ECLI:NL:RBROT:2007:BB2619

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Meervoudige kamer

Reg.nr.: MEDED 06/3486-VRLK

Uitspraak in het geding tussen

De Nederlandse Vereniging van Mondhygiënisten, gevestigd te Nieuwegein, eiseres,

gemachtigde mr. R.W.G. Middendorf, advocaat te Haarlem,

en

de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.

met als derde-partij:

O.W.M. Menzis Zorgverzekeraar U.A., gevestigd te Groningen, gemachtigde mr. C.G.M. Bosma.

1 Ontstaan en loop van de procedure

Op 31 januari 2005 heeft eiseres een klacht ingediend bij verweerder, welke zich richt op vermeend misbruik van een economische machtspositie door de zorgverzekeraars Amicon en Géove te Enschede, ressorterend onder de Menzis Groep (hierna: Menzis). Eiseres heeft gesteld dat Menzis misbruik maakt van inkoopmacht en dientengevolge artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) overtreedt.

Bij brief van 30 juni 2005 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat de klachten van zorgaanbieders inzake het contracteerbeleid van zorgverzekeraars bij besluit van 26 mei 2005 zijn afgewezen.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 9 augustus 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 14 juli 2006 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiseres per faxbericht van 24 augustus 2006 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 9 februari 2007 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 mei 2007. Namens eiseres was aanwezig haar gemachtigde, bijgestaan door X. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M. Strijker-Reintjes. Namens Menzis is verschenen haar gemachtigde.

2 Overwegingen

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van

9 december 2004, houdende wijziging van de Mw in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, in plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.

Toetsingskader

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

In artikel 56, eerste lid, van de Mw is bepaald dat ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de raad de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete en/of een last onder dwangsom kan opleggen.

Standpunt van eiseres

Eiseres heeft - kort samengevat - in beroep de volgende gronden aangevoerd:

1. Menzis vergoedt de mondhygiënische zorg alleen aan verzekerden wanneer de zorgaanbieder met Menzis een overeenkomst heeft gesloten, welke overeenkomst éénzijdig door Menzis is opgesteld. De inhoud van deze contracten is niet onderhandelbaar.

2. Menzis heeft besloten in de overeenkomst te werken met een verrichtingentarief in plaats van met een uurtarief. Over de inhoud van de overeenkomst en de tariefsystematiek (uurtarief of verrichtingentarief) weigert Menzis te onderhandelen met de individuele mondhygiënist en met eiseres;

3. Bezwaar wordt gemaakt tegen de artikelen 2.5, 4, 7, 8 en 11 van de standaardovereenkomst van Menzis.

4. De koppeling tussen de basisverzekering en de aanvullende verzekering is een probleem vanwege de ondoorzichtigheid van de ontkoppeling in de polisvoorwaarden en de combinatieaanbiedingen van verzekeraars;

5. Sprake is van (verboden) koppelverkoop, omdat een verzekerde enkel een aanvullende verzekering voor tandheelkundige kosten kan afsluiten bij dezelfde zorgverzekeraar als waar hij zijn hoofdverzekering heeft afgesloten. Daarnaast wordt een bepaalde groep verzekerden (chronisch zieken, verzekerden boven de 65 jaar en verzekerden met een collectieve verzekering) beperkt bij het wisselen van zorgverzekeraar, omdat er geen acceptatieplicht bestaat.

De vierde en vijfde beroepsgrond zijn door eiseres ter zitting ingetrokken. Deze punten zullen derhalve verder buiten beschouwing blijven.

Standpunt van verweerder

Ten aanzien van de eerste door eiseres aangevoerde grond merkt verweerder op dat het niet individueel onderhandelen van zorgverzekeraars met de verschillende zorgaanbieders, maar in plaats daarvan aanbieden van standaardcontracten, niet is aan te merken als misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mw. Het is feitelijk niet mogelijk voor zorgverzekeraars om met alle zorgaanbieders met wie zij een contract (willen) sluiten individueel te onderhandelen over contracten en contractsvoorwaarden. De Mw dwingt niet tot individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars, ook niet als een zorgverzekeraar een economische machtspositie zou hebben. Verweerder merkt op dat eiseres noch in haar klacht, noch in bezwaar, aangegeven of gepreciseerd heeft tegen welke contractsvoorwaarden zij zich keert en welke criteria niet transparant, niet objectief, dan wel discriminatoir zouden zijn, noch welke mondhygiënisten als gevolg van zulke criteria worden gediscrimineerd of uitgesloten.

