ECLI:NL:RBROT:2006:AY6075

RECHTBANK TE ROTTERDAM Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nrs.: TELEC 03/3529 en 03/3530-HRK Uitspraak in de gedingen tussen KPN Telecom B.V. , gevestigd te Den Haag, eiseres (hierna: KPN), gemachtigden mr. J.D.M. Bolten en mr. Q.R. Kroes, advocaten te Amsterdam, en het College van de onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag, met als derdepartij in beiden procedures: MCI Nederland B.V. , gevestigd te Amsterdam, gemachtigde R. Rosendaal. 1. Ontstaan en loop van de procedure met reg. nr. 03/3529-HRK Op 23 december 2002 heeft MCI Worldcom B.V. (hierna: MCI) onder verwijzing naar het besluit van verweerder van 15 oktober 2002 (kenmerk OPTA/IBT/2002/203280 en hierna verder aangeduid als BabyXL-besluit) verweerder verzocht om onmiddellijke handhaving van de aan KPN opgelegde verplichting om op basis van de in dat besluit vastgestelde tarieven over te gaan tot verrekening van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 teveel betaalde periodieke tarieven voor collocatieruimten. Bij besluit van 7 april 2003 (OPTA/IBT/2003/201399) heeft verweerder naar aanleiding van het hierboven vermelde verzoek van MCI bepaald dat KPN dient over te gaan tot het hanteren jegens MCI van dezelfde tarieven als die zij hanteert ten opzichte van Tiscali voor de vanaf 1 januari 2002 afgenomen collocatietarieven. Tevens heeft verweerder daarbij bepaald dat KPN binnen vijf dagen na dagtekening van dit besluit voor de periode vanaf 1 januari 2002 met MCI tot verrekening dient te komen van de periodieke tarieven voor collocatie op basis van het BabyXL-besluit, welke ongewijzigd zijn gebleven na de beslissing op de bezwaren van KPN en Tiscali van 24 maart 2003 (OPTA/JUZ/2003/200211), op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, tot een maximum van € 125.000,--. Daarbij is bepaald dat de verrekening dient plaats te vinden door het verzenden van een creditnota. Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 19 mei 2003 bezwaar gemaakt. Op 17 juni 2003 is het bezwaar aangevuld. Bij besluit van 22 oktober 2003 (OPTA/JUZ/2003/203673) (hierna: besluit I) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. Tevens heeft verweerder daarbij het verzoek ex artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) afgewezen. 1.2. Ontstaan en begin van de procedure met reg. nr. TELEC 03/3530-HRK Bij besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202082) heeft verweerder bepaald dat KPN binnen vijf dagen na dagtekening van dit besluit voor de periode vóór 1 januari 2002 met MCI tot verrekening dient te komen van de periodieke tarieven voor collocatie op basis het BabyXL-besluit op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag, tot een maximum van € 250.000,--. Daarbij is bepaald dat de verrekening dient plaats te vinden door het verzenden van een creditnota. Tegen dit besluit heeft KPN bij brief van 12 juni 2003 bezwaar gemaakt. Tevens heeft KPN de voorzieningenrechter verzocht dit besluit te schorsen. Bij uitspraak van 29 juli 2003 (VTELEC 03/1803-MES) heeft de voorzieningenrechter het verzoek afgewezen. Bij besluit van 22 oktober 2003 (OPTA/JUZ/2003/203680) (hierna: besluit II) heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. 1.3. Verder verloop van de procedures Tegen de besluiten I en II heeft KPN bij afzonderlijke brieven van 1 december 2003 beroep ingesteld. Bij brieven van 16 januari 2004 zijn de beroepen aangevuld. Bij brief van 15 januari 2004 heeft verweerder de rechtbank, voor zover van belang, bij het inzenden van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op de grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Abw medegedeeld dat, indien MCI aan het geding meedoet, uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen en in dat geval de rechtbank tevens verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is. Verweerder heeft bij brief van 26 april 2004 één verweerschrift ingediend dat (mede) betrekking heeft op de onderhavige zaken. MCI heeft, daartoe uitgenodigd door de rechtbank, bij brieven van 21 juni 2004 de rechtbank medegedeeld in de procedures deel te willen nemen als partij als bedoeld in artikel 8:26 van de Awb. Bij beslissingen van 13 april 2005 heeft de rechter-commissaris, voor zover van belang, beperking van de kennisneming van de hierboven eerder vermelde stukken gerechtvaardigd geacht. Op 29 april 2005 heeft KPN de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank heeft aanleiding gezien om de zaken op de voet van artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd te behandelen. