeel van DNB voldoen de activiteiten van Garantborg aan het begrip schadeverzekering in de zin van artikel 7:944 van het BW en artikel 1:1 van de Wft;

- het overgangsregime van artikel 111a van de Invoerings- en aanpassingswet Wft mist reeds toepassing omdat er op 2 februari 2007 nog geen aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 2:27 van de Wft was ingediend;

- uit de aanvraag van 28 februari 2007 volgt dat Garantborg verzoekt om een vergunning, dan wel een algemene ontheffing ingevolge artikel 3:6, vierde lid, van de Wft wenst, dan wel in het kader van de vergunningaanvraag een ontheffing op onderdelen ingevolge artikel 3:31 (de rechtbank leest hier: artikel 2:31), vijfde lid, van de Wft wenst;

- gelet op de wettelijke eisen is de aanvraag om vergunning niet compleet. Zo is de verzekeringsbranche niet vermeld. Gelet op de dekkingen die Garantborg voornemens is te verlenen gaat DNB uit van toepasselijkheid van de branches 13 (Algemene aansprakelijkheid), 14 (Krediet) en 15 (Borgtocht). Aanvulling van de aanvraag is op dit punt nodig. Uit de aanvraag blijkt dat [naam bestuurder] thans de enige beleidsbepaler is. Gegevens terzake de nog toe te treden bestuurder, die deskundig dient te zijn, ontbreken vooralsnog. Het minimaal aantal personen dat het beleid bepaalt is twee, zo volgt uit artikel 3:15 van de Wft. Daarbij heeft DNB reeds een negatief oordeel gegeven over de betrouwbaarheid van [naam bestuurder]. Thans krijgt Garantborg de gelegenheid nieuwe feiten en omstandigheden aan te dragen die een nieuw licht kunnen werpen op dat eerdere oordeel. De verzekeraar dient verder over een minimaal eigen vermogen te beschikken en over een minimum aan solvabiliteit zo volgt uit de artikelen 3:53 en 3:57 van de Wft. Uit de aanvraag blijkt niet dat aan deze voorwaarden wordt voldaan;

- Garantborg voldoet niet aan één van de voorwaarden in artikel 3:6, tweede lid, van de Wft, zodat geen sprake is van wettelijke vrijstelling;

- evenmin voldoet zij aan de voorwaarden die zijn opgenomen in artikel 25 van de Vrijstellingsregeling Wft;

- DNB heeft een bevoegdheid tot ontheffing over te gaan indien de aanvrager tenminste aantoont dat de belangen die het Prudentieel Deel van de Wft beoogt te beschermen, voldoende worden beschermd. In dit verband wordt overwogen dat zich bij de stukken een op 31 oktober 2006 getekende overeenkomst met Allianz Nederland Schadeverzekering N.V. (hierna: Allianz) bevindt. DNB wenst te vernemen in hoeverre die overeenkomst een onvoorwaardelijk karakter heeft. Daar komt bij dat het bezit van een herverzekeringsovereenkomst niet zonder meer betekent dat aan de genoemde randvoorwaarde voor een ontheffing is voldaan. Een herverzekeringsovereenkomst kan immers beëindigd worden onder bepaalde omstandigheden die niet per se voor de verzekerde kenbaar hoeven te zijn. Ook op dit punt dient de aanvraag aangevuld te worden;

- terzake de aanvraag om ontheffing op onderdelen is in algemene zin overwogen dat Garantborg vooralsnog niet heeft aangetoond dat zij redelijkerwijs niet kan voldoen aan de in artikel 2:31, vijfde lid, van de Wft genoemde voorwaarden en dat de doeleinden die de in het eerste lid genoemde artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt;

- Garantborg wordt in de gelegenheid gesteld de aanvragen aan te vullen binnen een termijn van twee weken.

Naar aanleiding van een verzoek van Garantborg om uitstel wegens een overmachtsituatie heeft DNB het beroep op een overmachtsituatie verworpen en heeft zij Garantborg bij brief van 5 juni 2007 een nieuwe termijn vergund om de aanvragen uiterlijk op 12 juni 2007 te completeren.

De toenmalige gemachtigde van Garantborg heeft daarop bij brief van 6 juni 2007 DNB onder meer bericht dat het [naam bestuurder] medisch is verboden zakelijke activiteiten te verrichten, zodat hij het laten uitgaan van de brief van 5 juni 2007 niet kan plaatsen, te meer niet nu DNB twee en een halve maand heeft gewacht met het sturen van een eerste herstelbrief.