Verweerder stelt dat Menzis aan alle geregistreerde zelfstandig gevestigde mondhygiënisten in Nederland een (standaard)overeenkomst aanbiedt en dat zij verspreid over heel Nederland contracten heeft gesloten met mondhygiënisten. Ook mondhygiënisten die zich later bij Menzis melden krijgen een (standaard)overeenkomst aangeboden. Het is vervolgens aan de mondhygiënist om al dan niet op het aanbod van Menzis in te gaan en met Menzis een overeenkomst te sluiten. Hieruit blijkt niet dat Menzis discimineert tussen mondhygiënisten bij het aanbieden of afsluiten van overeenkomsten. Evenmin blijkt hieruit dat Menzis het aantal te contracteren mondhygiënisten beperkt en op die manier discrimineert of de keuzevrijheid voor de verzekerde/consument beperkt. Tenslotte heeft eiseres niet aangevoerd of aannemelijk gemaakt dat de verzekerde/consument onvoldoende keuze heeft tussen verschillende (gecontracteerde) mondhygiënisten, aldus verweerder.

Naar aanleiding van de tweede door eiseres aangevoerde beroepsgrond stelt verweerder dat het feit dat Menzis in de standaardovereenkomst voor mondhygiënisten heeft opgenomen dat declaratie op basis van verrichtingen moet plaatsvinden en niet (meer) op basis van een praktijkgebonden uurtarief, te maken heeft met de overstap van Menzis naar een ander vergoedingensysteem ten opzichte van verzekerden, namelijk van vergoeding van het praktijkgebonden uurtarief van de mondhygiënist naar een vergoeding van bepaalde verrichtingen uitgevoerd door de mondhygiënist. Verweerder merkt op dat Menzis met deze voorwaarde beoogt een beter inzicht te krijgen in de feitelijke werkzaamheden bij de zorgverlening door een mondhygiënist. Een dergelijke voorwaarde acht verweerder op zichzelf geen misbruik in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mw. Overigens ziet verweerder niet - en eiseres heeft dit ook niet aannemelijk gemaakt - dat deze voorwaarde de mondhygiënist zodanig beperkt in de uitoefening van zijn of haar professie, of dat de belangen van de patiënt als gevolg van deze voorwaarde zodanig zouden worden geschaad, dat dit misbruik van economische machtspositie zou opleveren.

Ten aanzien van de derde beroepsgrond stelt verweerder dat eiseres voor het eerst in beroep (inhoudelijk) bezwaren heeft aangevoerd tegen de artikelen 2.5, 4, 7, 8 en 11 van de algemene inkoopwaarden zorg van Menzis. Noch in de klacht, noch tijdens de bezwaarprocedure heeft eiseres verwezen naar deze algemene inkoopvoorwaarden zorg van Menzis. Verweerder heeft hier in het bestreden besluit dan ook niet op in kunnen gaan.

Beoordeling van het beroep

Artikel 24, eerste lid, van de Mw, waarin is bepaald dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie, bevat drie elementen: onderneming, economische machtspositie en misbruik. De rechtbank is van oordeel dat een voorgeschreven volgorde voor de beoordeling door verweerder niet kan worden aangenomen. Indien verweerder, zoals in het onderhavige geval, op voorhand vaststelt dat hoe dan ook niet wordt voldaan aan het element misbruik, is hij niet gehouden niettemin (eerst) het element onderneming en/of het element economische machtspositie te beoordelen. Beoordeling van andere elementen is slechts noodzakelijk als is vastgesteld dat een reeds beoordeeld element van toepassing is. Immers, wil het verbod van artikel 24, eerste lid, van de Mw aan de orde zijn, dan dient cumulatief aan alle drie de elementen te zijn voldaan. Er is geen reden - en zulks zou in evidente gevallen ook aan de doelmatigheid in de weg staan - om te verlangen dat de beoordeling steeds in de, op zichzelf natuurlijk niet onlogische volgorde onderneming, economische machtspositie en misbruik geschiedt.

Verweerder heeft in het bestreden besluit naar aanleiding van de klachten van eiseres en het onderzoek dat naar aanleiding daarvan is gedaan, volstaan met de conclusie dat er geen of onvoldoende aanwijzingen zijn voor misbruik.

De rechtbank overweegt dat Menzis in haar polisvoorwaarden heeft bepaald dat verzekerden bij Menzis hun mondhygiënische zorg volledig vergoed krijgen indien deze wordt verleend door een gecontacteerde zorgaanbieder, doch dat zij geen enkele vergoeding krijgen indien deze wordt verleend door een niet gecontracteerde zorgaanbieder.

Weliswaar staat het de verzekerde vrij om te kiezen voor een niet gecontracteerde mondhygiënist, maar deze keuze ligt niet voor de hand, nu deze zorg - in tegenstelling tot zorg van een wel gecontracteerde mondhygiënist - in het geheel niet voor vergoeding in aanmerking komt.