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. Desgevraagd heeft MCI alsnog (mondeling) de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank heeft daarop het onderzoek gesloten. Artikel 6.5: “Aanbieders, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid: a. verstrekken aan andere aanbieders, die krachtens artikel 6.1 verzoeken om interconnectie, deze onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden (…)” Artikel 6.6, eerste tot en met het derde lid: “1. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, alsmede aanbieders van mobiele openbare telefoondiensten en mobiele openbare telefoonnetwerken aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, tweede lid, dragen er zorg voor dat de tarieven voor interconnectie op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd. 2. Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken, vaste openbare telefoondiensten en van huurlijnen, aangewezen door het college krachtens artikel 6.4, eerste lid, dragen er bovendien zorg voor dat de tarieven voor interconnectie in voldoende mate zijn uitgesplitst. 3. Ter uitvoering van het eerste lid wordt door de onderscheiden aanbieders een systeem voor de toerekening van de kosten voor interconnectie opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.” Artikel 6.10, eerste en derde lid [ in werking getreden vanaf 31 december 2000]: “1. In deze bepaling wordt verstaan onder verordening: verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk (PbEG L 336/4). 3. In het kader van het toezicht op de in artikel 3, derde lid, van de verordening opgenomen verplichting tot het hanteren van op kosten georiënteerde tarieven voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten wordt door de aangemelde exploitant, bedoeld in artikel 2, onderdeel a, van de verordening, een systeem voor de toerekening van de kosten van bedoelde ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten opgesteld. Het systeem behoeft de goedkeuring van het college.” Artikel 3 van de Verordening [in werking getreden op 2 januari 2001] : “1. De aangemelde exploitanten publiceren per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten dat ten minste de in de bijlage genoemde punten bevat, en werken dit regelmatig bij. Het aanbod is in voldoende mate ontbundeld, zodat de ontvanger niet hoeft te betalen voor onderdelen of faciliteiten van het netwerk die niet nodig zijn om zijn diensten te leveren, en bevat een beschrijving van de verschillende onderdelen en respectieve voorwaarden en tarieven. 2. Per 31 december 2000 willigen de aangemelde exploitanten elk redelijk verzoek van een ontvanger om ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten in, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Een verzoek kan alleen worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. In geval van weigering van toegang, kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, vijfde lid, voorleggen. De aangemelde exploitanten leveren aan de ontvangers faciliteiten die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen. 3. Onverminderd artikel 4, lid 4, rekenen de aangemelde exploitanten de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten aan op basis van kosten.” Artikel 4 van de Verordening: “1. De nationale regelgevende instantie zorgt ervoor dat de tarieven voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet bevorderlijk zijn voor eerlijke en duurzame concurrentie. 2. De nationale regelgevende instantie kan: a. in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet en bijbehorende faciliteiten opleggen, met inbegrip van tariefwijzigingen; en b. van de aangemelde exploitanten relevante informatie voor de uitvoering van deze verordening verlangen. 3. De nationale regelgevende instantie kan, indien dit gerechtvaardigd is, op eigen initiatief optreden om non-discriminatie, eerlijke concurrentie, economische doeltreffendheid en een maximaal nut voor de gebruikers te waarborgen. 