ECLI:NL:RBROT:2008:BC7308
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: BC 07/2856-NIFT
Uitspraak in de gedingen tussen
1. [A] (hierna ook: [A]), wonende te Maastricht;
2. [B] (hierna ook: [B]), wonende te Soest;
3. [C] (hierna: [C]), wonende te Maarssen;
4. [D] (hierna: [D]), wonende te Amsterdam,
tezamen ook: eisers,
gemachtigde mr. M. van Eersel, advocaat te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM), verweerster,
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. P.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam.
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij vier besluiten van 21 december 2006 heeft De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) eisers elk een bestuurlijke boete opgelegd van € 5.445,-.
Tegen deze besluiten (hierna ook: de primaire besluiten) hebben eisers bij gezamenlijke brief van 16 januari 2007 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 29 juni 2007 (hierna: besluit I) heeft de AFM de bezwaren ongegrond verklaard.
Tegen besluit I hebben eisers bij brief van 2 augustus 2007, aangevuld bij brief van 21 september 2007, beroep ingesteld.
De AFM heeft bij brief van 10 december 2007 een verweerschrift ingediend.
Naar aanleiding van het verzoek van eisers aan de AFM van 18 september 2007 om besluit I in te trekken en de primaire boetebesluiten alsnog te herroepen heeft de AFM bij brief van 30 november 2007 (hierna: besluit II) meegedeeld niet tot intrekking van besluit I over te gaan.
Naar aanleiding van een schriftelijke reactie van eisers van 5 december 2007 heeft de AFM bij brief van 24 december 2007 (hierna: besluit III) nogmaals het verzoek om tot intrekking van besluit I over te gaan afgewezen.
Bij brief van 8 januari 2008 hebben eisers bezwaar gemaakt tegen besluit III en de AFM verzocht in te stemmen met sprongberoep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De AFM heeft eisers bij brief van 28 januari 2008 bericht dat besluit III volgens haar kwalificeert als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb, zodat het naar de rechtbank zal worden gezonden.
De griffier heeft partijen nadien namens de rechtbank bericht dat op de zitting van 21 februari 2008 tevens het beroep tegen besluit III zal worden behandeld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2008. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde(n). Voorts zijn verschenen [A], [B], en [C].
2 Overwegingen
2.1 Wet- en regelgeving
Ingevolge artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) is het een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
Ingevolge artikel 90c, eerste lid, van de Wtk 1992 kan - voor zover hier van belang - DNB een boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.
Ingevolge de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992:
1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete;
3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd;
4. kan DNB voor zover zij bevoegd is een boete op te leggen, het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.
De bijlage als bedoeld in de eerste vier leden van artikel 90d van de Wtk 1992 voorziet in een boetetarief van € 87.125,- (tariefnummer 5) voor overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 82, eerste lid.
Op 1 januari 2007 zijn de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht (hierna: de Invoerings- en aanpassingswet Wft) in werking getreden en is de Wtk 1992 ingetrokken.
Het kredietbemiddelingsverbod is thans neergelegd in artikel 4:3 van de Wft. Het toezicht is gelet op artikel 1:25, tweede lid, van de Wft opgedragen aan de AFM.
2.2 Feiten en omstandigheden, die als vaststaande worden aangenomen
DNB is eind 2004 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van artikel 82 van de Wtk door GoodWood Investments B.V. (hierna: GoodWood). Op grond van de resultaten van dit onderzoek heeft DNB geconstateerd dat GoodWood in strijd met artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 de volgende producten heeft aangeboden: Groen Garantie Flex PLan, Groen Garantie Plan 5, Groen Garantie Plan 7, Groen Garantie Plan 10, Groen Garantie Plan 15, Groen Termijn Plan (hierna: Garantieplannen). DNB is van oordeel dat GoodWood door aanbieding van de Garantieplannen opvorderbare gelden van het publiek aantrok. Voorts kwam uit het onderzoek naar voren dat de vennootschap onder firma GoodWood Maastricht (hierna: de VOF), waarvan [A] vennoot was, provisie tot een bedrag van
€ 36.305,- heeft ontvangen voor het bemiddelen bij het totstandkomen van overeenkomsten tussen GoodWood en participanten terzake de Garantieplannen en dat [B], [C] en [D] respectievelijk h.o.d.n. Fenix Advies, C.S.I. Financieel Advies en [D] Consultancy eveneens provisie hebben ontvangen voor bemiddeling in de Garantieplannen ten bedrage van totaal respectievelijk € 10.269,-, € 13.671,- en € 44.386,-.