DNB heeft vervolgens bij brief van 26 juni 2007 de aanvragen op grond van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling gesteld. Het bezwaar daartegen heeft DNB bij besluit 2 ongegrond verklaard.

2.3 Besluit 1 en 2

Niet alleen besluit 2, maar ook besluit 1 heeft DNB gestoeld op de Wft, gelet op de overweging dat de heroverweging in beginsel ex nunc dient te geschieden en toepassing van de Wft niet leidt tot consequenties die de wetgever kennelijk niet voor ogen hebben gestaan.

In beide besluiten heeft DNB als voorvraag in het kader van haar bevoegdheidsuitoefening de vraag beantwoord of Garantborg het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent als bedoeld in artikel 7:944 van het BW en artikel 1:1 van de Wft. Die vraag heeft DNB bevestigend beantwoord.

In besluit 1 heeft DNB voorts overwogen dat de activiteiten van Garantborg behoren tot de branches 13 (Algemene aansprakelijkheid), 14 (Krediet) en 15 (Borgtocht) en dat branche 9 (Andere Schade aan zaken), dat ziet op fysieke schade aan zaken, niet van toepassing is. Ten slotte is in dat besluit overwogen dat de betrouwbaarheid van [naam bestuurder] naar het oordeel van DNB niet buiten twijfel staat.

In besluit 2 heeft DNB overwogen dat op een vergunningaanvraag als bedoeld in artikel 111a van de Invoerings- en aanpassingswet Wft de vereisten van artikel 2:32 van de Wft onverkort van toepassing zijn, zo volgt onder meer uit de Nota van wijziging (TK 2006-2007, 30 658, nr. 5, p. 12). Met betrekking tot de toepassing van artikel 4:5 van de Awb is in besluit 2 overwogen dat het op de weg van Garantborg lag om bij ontsteltenis van haar bestuurder voor een zodanige vervanging te zorgen dat haar belangen gewaarborgd blijven, dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van Garantborg behoorde een volledige aanvraag in te dienen en dat de geboden hersteltermijnen toereikend zouden moeten zijn.

2.4 Standpunt Garantborg

In het aanvullend beroepschrift tegen besluit 1 stelt Garantborg onder meer dat:

- zij (inmiddels alleen nog) een beslissing wenst over de vraag of zij vergunningplichtig was onder de Wtv 1993, dit als mogelijke grondslag voor een verzoek om schadevergoeding;

- DNB gehouden was het bezwaar te beoordelen aan de hand van de Wtv 1993;

- Garantborg gelet op het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2000 (BNB 2000/268), de uitspraak van het Hof Den Haag van 31 juli 2001 (LJN: AP7975) en de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 februari 2007 (LJN: AZ9980) geen verzekeringen afsluit;

- DNB in het verleden juist heeft gesteld dat de activiteiten van SGWN niet vielen onder de branche borgtocht in welk verband Garantborg voorts een beroep doet op een geschrift van prof. mr. J.G.C. Kamphuisen.

In het aanvullend beroepschrift tegen besluit 2 – dat bijna identiek is aan het aanvullend beroepschrift tegen besluit 1 – stelt Garantborg dat juist nu een aparte aanvraag onder de Wft is gedaan, temeer reden bestond besluit 1 te doen steunen op de Wtv 1993. Verder is aangevoerd dat DNB niet bevoegd was toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb omdat artikel 3:6 van de Wft geen formele eisen stelt aan aanvragen. Indien DNB meende dat de benodigde informatie nodig was om vast te kunnen stellen of aan de wettelijke vergunningeisen is voldaan, had zij de aanvraag moeten afwijzen.

2.5 Beoordeling

De rechtbank stelt met betrekking tot de omvang van het beroep voorop dat Garantborg haar beroep tegen besluit 1 uitdrukkelijk heeft willen afbakenen tot de vraag of zij ingevolge de Wtv 1993 vergunningplichtig was. Zij stelt bij dit rechtsoordeel belang te hebben in verband met door haar geleden schade. Nu de rechtbank niet op voorhand is gebleken dat Garantborg ondanks de deconfiture van SGWN niet (enige) schade zal hebben geleden tengevolge van het primaire besluit van DNB van 14 maart 2006 ziet de rechtbank aanleiding eerst de in dat verband spelende voorvraag te beantwoorden of eiseres als (schade)verzekeraar dient te worden aangemerkt.