4. Is de nationale regelgevende instantie van oordeel dat de locale-toegangsmarkt in voldoende mate concurrerend is, dan ontslaat zij de aangemelde exploitanten van de in artikel 3, lid 3, neergelegde verplichting om de tarieven vast te stellen op basis van de kosten. Artikel 2, aanhef en onder h en i, van de verordening definieert “collocatie” en “bijbehorende faciliteiten” als volgt: h. ‘collocatie’: het leveren van fysieke ruimte en technische faciliteiten, nodig om het installeren en aansluiten van de betreffende apparatuur van een ontvanger onder redelijke voorwaarden mogelijk te maken, als genoemd in deel B van de bijlage. i. ‘bijbehorende faciliteiten’: de faciliteiten die behoren bij het verlenen van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, met name collocatie, aansluitkabels en de relevante informatietechnologiesystemen, waartoe een ontvanger toegang moet hebben om onder billijke concurrentievoorwaarden de diensten te kunnen verlenen. Artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt: “Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid, zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.” Artikel 15, tweede lid, van de Tw luidt: “Het college is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde bepalingen.” Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Artikel 5:32 van de Awb luidt als volgt: “1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. 3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.” 2.3.Standpunt van KPN KPN betoogt primair dat verweerder niet bevoegd is tot handhaving, althans in elk geval niet voor de gehele in geding zijnde periode, omdat er naar haar mening geen sprake is van overtreding van de Tw dan wel de Verordening. Kort samengevat voert KPN daartoe de volgende gronden aan. a) Verweerder is ten onrechte voorbij gegaan aan het systeem van tariefregulering zoals dat zowel in artikel 6.9 juncto 6.6, derde lid, als in artikel 6.10, derde lid van de Tw is verankerd. De vaststelling van op kosten georiënteerde tarieven is eerst mogelijk na beoordeling van het door haar op 29 april 2002 voor het eerst voorgelegde kostentoerekeningssysteem inzake periodieke collocatietarieven. b) Voor zover verweerder zijn bevoegdheid (mede) heeft gebaseerd op artikel 6:10 van de Tw geldt dat deze bepaling eerst met ingang van 5 oktober 2001 in werking is getreden en daaraan geen terugwerkende kracht is toegekend. Voor zover dat anders mocht zijn - hetgeen KPN bestrijdt - kan deze bevoegdheid hooguit terugwerken tot 31 december 2000, nu de Verordening en de daarin vervatte verplichting tot kostenoriëntatie eerst op 1 januari 2001 in werking is getreden. c) Verweerder kan zijn bevoegdheid evenmin ontlenen aan artikel 6.9 van de Tw nu collocatie niet kan worden aangemerkt als een vorm van bijzondere toegang. d) Het BabyXL-besluit betreft een geschilbesluit en is derhalve rechtens enkel bindend voor de daarbij betrokken partijen. Voor zover dit besluit toch ook voor anderen geldt heeft het geen betrekking op de periode vóór 1 januari 2002, nu verweerder bij de beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 heeft erkend dat de vastgestelde tarieven niet voor die periode gelden, gelet op de daartoe tussen KPN en Tiscali getroffen schikking. e) Op grond van het non-discriminatiebeginsel is KPN slechts verplicht om gelijke gevallen gelijk te behandelen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu MCI anders dan BabyXL/ Tiscali zelf geen geschilprocedure heeft opgestart en bovendien eerst na het BabXL-besluit OPTA heeft verzocht tot handhaving. f) Voor zover op grond van het non-discriminatiebeginsel de tarieven uit het BabyXL-besluit ook jegens MCI en andere afnemers moeten worden gehanteerd, vooruitlopend op het moment dat dit besluit formele rechtskracht krijgt, bestaat de bevoegdheid tot het naleven van deze verplichting, gelet op het rechtszekerheidsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel, eerst vanaf datum van dat besluit, te weten vanaf 15 oktober 2002 en eigenlijk vanaf de datum van de beslissing op bezwaren daartegen, te weten vanaf 24 maart 2003. Daarnaast betoogt KPN dat indien verweerder toch bevoegd mocht zijn, hij in dit geval wegens het bestaan van bijzondere omstandigheden had dienen af te zien van handhaving. Dienaangaande voert KPN aan dat verweerder eerst na anderhalf jaar over is gegaan tot handhaving van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven en dat naar aanleiding van een geschil waarbij Versatel zelf geen partij was. Handhaving van de in het BabyXL-besluit vastgestelde tarieven brengt naar de mening van KPN onevenredig nadelige gevolgen voor haar met zich mee. Zo blijkt eerst achteraf dat bepaalde kosten bij de berekening van de periodieke collocatietarieven niet mogen worden meegenomen. Hoe deze kosten alsnog kunnen worden doorberekend aan alle afnemende partijen heeft verweerder niet duidelijk gemaakt. Niet valt in te zien waarom Versatel zelf niet eerder een geschilprocedure aanhangig heeft kunnen maken. Naar mening van KPN staan dan ook tegenover haar redelijke