DNB heeft vervolgens eisers bij brieven van 20 oktober 2006 bericht voornemens te zijn hen een boete op te leggen. De door eisers ingebrachte zienswijze heeft DNB niet van dit voornemen gebracht.
Vervolgens heeft de AFM met besluit I de primaire besluiten van DNB gehandhaafd.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft in zijn uitspraak van 6 september 2007 (LJN: BB3786; JOR 2007/248) geoordeeld over de eerdere oplegging van last onder dwangsom door DNB aan GoodWood terzake de Garantieplannen. Hij overwoog in die uitspraak onder meer als volgt:
“6.2 Het College onderschrijft het in de aangevallen uitspraak door de rechtbank gegeven oordeel dat het aanbieden van de hier aan de orde zijnde garantieplannen (mede) moet worden aangemerkt als het bedrijfsmatig aantrekken van (op termijn) opvorderbare gelden van het publiek en wijst er voorts op dat ook het ter beschikking krijgen of hebben van dergelijke gelden onder de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 valt.
De onderhavige garantieplannen betreffen, zoals ook de rechtbank in navolging van DNB heeft gesteld, gemengde producten. Aan de koper van het opbrengstrecht komt na een wachttijd het recht toe zijn opbrengstrecht tegen een vooraf afgesproken prijs (nominale inleg plus rente) aan appellante terug te verkopen, terwijl een dergelijke terugverkooprecht niet is gegarandeerd gedurende de wachttijd en na een bepaalde duur van de overeenkomst wordt omgezet in een recht op de daadwerkelijke kapopbrengst van het betreffende perceel teakbomen. (…)
6.3 De stelling van appellante dat zij aan de toezichtshistorie het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat (het aanbieden en ontvangen van gelden terzake van) de garantieplannen niet onder het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 zouden vallen, faalt.
Vaststaat dat DNB zich slechts eenmaal, namelijk bij de brief van 22 juli 2002, uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de verenigbaarheid van de aan een product van appellante ten grondslag liggende constructie met de Wtk 1992. Zoals DNB terecht heeft aangevoerd was dit product wat betreft de inhoud van de overeenkomst noch wat betreft wijze waarop het werd gepresenteerd gelijk is aan de garantieproducten, waarop de last betrekking had. Reeds om die reden heeft appellante aan die brief niet zonder meer het gerechtvaardigd vertrouwen mogen ontlenen dat latere, afwijkende producten evenzeer buiten de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 zouden vallen. (…)
6.4 Het vorenstaande neemt echter niet weg dat DNB appellante bij de brief van 22 juli 2002 op basis van de toen beschikbaar gestelde informatie met betrekking tot het Groen Garantie Plan heeft meegedeeld dat die ‘constructie’ niet onder de reikwijdte van de Wtk 1992 valt.
Eveneens staat vast dat DNB daarbij, anders dan in de brief van 17 juni 2002 inzake de reikwijdte van de Wtb, geen voorbehoud heeft gemaakt in geval van wijziging(en) van haar beleid. Tot de in 2002 door appellante aan DNB verstrekte informatie behoort, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in § 2.2.1 is weergegeven, het feit dat in (artikel 17 van) de algemene voorwaarden Groen Garantie Plan is voorzien in een bevoegdheid van de koper vanaf vijf jaar na het aangaan van de overeenkomst eenzijdig tot ontbinding over te gaan en dat hij in dat geval recht heeft op restitutie van het saldo van de door hem aan appellante verrichte betalingen, verminderd met eventuele door appellante aan de koper verrichte betalingen. Tevens heeft de koper vanaf jaar 5 van de overeenkomst recht op een bepaald (basis)percentage over het saldo.
Naar het oordeel van het College verschilt het aldus vormgegeven Groen Garantie Plan niet in juridisch relevante mate van de garantieproducten, waarop de last onder dwangsom zag.
