ECLI:NL:RBROT:2006:AY6361

RECHTBANK ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nrs.: MEDED 03/1652 WILD

MEDED 03/1655 VERW

MEDED 03/1656 WILD

Uitspraak

in de gedingen tussen

Heijmans Beton- en Waterbouw B.V., gevestigd te Rosmalen, eiseres,

gemachtigden mr. M.F.A.M. Smeets en mr. A.M. van den Oord, advocaten te Amsterdam,

en

de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigden mr.dr. J.J.M. Sluijs en mr. A.S.M.L. Prompers.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 3 september 2002 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de d-g Nma) aan eiseres een boete opgelegd van € 4.500,--, wegens handelen in strijd met de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 69, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door niet te voldoen aan de vordering van de toezichthoudend ambtenaar van verweerder om de heer X, werknemer van eiseres, te mogen horen. Bij besluiten van dezelfde datum heeft verweerder gelijkluidende besluiten genomen ten aanzien van de weigeringen van eiseres haar werknemers Y en Z te laten horen.

Tegen deze besluiten heeft eiseres bij brieven van 17 september 2002 bezwaar gemaakt.

Bij brieven van 30 mei 2003 heeft eiseres beroep ingesteld wegens het niet tijdig beslissen van verweerder op elk van de bezwaren.

Bij besluiten van 1 juli 2003 heeft verweerder alsnog op de bezwaren beslist en deze ongegrond verklaard.

Bij brieven van 11 augustus 2003 heeft eiseres een aanvullend beroepschrift ingediend.

Verweerder heeft bij brief van 6 april 2006 in alle beroepen een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 april 2006. Aanwezig waren de gemachtigden van eiseres, bijgestaan door mr. Z. Wijnands, werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

2. Overwegingen

2.1 Algemeen

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nma tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de d-g van de Nma op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nma, in de plaats van de d-g. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) d-g.

2.2 De beroepen voor zover gericht tegen de fictieve weigering te beslissen op de bezwaren van eiseres

Zoals hiervoor weergegeven heeft eiseres bij brieven van 30 mei 2003 beroep ingesteld tegen de fictieve weigering te beslissen op de bezwaren van eiseres gericht tegen de besluiten van 3 september 2002. Verweerder heeft bij besluiten van 1 juli 2003 op de bezwaren beslist.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:20, eerste lid, van de Awb blijft een bestuursorgaan, indien het beroep is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit, verplicht een besluit op bezwaar te nemen. Op grond van het bepaalde in het derde lid van dit artikel doet het bestuursorgaan, indien het een besluit op bezwaar neemt, daarvan onverwijld mededeling aan de rechtbank. Ingevolge het vierde lid van dit artikel wordt het beroep geacht mede te zijn gericht tegen het besluit op bezwaar tenzij dat besluit geheel tegemoet komt. Ingevolge het zesde lid kan het bezwaar of beroep tegen het niet tijdig beslissen alsnog gegrond worden verklaard, indien de indiener van het bezwaar- of beroepschrift daarbij belang heeft.

De beroepen tegen de weigering te beslissen op de bezwaren worden mede gericht geacht tegen de (drie) besluiten van verweerder van 1 juli 2003.

Eiseres heeft, zoals zij ook ter zitting heeft verklaard, bij de beroepen voor zover deze gericht zijn tegen het uitblijven van beslissingen op de bezwaren, geen belang meer als bedoeld in het zesde lid, van artikel 6:20 van de Awb. De beroepen van eiseres dienen in zoverre dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De rechtbank ziet wel aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten terzake van de beroepen van eiseres tegen het uitblijven van beslissingen op de bezwaren, welke worden begroot op, uitgaande van het gewicht “zeer licht”, € 80.50.