belangen geen belangen van Versatel die in dit geval een zo vergaande inbreuk op de rechtszekerheid kunnen rechtvaardigen. Ook gaat verweerder er naar haar mening ten onrechte aan voorbij dat de tarieven zoals vastgesteld in het BabyXL-besluit rechtens nog niet vaststaan. In dat verband verwijst KPN naar de bij deze rechtbank aanhangige procedure met het reg.nr. TELEC 03/1395-HRK. KPN wijst erop dat hij een enorm restitutierisico loopt als later mocht blijken dat de tarieven te laag zijn vastgesteld en afnemende partijen niet meer bestaan dan wel niet meer in staat zijn tot terugbetaling. Verweerder dient dan ook naar haar mening met handhaving te wachten tot het BaByXL-besluit formele rechtskracht heeft gekregen. KPN betoogt verder dat de door verweerder gegeven begunstigingstermijn van vijf dagen onredelijk kort is. Om de hierboven vermelden redenen is KPN van mening dat de besluiten I en II niet stand kunnen houden. 2.4. Standpunt van verweerder Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit artikel 4 van de Verordening inzake de ontbundelde toegang voortvloeit dat hij wijzigingen van het referentieaanbod voor ontbundelde toegang kan opleggen met inbegrip van tariefwijzigingen. Aan deze bevoegdheid is naar zijn mening ingevolge artikel 4 en de systematiek van de Verordening niet gesteld dat er een goedgekeurd kostentoerekeningssysteem voorhanden is. Het kostentoerekeningssysteem is slechts een hulpmiddel voor de handhaving van de verplichtingen die op KPN rusten en geen ‘conditio sine qua non’ om tot vaststelling van een tarief over te gaan. Anders dan KPN stelt, vloeit een dergelijke voorwaarde ook niet voort uit het systeem van tariefregulering zoals opgenomen in de Interconnectie- en OPN-spraakrichtlijn II (richtlijnen 97/33/EG en 98/10/EG). Evenmin vloeit dat voort uit artikel 6.10 van de Tw. Verweerder licht verder toe dat hij in het BabyXL-besluit gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om tarieven vast te stellen. Het geschilbeslechtend besluit van 15 oktober 2002 houdt dus tevens in het niet goedkeuren van collocatietarieven, zoals in Annex 23 b werden opgenomen. Daarnaast heeft hij er in dat besluit op gewezen dat de daarin vastgestelde tarieven niet alleen aan BabyXL in rekening moeten worden gebracht, maar ook aan andere aanbieders. Verweerder wijst er verder op dat hij als gevolg van het feit dat KPN gedurende de bezwaarschriftenprocedure met Tiscali over de periode vóór 1 januari 2002 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, in de beslissing op bezwaar over die periode geen tarief meer behoefte te worden vastgesteld. Bij het opleggen van de lasten heeft dit geleid tot het maken van een onderscheid tussen de periode vóór 1 januari 2002 en de periode daarna. De last die betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2002 is gebaseerd op de verplichting om non-discriminatoire en kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. De last die betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2002 is ook gebaseerd op de verplichting kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen en voorts op de verplichting om kostengeoriënteerde bijzondere toegang te verlenen (artikel 6.9 juncto artikel 6.6 Tw). Het standpunt van KPN dat collocatie niet aangemerkt moet worden als een vorm van bijzonder toegang is naar de mening van verweerder onjuist. Het feit dat het BabyXL-besluit nog geen formele rechtskracht heeft gekregen doet verder niet af aan zijn bevoegdheid om de lasten op te leggen. Naar zijn mening mag hij uitgaan van de rechtmatigheid van het BabyXL-besluit. Verweerder stelt tenslotte dat hij niet heeft gehandeld in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dat verband wijst hij erop dat KPN jarenlang voordeel heeft gehad van de te hoge tarieven die zij in rekening heeft gebracht aan andere marktpartijen. Het is dan ook niet onevenredig en ook overigens niet in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur indien KPN de wet overtreedt, te weten het hanteren van niet-kostengeoriënteerde tarieven, verweerder daartegen met terugwerkende kracht handhavend optreedt om er voor te zorgen dat KPN het teveel betaalde aan marktpartijen terugbetaald 2.5. Standpunt van MCI MCI heeft geen inhoudelijk reactie ingediend. Bij faxbericht van 28 oktober 2005 heeft MCI daarentegen wel onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 13 oktober 2005 (lees: 11 oktober 2005) in de zaken TELEC 03/3528 en 03/3531-VRLK en TELEC 03/3532- HRK de rechtbank medegedeeld dat de onderhavige zaken zien op een identieke materie. 