Hoewel niet exact bekend is hoe groot het marktaandeel van Menzis was ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, is tussen partijen niet in geding dat dit marktaandeel in de regio Noord en Oost Nederland groot was. Daarnaast geldt dat de markt van de individuele mondhygiënist in geografische zin als beperkt moet worden aangemerkt.

Onder deze omstandigheden moet naar het oordeel van de rechtbank ernstig betwijfeld worden of de verzekerde nog wel een reële keuze heeft tussen niet gecontracteerde mondhygiënisten en gecontracteerde mondhygiënisten.

Gelet hierop is het aannemelijk dat Menzis ten opzichte van de zorgaanbieders de toegang beheerst tot haar verzekerden.

Hoewel niet gezegd kan worden dat het aanbieden van standaardovereenkomsten door Menzis aan mondhygiënisten op zichzelf reeds misbruik van economische machtspositie op de inkoopmarkt voor mondhygiënische zorg vormt, valt in de gegeven omstandigheden niet uit te sluiten dat het hanteren van standaardcontracten, waarover niet individueel onderhandeld kan worden, wel tot een dergelijk misbruik zou kunnen leiden. In ieder geval kan niet op voorhand worden gesteld dat niet voldaan wordt aan het element misbruik. Gelet hierop lag het op de weg van verweerder om hiernaar, alsmede naar het element van de economische machtspositie van Menzis ten opzichte van mondhygiënisten en naar de wijze waarop het contracteerbeleid bij andere zorgverzekeraars is vormgegeven, nader onderzoek te (laten) verrichten.

Uit de stukken is niet gebleken van enig onderzoek van verweerder voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit. Verweerder had dit gebrek kunnen herstellen door in de bezwaarfase alsnog gedegen onderzoek te doen en de bevindingen van dat onderzoek mee te nemen bij de beoordeling van het bezwaar. De in opdracht van verweerder in bezwaar uitgevoerde korte scan van de markt van mondhygiënisten, die slechts algemene informatie over de markt en de ontwikkeling van de markt van mondhygiënisten bevat, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een dergelijk gedegen onderzoek worden aangemerkt. Gelet hierop moet geconcludeerd worden dat het bestreden besluit op dit punt niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid, en voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep van eiseres daartegen is gegrond.

Ten aanzien van de tweede door eiseres aangevoerde grond overweegt de rechtbank dat het Menzis vrij staat om over te stappen naar een ander vergoedingensysteem ten opzichte van haar verzekerden, namelijk van vergoeding van het praktijkgebonden uurtarief van de mondhygiënist naar een vergoeding van bepaalde verrichtingen uitgevoerd door mondhygiënisten, mits het systeem objectief, transparant en niet-discriminerend is.

Uit de stukken komt naar voren dat Menzis met de overstap naar een systeem van verrichtingentarieven beoogt een beter inzicht te krijgen in de feitelijke werkzaamheden bij de zorgverlening door een mondhygiënist. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de overstap door Menzis naar een systeem van verrichtingentarieven op zichzelf geen misbruik van economische machtspositie in de zin van artikel 24, eerste lid, van de Mw oplevert. Evenmin is door eiseres aannemelijk gemaakt dat de mondhygiënist hierdoor dusdanig wordt beperkt in de uitoefening van zijn of haar beroep, of dat de belangen van de patiënten hierdoor dermate worden geschaad, dat dit misbruik van een economische machtspositie zou opleveren.

De rechtbank overweegt voorts dat eiseres eerst in beroep heeft gesteld dat zij inhoudelijke bezwaren heeft tegen de artikelen 2.5, 4, 7, 8 en 11 van de standaardovereenkomst van Menzis. De rechtbank vermag niet in te zien waarom eiseres dit niet eerder, in haar klacht danwel in bezwaar, naar voren heeft kunnen brengen.

De rechtbank ziet aanleiding om, wegens strijd met een goede procesorde, deze grond bij de beoordeling buiten beschouwing te laten.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het door verweerder verrichten van onvoldoende onderzoek naar mogelijk misbruik van economische machtspositie, concludeert de rechtbank dat het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht is voorbereid.

Het beroep van eiseres daartegen is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten ma¬ken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,- aan kosten van door een derde be¬roeps¬ma¬tig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder een nieuwe be¬slis¬sing op het bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 281,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.288,- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter en mr. A.I. van Strien en mr. A.J.J. Lemain, leden, en door de voorzitter ondertekend. De griffier, mr. I. Geerink-van Loon, is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.

De griffier: De voorzitter:

buiten staat.

Uitgesproken in het openbaar op: 21 augustus 2007

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.