2.3 De beroepen voor zover gericht tegen verweerders besluiten van 1 juli 2003

2.3.1 Relevante feiten en bestreden besluiten

De gemeente Amsterdam heeft op 14 februari 2002 een klacht ingediend bij verweerder. In deze klacht wordt aangegeven dat de gemeente Amsterdam zich geconfronteerd heeft gezien met mogelijke overeenkomsten tussen, dan wel onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken dan wel tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt dan wel een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt dan wel vervalst. De gemeente Amsterdam verwijst in haar klacht naar de inhoud van een e-mail van 24 januari 2002, waarin onder andere is te lezen dat:

- de verzender en de ontvangers van de e-mail ten aanzien van dit metroproject een specifiek contract hebben;

- dat alternatieve aanbiedingen zijn gedaan die niet worden geapprecieerd en geaccepteerd;

- dat het gewaardeerd zou worden indien de ontvangers zich houden aan het coöperatieve contract met name met betrekking tot de overeengekomen toevoeging betreffende de exclusiviteit ten aanzien van de Vijzelgracht en

- de appreciatie dat mogelijke alternatieven niet worden verstrekt om de verzender zijn positie in de complexe materie niet te verstoren.

De verzender van deze e-mail is de heer X. De mail is copy conform gezonden naar onder meer de heren Y en Z. X, Y en Z zijn werknemers van eiseres.

Bij de besluiten van 1 juli 2003 (hierna: de bestreden besluiten) is aan eiseres wegens overtreding van de medewerkingsplicht, met betrekking tot ieder van de vorengenoemde werknemers, een boete opgelegd van € 4.500,--. De aangewezen toezichthoudend ambtenaar heeft conform artikel 5:16 van de Awb van eiseres gevorderd om drie werknemers in de gelegenheid te stellen om aan de toezichthoudend ambtenaar enige vragen te beantwoorden. Eiseres heeft dit ten aanzien van deze drie werknemers (meerdere malen) geweigerd. Dit handelen van eiseres is door verweerder in strijd geacht met de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, Awb juncto artikel 69, eerste lid, van de Mw.

2.3.2 Wettelijk kader

In artikel 69 van de Mw zoals dat gold van 1 januari 2002 tot en met 31 juli 2004, is bepaald dat de d-g Nma degene, die jegens de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren in strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, een boete kan opleggen van ten hoogste € 4.500. De d-g Nma legt geen boete op indien de belanghebbende aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Op de in het eerste lid bedoelde overtreding is artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing.

Ingevolge artikel 52 van de Mw zijn met het onderzoek belast de krachtens artikel 50, eerste lid, van de Mw aangewezen ambtenaren. In artikel 50, eerste lid, van de Mw is bepaald dat met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van de raad aangewezen ambtenaren van de mededingingsautoriteit.

In artikel 53 van de Mw is bepaald dat, indien de in artikel 52, eerste lid, bedoelde ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemersvereniging een overtreding heeft begaan, er geen verplichting is aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd.

Op grond van het bepaalde in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. In artikel 5:16 van de Awb is bepaald dat een toezichthouder bevoegd is inlichtingen te vorderen. Ingevolge artikel 5:13 van de Awb maakt een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

2.3.3 Standpunt eiseres

Verweerder heeft onvoldoende concrete mededelingen gedaan omtrent het voorwerp van het onderzoek. Een toezichthouder moet bij de uitoefening van een aan hem verleende bevoegdheid aan de betrokkene de reden kenbaar maken waarom hij van zijn bevoegdheid gebruik zal maken. Op grond van het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel heeft een onderneming er dan ook recht op dat het bestuursorgaan de reden van het gebruik van haar bevoegdheid motiveert. Onder verwijzing naar het arrest van 22 oktober 2002 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (HvJ) in de zaak Roquette Freres (C-94/00) wordt gesteld dat een enkele verwijzing naar de klacht of de mogelijk geschonden norm daarvoor onvoldoende is. Ook de cautieverplichting van artikel 53 van de Mw bevestigt dat er mededelingen gedaan moeten worden over de aard en reikwijdte van het onderzoek.