2.6. Beoordeling De rechtbank stelt vast - hetgeen ook niet door partijen is weersproken - dat zij op grond van het hier geldende overgangsrecht (exclusief) bevoegd is ter zake van de geschillen uitspraak te doen. De rechtbank overweegt voorts het volgende. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik mogen maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van een bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich onder andere voordoen indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in een concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank overweegt dat, gelet op de beroepschriften, de vraag beantwoord dient te worden of er sprake is van overtredingen door KPN van de Tw en/of rechtstreeks werkende bepalingen op grond van Europese regelgeving, en zo ja, of verweerder bevoegd is terzake handhavend op te treden. Tenslotte dient, zo deze vragen positief worden beantwoord, beoordeeld te worden of verweerder in de onderhavige gevallen van zijn bevoegdheid gebruik heeft mogen maken op de wijze waarop hij dat heeft gedaan. In het navolgende zal de rechtbank daarbij, in navolging van verweerder, een onderscheid maken in de periode vóór 2002 en de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. 2.6.1. Het besluit II (periode vóór 1 januari 2002) De rechtbank overweegt dat zij op 11 augustus 2005 uitspraak heeft gedaan in de door KPN alsmede Tiscali tegen het besluit van 24 maart 2003 ingestelde beroepen (TELEC 03/1395 en 03/1422-HRK). Uit de overwegingen in deze uitspraak blijkt reeds dat de rechtbank het standpunt van verweerder dat hij in het BabyXL-besluit niet alleen een tariefgeschil tussen KPN en Tiscali heeft beslecht, maar ook (impliciet) een besluit heeft genomen inzake de door KPN te hanteren periodieke tarieven voor collocatie, volgt. In deze uitspraak is voorts overwogen dat de betreffende geschillen, gelet op de beslissing op het bezwaarschrift, beperkt blijven tot de vaststelling van de tarieven die KPN bij Tiscali in rekening mag brengen voor collocatie in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. Dit omdat, zoals verweerder in zijn beslissing op bezwaar ook heeft onderkend, KPN en Tiscali op 11 februari 2002 een vaststellingovereenkomst hadden gesloten waarin is bepaald dat over en weer geen verrekening meer plaatsvindt ten aanzien van betalingen die betrekking hebben op de jaren 2000 en 2001 en verweerder daarover niet meer mocht beslissen. Gelet hierop betoogt KPN dan ook terecht dat het BabyXL-besluit geen betrekking heeft op de te hanteren tarieven in de periode vóór 1 januari 2002. Het standpunt van verweerder dat zijn besluit van 24 maart 2003 geen wijziging heeft aangebracht in de (hoogte van) de door KPN te hanteren tarieven voor de periode voorafgaande aan 1 januari 2002 wordt dan ook niet gevolgd. Nu verweerder zich (nog) niet definitief heeft uitgelaten c.q. heeft kunnen uitlaten over de hoogte van de door KPN te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor die periode, kon ten tijde van de onderhavige aanschrijving dan ook nog niet met zekerheid de conclusie worden getrokken dat KPN in overtreding was. Handhaving onder deze omstandigheden is in strijd met de rechtszekerheid. Het betoog van KPN dat verweerder (nog) niet bevoegd was ten aanzien deze periode een last onder dwangsom op te leggen treft dan ook doel. Het beroep, voor zover hierboven besproken, is mitsdien gegrond en het besluit II dient dan ook om die reden vernietigd te worden. De rechtbank acht het besluit tevens in strijd met artikel 7:15 van de Awb. De rechtbank ziet voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in deze zaak te voorzien. De rechtbank zal het bezwaar van KPN gegrond verklaren en het besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202082) herroepen. 2.6.2. Het besluit I (tarieven ná 1 januari 2002) Zoals hierboven reeds aangegeven heeft deze rechtbank in haar uitspraak van de 11 augustus 2005 de beslissing op bezwaar van 24 maart 2003 gegrond verklaard en dat besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb vernietigd. Deze vernietiging heeft in elk geval tot gevolg - zij het achteraf bezien - dat onzekerheid bestaat of, en zo ja, in welke mate er sprake is van een overtreding van de Tw of een rechtstreeks werkende bepaling van Europees recht. De rechtbank heeft immers - kort weergegeven - geoordeeld dat verweerder onvoldoende inzicht heeft geboden in de wijze waarop hij is gekomen tot de vaststelling van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie en voor zover deze transparantie wel bestaat, de vaststelling daarvan op onzorgvuldige wijze heeft onderbouwd. Dit betekent dus dat onduidelijkheid bestaat omtrent de tariefhoogte van kostengeoriënteerde tarieven in de periode van 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. Of tevens, althans voor zover het de tariefhoogte betreft, sprake is van een bevoegdheidsgebrek kan thans niet worden beoordeeld. Dat hangt immers af van de definitieve vaststelling van het kostengeoriënteerde tarief. Het standpunt van verweerder dat besluit I niet behoeft te delen in de gevolgen van het vernietigde BabyXL besluit zoals dat in bezwaar is heroverwogen, deelt de rechtbank niet. De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen reden om aansluiting te zoeken bij de door verweerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (uitspraak van 19 juni 2002, nr. 200103451/2, AB 2002/266). Anders dan in de daar aan de orde zijnde gevallen was in het onderhavige geval bij het onderliggende BabyXL-besluit geen sprake van overheidsoptreden ter bescherming van het algemeen belang, het belang van de bescherming van het milieu daaronder begrepen, maar trad verweerder op als geschilbeslechter in een dispuut tussen twee partijen omtrent een in wezen civielrechtelijke rechtsverhouding. De uitzondering op de hoofdregel van artikel 8:72, tweede lid van de Awb die in voormelde uitspraak, naar de rechtbank aanneemt ter bescherming van de effectiviteit van de handhaving is gemaakt, weegt in onderhavige situatie niet zo zwaar dat die uitzondering hiertoe uitgebreid dient te worden. Het besluit I komt dan ook evenzeer wegens schending van artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Anders dan met betrekking tot besluit II ziet de rechtbank thans geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, nu uit het bovenstaande volgt dat de nieuw te nemen beslissing op bezwaar gericht tegen het BabyXl-besluit van rechtstreeks van belang is voor de opnieuw te nemen beslissing op het bezwaar tegen de onderhavige last onder dwangsom. Tevens zal verweerder hierbij opnieuw dienen te beslissen op het verzoek ex artikel 7:15 van de Awb. Nu verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar zal moeten nemen, ziet de rechtbank - mede om proceseconomische redenen - aanleiding om de overige door KPN in beroep aangevoerde gronden te bespreken, althans voor zover daarbij wordt gesteld dat verweerder sowieso niet de bevoegdheid toekomt tot handhaving. De rechtbank zal hierna telkens gemakshalve volstaan met een korte verwijzing naar hetgeen KPN hierboven onder 2.3. heeft aangevoerd. De navolgende overwegingen worden overigens niet ten overvloede gegeven. Het betoog onder (a) dat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden nu de tarieven zijn vastgesteld zonder dat daaraan een kostentoerekeningssysteem ten grondslag lag, faalt. De rechtbank volstaat hier met een verwijzing naar hetgeen zij reeds daaromtrent reeds heeft overwogen onder rubriek 2.6.2 in de eerder aangehaalde uitspraak van 11 augustus 2005. Het gestelde onder (b) behoeft thans geen bespreking, nu de periode waarop de tarieven in besluit I betrekking hebben gelegen is na 5 oktober 2001. Ook het standpunt van KPN onder (c) dat verweerder niet bevoegd is omdat de handhaving betrekking heeft op tarieven die niet gerelateerd zijn aan een vorm van bijzondere toegang treft geen doel. Dat collocatie een vorm van bijzonder toegang is heeft de rechtbank reeds overwogen in haar uitspraak van 16 november 2004 (reg. nr. TELEC 02/757-HRK). De rechtbank volstaat met een verwijzing naar deze uitspraak. Hetgeen KPN onder (d) aanvoert is, zoals hierboven overwogen, voor zover het de periode gelegen vóór 1 januari 2002 betreft juist en hoeft hier geen verdere bespreking. Ook is juist dat MCI volgens vaste jurisprudentie zelf geen rechtstreeks belang heeft bij het BabXL-besluit en zo zij daartegen bezwaar - en/of beroep had ingesteld dat bezwaar en/of beroep niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat zij niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kan worden aangemerkt. Dit laat evenwel onverlet dat MCI een afgeleid belang bij dat besluit heeft. Verder heeft MCI een rechtstreeks belang bij het onderhavige bestreden besluit. Nu MCI evenals Tiscali in de periode vanaf 1 januari 2002 collocatieruimten van KPN heeft afgenomen en ook een verzoek heeft gedaan tot handhaving van de nadere lagere tariefvaststelling als vermeld in het BabyXL-besluit, is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een