De rechtbank overweegt in dit verband dat DNB op zichzelf genomen niet ten onrechte bij de heroverweging van haar besluit van 14 maart 2006 de Wft heeft betrokken, maar dat DNB daar niet zonder meer mee kon volstaan. Indien uit de heroverweging zou volgen dat Garantborg met ingang van een datum gelegen voor 1 januari 2007 in aanmerking zou (kunnen) komen voor de verzochte verklaring, dan zou in de heroverweging tevens de Wtv 1993 als inhoudelijk toetsingskader moeten gelden. De rechtbank wijst in dit verband op haar uitspraak van 29 november 2007 (LJN: BB9339; RF 2008/32). De rechtbank ziet hierin echter geen aanleiding om besluit 1 te vernietigen. Zij overweegt in dit verband dat toetsing aan zowel de wetgeving voor als vanaf 1 januari 2007 niet tot een inhoudelijk andere beslissing kan leiden.

In besluit 1 en in besluit 2 heeft DNB geoordeeld dat eiseres zowel onder de Wtv 1993 als de Wft kwalificeert als schadeverzekeraar. Dienaangaande heeft DNB in besluit 2 overwogen:

“Onder de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993) – die per 1 januari 2007 is ingetrokken en vervangen door de Wft – werd ingevolge artikel 1, eerste lid, onder c onder schadeverzekering verstaan het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van schadeverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van schadeverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst. Onder overeenkomsten van schadeverzekering werd, op grond van artikel 1, eerste lid, onder a Wtv 1993 verstaan overeenkomsten van verzekering die niet zijn overeenkomsten in verband met het leven of de dood van de mens, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering als overeenkomsten van schadeverzekering worden beschouwd. Voor de uitleg van het element “verzekering” in laatstgenoemde bepaling – dus: voor de kwalificatie als schadeverzekering(sbedrijf) in de zin van de Wtv 1993 – werd in de praktijk (tot de intrekking van dat artikel per 1 januari 2006) steeds aangesloten bij artikel 246 Wetboek van Koophandel (WvK), dat verzekering omschreef als: “eene overeenkomst bij welke de verzekeraar zich aan den verzekerde, tegen genot eener premie verbindt om denzelven schadeloos te stellen wegens verlies, schade of gemis van verwacht voordeel, welke dezelve, door een onzeker voorval zouden kunnen lijden”. De rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) hebben deze uitleg in hun uitspraken (zie bijvoorbeeld CBb 26 april 2000 en 1 september 2005) ook steeds gevolgd. Zoals het CBb in de uitspraak van 1 september 2005 ook reeds heeft aangegeven komt aan het door Garantborg genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 in een fiscale zaak niet de betekenis toe die Garantborg daaraan gehecht wil zien. Hetzelfde geldt voor de door Garantborg in de brief van 30 november 2007 genoemde uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 2 februari 2007, eveneens in een fiscale zaak. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van de uitoefening van het bedrijf van verzekeraar in de zin van de Wft (of voorheen de Wtv 1993) geldt een ander beoordelingskader dan in fiscale zaken. Het door het CBb gehanteerde beoordelingskader is in het kader van de Wft maatgevend.

Vergelijking van de tekst van artikel 246 WvK enerzijds en de tekst van de artikelen 7:925, eerste lid en 7:944 BW anderzijds, leidt tot de conclusie dat van de vijf elementen van eerstgenoemd artikel, namelijk: 1. overeenkomst, 2. premie, 3. betalingsverbintenis, 4. gericht op schadevergoeding wegens verlies, schade of gemis van verwacht voordeel en 5. onzeker voorval, de eerste drie genoemde elementen in de definitie van verzekering in artikel 7:925 BW terugkeren, terwijl het vierde element terugkomt in de definitie van schadeverzekering in artikel 7:944 BW. Het vijfde element is thans opgenomen in de definitie van schadeverzekering in artikel 1:1 Wft.

Met betrekking tot de garantieregelingen van de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna te noemen: SGWN) heeft het CBb, met verwijzing naar de artikelen 8, 9 en 10 van de Garantieregeling voor lage utiliteitsgebouwen U.3.2003 en de tekst van het zich bij de stukken bevindende garantiecertificaat NB 031652, in haar uitspraak van 1 september 2005 geoordeeld dat deze kwalificeren als (schade)verzekeringsovereenkomst. De waarborg- en garantieregeling van Garantborg is dezelfde als die van SGWN. Dit blijkt onder meer uit de als bijlage bij het “bidbook” dat Garantborg met het vergunningaanvraagformulier bij DNB heeft ingediend opgenomen Waarborg- en garantieregeling voor eengezinswoningen WGE.8.2007 en bijbehorend garantie- en waarborgcertificaat. Derhalve staat vast dat de garantieregeling van Garantborg in ieder geval op 1 september 2005 kwalificeerde als schadeverzekering. Hetgeen hierboven werd overwogen leidt tot de conclusie dat, indien garantborg vóór 1 januari 2006 kon worden aangemerkt als schadeverzekeraar in de zin van de Wtv 1993 dat ook thans onder de Wft het geval is.