De rechten van verdediging van artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), die ondernemingen reeds in de onderzoeksfase toekomen, brengen met zich mee dat verweerder mededelingen doet over het voorwerp van het onderzoek. Men moet immers weten waar men zich tegen verdedigen moet. Ook uit de jurisprudentie van het HvJ blijkt het belang daarvan. Het gaat om een fundamenteel vereiste, ook om de ondernemingen inzicht te geven in de omvang van hun verplichting tot medewerking en tegelijk ook het recht van verweer veilig te stellen. Artikel 5:20 van de Awb verschaft verweerder niet de bevoegdheid individuele werknemers van een onderneming te horen. Het horen van de individuele werknemers is in strijd met het EG-recht en holt het zwijgrecht van eiseres uit. De stelling van verweerder dat hij niet gebonden is aan de communautaire rechtspraak inzake onderzoeksbevoegdheden is onjuist.

Het optreden is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het verzoek de drie genoemde werknemers te laten horen is onevenredig, want er is op geen enkele wijze gebleken dat verweerder voorafgaand aan het bedrijfsbezoek over meer dan de enkele wetenschap beschikte dat de drie te horen personen verzender of ontvanger van de betreffende e-mail waren. De klacht van de gemeente Amsterdam was uitermate summier gemotiveerd, er viel niet uit af te leiden welk specifiek verwijt eiseres werd gemaakt. Niet blijkt dat verweerder voorafgaand aan het bedrijfsbezoek heeft proberen vast te stellen wat de specifieke directe betrokkenheid was bij welke specifieke gedragingen van elk van de te horen werknemers. Tijdens het bedrijfsbezoek heeft verweerder geweigerd te bevestigen dat het onderzoek inderdaad was gericht op de klacht van de gemeente Amsterdam. In het rapport speelt de e-mail die aanleiding heeft gegeven tot het onderzoek geen rol meer. Als verweerder gebruik had gemaakt van het aanbod van Heijmans, was er zonder meer een toelichting gegeven op - onder meer - de e-mail. Het aanbod bestond er uit dat namens Heijmans een woordvoerder zou spreken, bijgestaan door één van de te horen werknemers. Het “rechtstreeks” verhoor van de drie werknemers zou immers een diepe ingreep in de levenssfeer van deze werknemers hebben betekend.

Het persbeleid van verweerder moet worden meegewogen bij de beoordeling van de evenredigheid en zorgvuldigheid van het optreden van verweerder in concreto. Verweerder zet het persbeleid in als een handhavingsinstrument en laat het daarmee juist een onderdeel zijn van het onderzoek. Een onderneming als eiseres moet, als zij geplaatst wordt voor de situatie dat zij medewerking moet verlenen aan het onderzoek van verweerder, er bij voorbaat rekening mee houden dat bij een verschil van inzicht met verweerder over de mate waarin zij tot medewerking is gehouden, zij geconfronteerd zal worden met persberichtgeving over dat standpunt.

Het is onevenredig om eiseres drie maal een boete wegens niet medewerking op te leggen. Het is slechts eiseres geweest met wie verweerder in casu contacten onderhield. Het was de onderneming die een voorstel deed om aan het onderzoeksbelang van verweerder tegemoet te komen. Het is slechts de onderneming die kan weigeren. Dit is gelijk te stellen aan één enkele weigering. Verweerder heeft onvoldoende alle relevante omstandigheden meegewogen voor zover het gaat om de door eiseres verleende medewerking en het matigende effect dat dit op de (hoogte van) de boete heeft. Als de eerder door eiseres geschetste onevenredigheid van het optreden van verweerder niet zou leiden tot een vernietiging van het besluit, dan moet het besluit wel worden vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft.

2.3.4 Standpunt verweerder

Er kan geen twijfel hebben bestaan over de specificatie van het onderzoeksdoel en daarmee is de aard en reikwijdte van de door eiseres te verlenen medewerking vooraf genoegzaam bij haar bekend. Verweerder hoeft niet te beschikken over een bevestiging omtrent de feiten die aanleiding zijn om personen te horen. Het spreekt vanzelf juist de betreffende drie werknemers te horen, gelet op hun feitelijke betrokkenheid bij een e-mailbericht waaruit vermeend kartelgedrag blijkt en zij bij uitstek de personen zijn die in staat moeten worden geacht aan te geven in hoeverre zij al dan niet betrokken waren bij dit gedrag. In het verlengde daarvan hoeft verweerder geen genoegen te nemen met een woordvoerder die niet kan spreken uit directe betrokkenheid. Het beroep op artikel 6 van het EVRM kan niet slagen omdat de desbetreffende bescherming betrekking heeft op een situatie die in het onderhavige geding niet aan de orde is.