De omstandigheid dat blijkens artikel 17 van de bij het Groen Garantie Plan behorende algemene voorwaarden op het saldo eventueel door de koper betaalde rentetermijnen en administratie-kosten alsmede eventuele kapopbrengsten of andere betalingen van appellante in mindering komen, maakt dit, anders dan DNB en de rechtbank terzake hebben overwogen, naar het oordeel van het College niet anders. In essentie betreft het in geval van ontbinding gegarandeerde opbrengstrecht van de koper immers - net als bij de onderhavige garantieproducten - de oorspronkelijke inleg, vermeerderd met een daarover te berekenen percentage. Derhalve is ook in deze constructie sprake van - op termijn - opvorderbare gelden en is de verbodsbepaling van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 daarop van toepassing.
Al hetgeen DNB daaromtrent in de correspondentie met appellante, het primaire besluit en de beslissing op bezwaar alsmede in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht, kan hier niet aan afdoen. In ieder geval is daarin geen grond gelegen voor het oordeel dat de aanvankelijk door DNB rechtmatig bevonden constructie pas door latere wijzigingen in inhoud en/of presentatie zou zijn gedenatureerd tot een constructie, die onder de reikwijdte van het verbod van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 is komen te vallen.
Naar het oordeel van het College brengt het vorenstaande mee dat DNB uit een oogpunt van zorgvuldige besluitvorming en evenwichtige belangenafweging gehouden was alvorens tot het opleggen van een last onder dwangsom te komen, aan appellante op voldoende kenbare wijze duidelijk te maken dat haar standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 was gewijzigd en appellante in verband daarmee op passende wijze in de gelegenheid te stellen maatregelen te nemen om aan de geconstateerde wetsovertreding een einde te maken. De brief van 18 november 2004 kan, reeds omdat daarin met geen woord is gerept over de brief van 22 juli 2002, niet als zodanige kennisgeving worden opgevat. Ook nadien heeft DNB aan appellante, die meermaals heeft verwezen naar de inhoud van de brief van 22 juli 2002, niet kenbaar gemaakt dat sprake is van een sedert het opstellen/verzenden van die brief gewijzigd inzicht, doch heeft DNB het daarentegen steeds - ten onrechte - doen voorkomen alsof sprake zou zijn van een wezenlijke verandering in de aard van de door appellante aangeboden garantieproducten.
Onder deze omstandigheden is de aan appellante opgelegde en na bezwaar gehandhaafde last onder dwangsom totstandgekomen in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De aangevoerde omstandigheid dat die last niet is aan te merken als punitieve sanctie doet hier niet aan af. Vaststaat immers dat een last onder dwangsom door DNB in het kader van haar toezichthoudende taak wordt aangemerkt als een toezichtsantecedent, dat bij de vraag of al dan niet handhavend moet worden opgetreden in de toekomst, een rol van betekenis speelt. Om die reden staat het DNB niet vrij om zonder voorafgaand(e) kennisgeving aan/gesprek met de betrokkene tot een dergelijke maatregel over te gaan. Aangezien hiervan in het onderhavige geval geen sprake is geweest kan ook de omstandigheid dat appellante, zoals DNB heeft vastgesteld, na 1 januari 2005 nog betalingen met betrekking tot haar garantieproducten zou hebben ontvangen, aan het oordeel van het College niet afdoen.”.
Aan het verzoek van eisers van 18 september 2007 ligt ten grondslag dat het College in zijn uitspraak van 6 september 2007 heeft geoordeeld dat het DNB niet vrijstond aan GoodWood een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 nu zij GoodWood niet tevoren kenbaar had gemaakt dat haar standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 was gewijzigd ten opzichte van haar brief aan GoodWood van 22 juli 2002. Volgens eisers is er onder die omstandigheden te minder reden een punitieve sanctie aan hen als tussenpersonen op te leggen.
In hun brief gericht tegen besluit II hebben eisers gesteld dat de AFM in een nagenoeg identieke zaak heeft besloten geen boete op te leggen aan een bemiddelaar in garantieplannen van GoodWood.
2.3 Standpunten van partijen
De AFM heeft gelet op artikel 4:3 in verbinding met artikel 1:25 van de Wft en het ontbreken van een overgangsbepaling in de Invoerings- en aanpassingswet Wft gemeend dat zij bevoegd is na 31 december 2006 te beslissen op het bezwaarschrift.