Op basis van de door Garantborg uitgeoefende activiteiten komt DNB derhalve tot het oordeel dat garantborg het bedrijf van schadeverzekeraar uitoefent. De gekozen rechtsvorm bevestigt dat de oprichters die uitoefening ook beogen. (…)”.

De rechtbank onderschrijft deze door DNB gegeven motivering geheel en maakt deze de hare. Daarmee staat vast dat Garantborg zowel kwalificeert als schadeverzekeraar in de zin van de Wtv 1993 als in de zin van de Wft. Hetgeen Garantborg hiertegen heeft aangevoerd vormt een herhaling van zetten en kan niet leiden tot een ander oordeel.

De vervolgvraag is of eiseres als schadeverzekeraar in aanmerking kwam voor een verklaring als bedoeld in artikel 2 van het Besluit 1994, zodat zij op die grond niet vergunningplichtig zou zijn geweest onder de Wtv 1993. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Niet alleen heeft DNB in haar primaire besluit van 14 maart 2006 en in besluit 1 overwogen dat eiseres actief is in de branches 13 (Algemene aansprakelijkheid), 14 (Krediet) en 15 (Borgtocht), maar voorts heeft DNB in primo en in bezwaar geoordeeld dat de betrouwbaarheid van de beleidsbepaler van Garantborg niet (langer) buiten twijfel staat. Reeds nu eiseres het negatieve betrouwbaarheidsoordeel van DNB blijkens het aanvullend beroepschrift niet heeft aangevochten, staat – gelet op artikel 6, eerste lid, van het Besluit 1994 in verbinding met artikel 29, tweede lid, van de Wtv 1993 – vast dat eiseres niet in aanmerking kon komen voor een verklaring als bedoeld in artikel 2 van het Besluit 1994.

Het beroep tegen besluit 1 dient gelet op het vorenstaande ongegrond te worden verklaard.

Met betrekking tot het beroep tegen besluit 2 heeft te gelden dat DNB bevoegd was toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb indien de aanvragen om vergunning en ontheffing uit hoofde van de bij en krachtens de Wft gestelde regels onvolledig waren.

De rechtbank is met DNB van oordeel dat de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende waren voor de beoordeling van de aanvragen of voor de voorbereiding van de beschikkingen. De wijze waarop DNB gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid is geenszins onredelijk. In dit verband heeft de rechtbank mede acht geslagen op de veelheid aan aanvragen die zijn vervat in de brief van Garantborg van 28 februari 2007, waarbij DNB in haar brief van 16 mei 2007 gedetailleerd per aanvraag heeft aangegeven welke gegevens ontbraken. Juist een blote afwijzing van de aanvragen – zoals Garantborg thans voorstaat – zou in een dergelijk geval kunnen leiden tot het oordeel dat het bestuursorgaan niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht. Voorts acht de rechtbank de geboden hersteltermijn(en) niet onredelijk. De rechtbank voegt daar aan toe dat de medische gesteldheid van [naam bestuurder] in dit verband geen beroep op overmacht rechtvaardigt. Indien Garantborg wenst deel te nemen aan het maatschappelijk verkeer en aanvragen indient om als schadeverzekeraar aan de slag te kunnen, dient zij er zorg voor te dragen dat zij over de nodige bestuurders of werknemers beschikt die in staat zijn daartoe de nodige handelingen te verrichten.

Daar komt nog bij dat Garantborg ook met het beroep tegen besluit 2 in feite bereikt heeft wat zij wilde, namelijk een inhoudelijk oordeel omtrent de vraag of zij onder de Wft als schadeverzekeraar kwalificeert. Die voorvraag heeft DNB zoals hiervoor is overwogen in besluit 2 terecht bevestigend beantwoord.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient ook het beroep tegen besluit 2 ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3 Beslissing

De rechtbank,

rechtdoende:

verklaart beide beroepen ongegrond.

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzitter, en mr. D.C.J. Peeck en mr. M. Jurgens, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.

De griffier: De voorzitter:

Uitgesproken in het openbaar op 7 juli 2008.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval Garantborg wordt begrepen - en DNB kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.