Terzake van de bevoegdheid individuele werknemers van een onderneming te horen wordt verwezen naar het oordeel van de rechtbank ter zake in haar uitspraak van 7 augustus 2003 in de zaak Texaco (LJN: AI1062).

De algemene bepaling van artikel 5:16 van de Awb is door de ambtenaren van verweerder in de onderhavige gevallen geconcretiseerd tot de voor eiseres geldende verplichting om de heren X, Y en Z inlichtingen aan verweerder te laten verstrekken. Deze verplichting moet worden onderscheiden van de geconcretiseerde normen waarvan overtreding tot de drie besluiten heeft geleid. Dat ieder van die drie personen weigerde, doet er niet aan af dat sprake is van verschillende concrete normen die ieder afzonderlijk zijn overtreden.

Het onderhavige persbericht is zo weinig specifiek en algemeen van aard dat hieruit moet volgen dat verweerder niet onrechtmatig heeft gehandeld. Een debat over het persbeleid van verweerder als zodanig gaat dit geding te buiten. Verweerder ziet niet in in hoeverre een persbericht van invloed kan zijn op de beoordeling van de evenredigheid en zorgvuldigheid van het optreden van verweerder dat vooraf ging aan het openbaar maken van het persbericht. Er is geen enkele aanleiding het uitvaardigen van het persbericht te laten meewegen bij het vaststellen van de boete.

2.3.5 Beoordeling

Gelijk is overwogen in de vorengenoemde uitspraak van 7 augustus 2003 in de zaak Texaco biedt de tekst van de artikelen 5:16 en 5:20 van de Awb op zichzelf geen grond voor de aanname van een beperking van de kring van personen tot wie een vordering tot medewerking in de vorm van het (laten) verstrekken van inlichtingen - wat in sommige gevallen ook kan betekenen het naar waarheid beantwoorden van vragen - kan worden gericht. Voor de stelling van eiseres dat inlichtingen slechts gevraagd kunnen worden van de van overtreding van de Mw verdachte rechtspersoon en haar wettelijk vertegenwoordigers biedt de memorie van toelichting bij de hiervoor genoemde artikelen geen aanknopingspunten. Evenmin blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:20 van de Awb dat de wetgever de plicht tot medewerken heeft willen beperken tot een specifieke groep personen. Dat in de desbetreffende toelichting geen expliciete aandacht is besteed aan een geval als hier aan de orde, betekent niet dat de wetgever ter zake "dus" een beperking zou hebben beoogd. Ook is niet op voorhand aannemelijk dat de naleving van een bestuursrechtelijke inlichtingenplicht als onder andere vervat in artikel 5:20 van de Awb beperkt zou zijn tot degenen die civielrechtelijk gezien als wettelijk vertegenwoordiger van de rechtspersoon moeten worden aangemerkt.

Voor zover eiseres aanvoert dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) (nog) niet de wettelijke bevoegdheid heeft om inlichtingen te vorderen van individuele werknemers, stelt de rechtbank vast dat in dit geval de nationale wetgeving verder gaat dan de bevoegdheidsafbakening van de Commissie. De door de Nederlandse wetgever nagestreefde parallellie van het nationale en het communautaire mededingingsrecht ziet in beginsel slechts op het materiële recht en niet op de wijze waarop de nationale wetgever het toezicht op de naleving van het mededingingsrecht gestalte heeft gegeven; dit is aan de afzonderlijke lid-staten voorbehouden. De enige beperking op de regel dat van een ieder inlichtingen kunnen worden gevorderd wordt gevormd door het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 van de Awb. De memorie van toelichting bij artikel 5:13 (Kamerstukken II, 23700, nr. 3, p. 141) vermeldt dienaangaande:

"Artikel 5:13 bevat een algemene norm die de toezichthouder in acht moet nemen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Het optreden van de toezichthouder dient steeds te voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Tot welke personen het toezicht zich mag uitstrekken zal binnen het kader van deze algemene norm van geval tot geval moeten worden beoordeeld".