De AFM heeft samengevat het volgende overwogen;
- GoodWood heeft met de aanbieding van de Garantieplannen het in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 neergelegde verbod van kredietaantrekking overtreden;
- eisers hebben door in deze producten te bemiddelen het in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 neergelegde verbod van kredietbemiddeling overtreden;
- DNB heeft gelet op individuele omstandigheden de boete, die standaard € 87.125,- bedraagt, reeds aanzienlijk gematigd tot een bedrag van € 5.445,-;
- [A] was in 2003 als vennoot van de VOF actief betrokken bij totstandkoming van de overeenkomst met GoodWood en de vaststelling van de provisie. De bedrijfsactiviteiten in het jaar 2004, waarop de boete ziet, verschilden niet wezenlijk voor en nadat Van [A] arbeidsongeschikt werd. Terzake de bemiddelingsactiviteiten binnen de VOF kwalificeert hij dus als leidinggevende;
- dat [B] en [C] hun cliënten hebben voorgehouden dat de Garantieplannen langlopende producten betreffen waarbij een beleggersrisico werd gelopen, dat zij uitsluitend hebben bemiddeld via de Groene Spaaradviseurs B.V. en dat zij onderzoek hebben gedaan naar de achtergronden van teakproducten in Brazilië, maakt niet dat hen terzake de overtreding niets valt te verwijten. Op hen rustte de zelfstandige zorgplicht na te gaan of deze producten niet door GoodWood werden aangeboden in strijd met artikel 82 van de Wtk 1992;
- de stellingen van [D] komen grotendeels overeen met die van [B] en [C] en snijden derhalve evenmin hout. Evenmin kan hij zich beroepen op onwetendheid;
- eisers kunnen aan de brief van DNB aan GoodWood van 22 juli 2002 terzake het Groen Garantie Plan niet het vertrouwen ontlenen dat zij als tussenpersonen van GoodWood andere Garantieplannen mochten aanbieden. Zo door DNB al enig vertrouwen is gewekt, kan dat slechts bij GoodWood zijn gewekt en niet bij eisers. De brief van 22 juli 2002 is immers niet aan hen gericht, terwijl uit de stukken ook niet blijkt dat eisers op de hoogte waren van die brief, dit temeer niet nu GoodWood steeds heeft beweerd dat zij haar tussenpersonen niet kende;
- van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake. Het staat DNB en de AFM vrij om de inzet van de handhavingsbevoegdheid te verbinden aan de hoogte van de ontvangen provisies. Ook speelde bij de besluitvorming om een boete op te leggen dan wel om te volstaan met een waarschuwing mee de mate waarin de tussenpersonen eigen onderzoek hebben verricht naar de toelaatbaarheid van de bemiddeling voor GoodWood. Eisers hebben daar zelf geen enkel onderzoek naar gedaan. Eisers zijn overigens niet de enige bemiddelaars die zijn beboet;
- dat eisers zijn afgegaan op mededelingen van GoodWood aan hen maakt niet dat hen niets valt te verwijten. Eisers hebben immers een eigen zorgplicht;
- redenen voor een verdergaande matiging van de boetes dan waarin DNB reeds heeft voorzien doen zich niet voor.
In beroep hebben eisers samengevat aangevoerd:
- de rechtbank dient zich te buigen over de vraag of de AFM zich terecht bevoegd heeft geacht de door DNB opgelegde boetes te heroverwegen;
- gelet op de uitspraak van het College van 6 september 2007 heeft de AFM niet in redelijkheid de boetes kunnen handhaven;
- DNB en de AFM handelen in strijd met het verbod van willekeur nu onduidelijk is op grond van welk handhavingsbeleid zij zijn opgetreden. Gelet op de Nota Handhavingsbeleid ligt het juist in de rede dat niet tot een bestraffende sanctie was overgegaan;
- gehandeld is in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu ten aanzien van andere bemiddelaars is afgezien van boeteoplegging;
- van echte afstemming van de boetebedragen is geen sprake nu eisers ieder dezelfde boete hebben gehad terwijl hun omstandigheden verschillen;
- eisers zijn zogenoemde first offenders en hebben geen boos opzet gehad. DNB en de AFM gaan daar geheel aan voorbij.