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:13 van de Awb (Kamerstukken II, 23700, nr. 3, p. 141) blijkt voorts dat een toezichtsbevoegdheid in ieder geval slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast. Het bovenstaande duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat in beginsel een ruimere kring van personen dan alleen de (civielrechtelijke) vertegenwoordigers van een onderneming door de toezichthouder kunnen worden gehoord, mits voldaan is aan het criterium van betrokkenheid.

In het onderhavige geval is verweerder belast met toezicht op de naleving van de Mw, in het bijzonder op artikel 6 van de Mw. De rechtbank deelt het standpunt van verweerder dat niet onevenredig is gehandeld door van eiseres te vorderen dat zij díe werknemers door de toezichthouder doet horen voor het verstrekken van inlichtingen die daadwerkelijk betrokken waren bij de gedragingen waarop het onderzoek was gericht en welke gedragingen - mogelijk - overtreding van artikel 6 van de Mw opleveren. Het betreffende onderzoek is gericht op de klacht van de gemeente Amsterdam naar aanleiding van (met name) de e-mail van 24 januari 2002. De heer X is de verzender van de betreffende e-mail en de heren Y en Z hebben de e-mail “copy conform” ontvangen. Deze werknemers zouden derhalve uit eigen wetenschap informatie ter zake hebben kunnen verschaffen. Niet gezegd kan worden dat verweerder bij de uitvoering van zijn toezichthoudende taak verder is gegaan dan noodzakelijk was. Het enkele feit dat verweerder zich direct tot de betrokken werknemers heeft willen wenden zonder eerst de wettelijk vertegenwoordigers van eiseres te horen kan er op zichzelf niet reeds toe leiden dat verweerder in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld.

Ten aanzien van de stelling van eiseres dat aan de werknemers geen zwijgrecht toekomt en dat daardoor een loyaliteitsconflict voor de werknemers zou ontstaan, overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 53 van de Mw bepaalt - kort gezegd - dat er geen verplichting bestaat aan de zijde van de onderneming een verklaring af te leggen ter zake van een vermeende overtreding van de Mw. De rechtbank kan uit de tekst van artikel 53 van de Mw noch uit de totstandkomingsgeschiedenis opmaken dat de kring van personen binnen een onderneming die zich op het zwijgrecht zouden kunnen beroepen op voorhand beperkt is. Integendeel, uit de woorden "aan de zijde van de onderneming" leidt de rechtbank af dat, indien de onderneming wordt gehoord, in beginsel aan een ieder die tot die onderneming behoort en via wie de onderneming wordt gehoord - dus niet alleen de civielrechtelijke vertegenwoordiger(s)s - het zwijgrecht toekomt. Hierin bestaat dus een verschil met de situatie waarin de werknemer rechtstreeks als individu, dus niet namens de onderneming, om inlichtingen wordt gevraagd. Indien de bewuste werknemers in het onderhavige geval waren gehoord, hadden zij zich derhalve op het zwijgrecht kunnen beroepen, zodat de stelling met betrekking tot een mogelijk loyaliteitsconflict geen doel treft.

Gezien het bovenstaande is verweerder terecht tot de conclusie gekomen dat eiseres door niet-medewerking artikel 5:20 van de Awb heeft overtreden. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd tot het opleggen van een boete op grond van artikel 69, eerste lid, van de Awb.

Voor zover eiseres stelt dat haar van de overtreding van de medewerkingsplicht geen verwijt kan worden gemaakt, omdat de omvang van de bevoegdheid van verweerder onduidelijk zou zijn, dient deze stelling te worden verworpen. De rechtbank is van oordeel dat de vordering van verweerder aan eiseres duidelijk was en voldoende met redenen omkleed en niet gezegd kan worden dat eiseres onvoldoende op de hoogte was van het standpunt van verweerder. Verweerder heeft voldoende duidelijk heeft gemaakt wat het onderzoeksdoel was en waarom hij de betrokken werknemers wil kunnen horen. Bij brief van 25 maart 2002 is aan eiseres een kopie van de klacht van 14 februari 2002 van de gemeente Amsterdam toegezonden.

Bovendien blijkt - met name uit de brief van 18 maart 2002 van eiseres aan verweerder dat ook eiseres zich voldoende bewust was van dat onderzoeksdoel. Immers bij brief van 18 maart 2002 heeft eiseres onder meer het volgende gesteld:

“ … als zou Heijmans bij de aanbesteding van projecten in het kader van de aanleg van de noord-zuid metroverbinding in Amsterdam, concurrenten onder druk hebben gezet om het prijsniveau van de biedingen voor deze projecten te beïnvloeden. De aanbesteding van een van de onderdelen van de betreffende metrolijn is het voorwerp van een geschil in een arbitrage tussen Heijmans en de Gemeente Amsterdam als aanbestedende instantie. ….. Zoals u ook kunt ontlenen aan de betreffende mediaberichten beroept de Gemeente Amsterdam zich in deze zaak op emailcorrespondentie tussen Heijmans en de Franse bouwonderneming Soletanche. Uit deze correspondentie zou volgens de Gemeente blijken, dat Heijmans heeft getracht de aanbestedingsprocedure negatief te beïnvloeden. …..

Daarnaast menen wij te hebben begrepen dat een afschrift van de betreffende e-mail correspondentie (e-mails d.d. 24 en 25 januari 2002) is toegezonden aan de NMa, waarbij naar verluidt de gedachte zou kunnen voorzitten dat dit een element zou kunnen vormen in het algemene onderzoek van de Nma naar de bouwsector. ….

Nu wij moeten constateren dat de naam van Heijmans als zodanig is genoemd in verband met het onderzoek van de NMa naar de bouwsector verzoeken wij u ons afschrift te doen toekomen van zowel de stukken die u in verband met de onderhavige procedure eventueel zijn toegezonden, alsmede specifieke andere op Heijmans betrekking hebbende stukken die in het bezit zijn van de Nma. ….. “

Bij brief van 21 maart 2002 is van de zijde van verweerder op deze brief als volgt gereageerd:

“ …..

De NMa verricht onderzoek naar gedragingen van ondernemingen in het kader van de aanbesteding van de Noord-Zuidlijn Amsterdam. Voor de goede orde: het betreft hier geen algemeen onderzoek naar de bouwsector, doch een onderzoek op basis van de Mededingingswet dat is gestart naar aanleiding van de klacht van de gemeente Amsterdam.

Op woensdag 27 maart a.s. zal de NMa onderzoek ter plaatse verrichten ten kantore van Heijmans Beton - en Waterbouw…. Uw cliënte wordt verzocht in elk geval de heren X, Y en Z ter beschikking te stellen om te kunnen worden gehoord, en voorts alle medewerking te verlenen die ter plekke door de NMa op basis van de Mededingingswet wordt gevorderd. Ik verzoek u voor morgen 22 maart 2002 te 12.00 uur te bevestigen dat uw cliënte de hiervoor bedoelde medewerking zal verlenen.”

Bij brief van 22 maart 2002 gericht aan verweerder heeft eiseres vervolgens onder meer gesteld:

“… Wij vragen er begrip voor dat waar het onderzoek, naar wij thans moeten aannemen, zich hoe dan ook zal richten op het handelen van Heijmans Beton- en Waterbouw B.V., laatstgenoemde op eigen verantwoordelijkheid zal moeten bepalen wie u namens haar ter zake te woord zal staan. Het spreekt overigens vanzelf dat Heijmans Beton- en Waterbouw B.V. zich aan de verplichtingen die o.i. uit de Mededingingswet voortvloeien zal houden. ….”