2.4 Beoordeling
Onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 oktober 2007 (LJN: BB6936; RF 2008/5) stelt de rechtbank voorop dat de AFM, gelet op artikel 4:3 en 1:25 van de Wft in verbinding met artikel 5 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft, vanaf 1 januari 2007 bevoegd is de heroverweging te verrichten van door DNB voor 1 januari 2007 opgelegde boetes terzake kredietbemiddeling. Voorts volgt uit die uitspraak en die van het College van 12 juni 2007 (LJN: BA7438; RF 2007/51) dat de Wft geen gunstiger sanctie(bepalingen) voor eisers met zich brengt, zodat het beroep inhoudelijk uitsluitend moet worden beoordeeld aan de hand van de Wtk 1992.
Verder overweegt de rechtbank dat de besluiten II en III moeten worden aangemerkt als besluiten overeenkomstig artikel 6:18 van de Awb. De besluiten II en III bevatten immers een nadere heroverweging van de aan eisers opgelegde boetes in verband met door eisers aangedragen nieuwe feiten en omstandigheden en vormen in zoverre een aanvulling op de grondslag van besluit I, in welk verband de rechtbank voorts wijst op de uitspraak van het College van 30 maart 2004 (LJN: AO7741; AB 2004/207). Gelet op artikel 6:19 van de Awb wordt het beroep van eisers geacht mede gericht te zijn tegen de besluiten II een III.
Inhoudelijk overweegt de rechtbank als volgt.
Onder verwijzing naar de overwegingen van het College in zijn uitspraak van 6 september 2007 stelt de rechtbank vast dat GoodWood in 2004 met de aanbieding van Garantieplannen van het publiek opvorderbaar krediet heeft aangetrokken. Voorts staat vast dat eisers hierbij hebben bemiddeld en daarvoor provisie hebben ontvangen. Zij hebben aldus het in artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 besloten liggende verbod tot bemiddeling bij het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek overtreden.
Gelet hierop kwam DNB - en vanaf 1 januari 2007 de AFM - in beginsel de bevoegdheid toe handhavend op te treden door eisers ieder een boete op te leggen.
Van die bevoegdheid kan het bestuursorgaan eerst dan in redelijkheid geen gebruik maken indien iedere verwijtbaarheid aan de kant van de overtreder ontbreekt of indien opgewekt vertrouwen, danwel de rechtszekerheid en/of het gelijkheidsbeginsel zich verzetten tegen de oplegging van een boete.
Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat niet iedere verwijtbaarheid ontbreekt. Eisers hebben geen navraag gedaan bij de toezichthouder terzake de vraag of de Garantieplannen
al dan niet onder het verbod van artikel 82 van de Wtk 1992 vielen. Het beroep dat in dit verband is gedaan op het vertrouwensbeginsel stuit af op het feit dat DNB eisers niet rechtstreeks heeft bericht terzake (de voorloper van) de Garantieplannen. Hier komt nog bij dat het College zelf in zijn uitspraak van 6 september 2007 heeft overwogen dat ook GoodWood geen vertrouwen kon ontlenen aan de brief van DNB van 22 juli 2002, omdat die geen betrekking heeft op de Garantieplannen, maar enkel op het Groen Garantie Plan.
In zijn uitspraak van 6 september 2007 overweegt het College echter dat DNB geen voorbehoud had gemaakt in geval van wijzigingen van haar beleid terzake de beoordeling van het Groen Garantie Plan en dat het Groen Garantie Plan in juridisch opzicht niet in relevante mate van de Garantieplannen verschilt. Het College oordeelt vervolgens dat DNB eerst in redelijkheid aan GoodWood een last zou kunnen opleggen nadat zij GoodWood op de hoogte zou hebben gebracht van het ten opzichte van haar brief van 22 juli 2002 gewijzigde standpunt met betrekking tot de reikwijdte van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992 en GoodWood op passende wijze in de gelegenheid zou hebben gesteld maatregelen te nemen.