Bij brief van 25 maart 2002 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld:

“….

Bijgaand treft u een kopie aan van de klacht zoals die door de gemeente Amsterdam is ingediend. De bijlagen hierbij worden u per post nagezonden.

Met betrekking tot uw opmerking dat uw cliënt op eigen verantwoordelijkheid zal moeten kunnen bepalen welke personen namens haar de NMa te woord staan, merk ik het volgende op. De NMa heeft in deze aangegeven welke personen zij in ieder geval wenst te horen. Ik verwijs naar mijn fax van 21 maart jl. Wellicht ten overvloede wijs ik u erop dat een onderneming op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is mee te werken aan het ter beschikking stellen van medewerkers ter verkrijging van inlichtingen. Het gaat hier bovendien om medewerkers waarvan vaststaat dat zij redelijkerwijs in staat zijn de betreffende inlichtingen te verstrekken. …”

Bij brief van 26 maart 2002 heeft eiseres verweerder - onder meer - medegedeeld:

“Voor de goede orde moeten wij u er op wijzen dat het beleid van Heijmans is dat waar het onderzoek zich tegen Heijmans als rechtspersoon richt, Heijmans zelf bepaalt wie namens haar ter zake kan worden gehoord. In het onderhavige geval zal dit zijn de heer A die zich naar verwacht zal laten assisteren door de heer Y.

Wij zijn er ons van bewust dat de NMa ter zake een andere mening is toegedaan, maar menen onzerzijds dat onze interpretatie van de wet de juiste is. “

Door desondanks te weigeren mee te werken aan de vordering van verweerder heeft eiseres bewust een risico genomen dat zij de wet zou overtreden, te meer nu verweerder in de correspondentie met eiseres zijn standpunt ter zake duidelijk kenbaar heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtreding.

Ten aanzien van het feit dat verweerder drie aparte boetes heeft opgelegd is de rechtbank van oordeel dat het, nu de mededeling de betrokken werknemers te laten horen is gericht aan de onderneming zelf en het om hetzelfde feitencomplex gaat waarover verweerder informatie wenste te vergaren, in het onderhavige geval gaat om één weigering van eiseres te voldoen aan de medewerkingsplicht en niet om drie weigeringen die ieder afzonderlijk voor beboeting in aanmerking zouden kunnen komen. Er is derhalve sprake van slechts één overtreding van de medewerkingsverplichting als bedoeld in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb juncto artikel 69, eerste lid, van de Mw .

De rechtbank acht het (eenmaal) opleggen van de maximale boete van € 4.500,-- niet onredelijk, nu immers door de handelwijze van eiseres het onderzoek vrijwel in zijn geheel is gefrustreerd. De rechtbank heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat het uitgevaardigde persbericht geen aanleiding vormt de boete te matigen, alleen al omdat het persbericht slechts in algemene zin verwoordde waarover de rapporten waren opgemaakt en het betreffende de zaak geen nieuwe feiten of stellingen vermeldde dan die al via de landelijke pers openbaar waren geworden.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de beroepen gericht tegen de bestreden besluiten gegrond te verklaren en deze besluiten te vernietigen en voorts, met inachtneming van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, te bepalen dat aan Eiseres wegens overtreding van de medewerkingsplicht een boete van € 4.500,-- wordt opgelegd.

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres inzake de beroepen tegen de bestreden besluiten, welke worden begroot op, uitgaande van het gewicht “gemiddeld”, € 644,--.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen gericht tegen de fictieve weigering te beslissen op de bezwaren niet-ontvankelijk,

verklaart de beroepen gericht tegen de besluiten van 1 juli 2003 gegrond,

vernietigt deze besluiten,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, hetgeen in dit geval inhoudt dat eiseres een boete van € 4.500,--, wordt opgelegd,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het betaalde griffierecht van € 696,-- (3 x € 232,--) vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van totaal € 724,50 (€ 644, -- en € 80,50) en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. A.A.J. Lemain als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier, uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.