Gelet op de uitdrukkelijke verwerping van het beroep op het vertrouwensbeginsel in die uitspraak door het College en zijn oordeel dat de brief van 22 juli 2002 de neerlegging van een standpunt van DNB behelst terzake de interpretatie van artikel 82, eerste lid, van de Wtk 1992, moet de brief van DNB van 22 juli 2002 worden gezien als de verwoording van beleid van DNB inzake de uitleg van een wettelijke bepaling in relatie tot producten van GoodWood. De rechtszekerheid en het gelijkheidsbeginsel vergen dan dat niet alleen aan GoodWood terzake de Garantieplannen een beroep toekomt op die gedragslijn, maar ook aan anderen die bemiddeld hebben in de Garantieplannen. In dit verband is ook niet maatgevend of eisers persoonlijk bekend waren met de brief van DNB van 22 juli 2002. Het gaat hier immers niet om het vertrouwensbeginsel, maar om een consistente beleidstoepassing.
Nu voornoemde gedragslijn slechts bekend was gemaakt aan GoodWood als de aanbieder van deze producten ligt het in de rede dat kon worden volstaan met het aan GoodWood bekend maken van de standpuntwijziging van DNB inzake producten als de onderhavige, alvorens een handhavingstraject zou kunnen worden ingezet. Ook hier geldt dat niet maatgevend is of de tussenpersonen op de hoogte raakten van deze koerswijziging alvorens ook jegens hen opgetreden zou kunnen worden. Nu de beboete gedragingen zich hebben voorgedaan in het jaar 2004 en duidelijk is dat daaraan voorafgaande dan wel in dat jaar geen koerswijziging aan GoodWood bekend is gemaakt, heeft te gelden dat DNB - en in haar voetspoor de AFM - niet in redelijkheid tot boeteoplegging aan eisers heeft kunnen overgaan.
Gelet hierop is het beroep gegrond en komen de besluiten I, II en III voor vernietiging in aanmerking. Voorts dienen de primaire besluiten te worden herroepen, in welk herroeping de rechtbank zal voorzien onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb.
Gelet hierop kan de grief van eisers dat in andere vergelijkbare gevallen uiteindelijk is afgezien van boeteoplegging aan tussenpersonen van GoodWood verder onbesproken blijven. Hetzelfde geldt voor de stelling van de AFM ter zitting dat berichtgeving aan andere tussenpersonen in dit verband niet als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt.
Eisers hebben de AFM in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden.
Ingevolge artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, van de Awb is artikel 7:15, tweede tot en met vierde lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing bij een pro¬ces¬kos¬ten¬ver¬oor¬de¬ling in beroep.
Nu de rechtbank het beroep gegrond acht, de bestreden besluiten vernietigt en zij voorts aanleiding ziet - doende hetgeen het bestuursorgaan had behoren te doen - onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de primaire besluiten te herroepen, ziet zij aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die eisers redelijkerwijs hebben moeten maken in bezwaar en beroep.
In dit verband overweegt de rechtbank nog dat het voor rekening van de AFM komt dat zij als rechtsopvolgend bestuursorgaan gehouden was de primaire besluiten van DNB te herroepen wegens aan DNB te wijten onrechtmatigheid als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 3 januari 2008 (LJN: BC2237).
De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,- (vier punten met een wegingsfactor 1) aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand in bezwaar en beroep. Zij overweegt in dit verband dat weliswaar vier primaire besluiten zijn genomen, maar dat één bezwaarschrift voorligt, terwijl ook met besluit I is voorzien in één integrale heroverweging. Met betrekking tot de besluiten II en III, welke besluiten op instigatie van eisers zijn genomen, geldt verder dat geen aanvullende beroepschriften zijn ingediend, nu de argumenten tegen die besluiten reeds zijn ingebracht bij het beroep tegen besluit I.
3 Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de besluiten I, II en III,
verklaart het bezwaar gegrond en herroept de besluiten van 21 december 2006,
bepaalt dat de AFM aan eisers het betaalde griffierecht van € 143,- vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst haar aan als de rechts¬persoon die deze kosten aan eisers moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. E.F.C. Francken, voorzitter, en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. M.S.F. Voskens, leden, en door de voorzitter en mr. drs. R. Stijnen, griffier, ondertekend.
De griffier: De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
Afschrift verzonden op:
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en de AFM kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.