gelijk geval, althans zou er sprake zijn van een niet gerechtvaardigde ongelijke behandeling, indien MCI onder de gegeven omstandigheden van dit geval op basis van het non-discriminatiebeginsel geen beroep zou mogen doen op het BabyXL-besluit. Het betoog onder (e) slaagt dan ook niet. Dat verweerder, zoals KPN onder (f) aanvoert, eerst bevoegd zou zijn handhavend op te treden bij niet naleving van kostengeoriënteerde tarieven vanaf de datum van het BabyXL-besluit volgt de rechtbank ook niet. Een dergelijke benadering zou evenzeer indruisen tegen het non-discriminatiebeginsel. KPN dient zolang zij hier nog (voor de onderhavige (deel)markt) aangemerkt wordt als aanmerkelijke marktmacht er rekening mee te houden dat achteraf wordt vastgesteld dat de door haar zelf aan andere partijen in rekening gebrachte tarieven niet kostengeoriënteerd zijn (geweest). Overigens blijkt uit de gedingstukken dat KPN in elk geval reeds medio 2000 op de hoogte was van het feit dat afnemende partijen van mening waren dat de tarieven die KPN voor collocatie hanteerde te hoog waren. De conclusie is dan ook dat het beroep gericht tegen besluit I gegrond is en ook dat besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met in achtneming van het bovenstaande. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Evenmin ziet zij aanleiding om het betreffende primaire besluit te schorsen dan wel te bepalen dat verweerder binnen een termijn van vier weken na deze uitspraak opnieuw op het bezwaar beslist. De rechtbank ziet tenslotte aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten in de beroepen. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres de griffierechten dient te vergoeden . De rechtbank heeft de totale proceskosten in de beroepen begroot op, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’ op € 1288,-- voor verleende rechtsbijstand. De rechtbank, recht doende: inzake TELEC 03/3529-HRK verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit I; inzake TELEC 03/3530-HRK verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit II; verklaart het bezwaar tegen het besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202082) alsnog gegrond; herroept het besluit van 5 juni 2003 (OPTA/IBT/2003/202082); bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit II; in beide zaken: bepaalt dat verweerder aan eiseres de door haar betaalde griffierechten van totaal € 464,-- (2 x € 232,--) vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1288,-- en wijst het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W. van den Hurk. De griffier: De rechter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1. Achtergrond van het geschil De door BabyXL B.V. overgenomen CLEC Netherlands B.V (hierna: Tiscali), handelend onder de naam BabyXL Broadband DSL, was een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst in Nederland in de zin van artikel 6.1. van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), zoals deze luidde tot 19 mei 2004. Tiscali B.V. heeft BabyXL B.V. overgenomen. KPN is bij besluit van verweerder van 15 november 2000 aangewezen als aanbieder van vaste openbare telefoonnetwerken die beschikt over aanmerkelijke macht op die markt en dient mitsdien aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals omschreven in artikel 6.5 van de Tw (oud). Ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk stelt aanbieders in staat om de concurrentie met KPN aan te gaan door het aanbieden van zowel snelle datatransmissiediensten voor een permanente internettoegang en multimediatoepassingen op basis van DSL-technologie als van spraaktelefoniediensten. Tiscali maakt gebruik van de collocatiedienstverlening van KPN. Op 9 juni 2000 hebben Tiscali en KPN overeenkomsten gesloten inzake het aanbieden van toegang tot de hoofdverdeler (hierna: MDF-access) en het beschikbaar stellen van ruimte voor het plaatsen van apparatuur (hierna: collocatie). Partijen hadden een bestendig verschil van mening over de hoogte van de tarieven die KPN voor deze dienstverlening in rekening mag brengen. Tiscali heeft verweerder bij brief van 11 april 2001 verzocht om aan de hand van een achttal vorderingen op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw (oud) onder meer de tarieven vast te stellen die tussen Tiscali en KPN zullen gelden. Bij besluit van 15 augustus 2001 (kenmerk: OPTA/IBT/2001/102893), voor zover thans van belang, heeft verweerder met betrekking tot de huur van collocatieruimten onder meer gesteld, en in dictum punt i) vastgelegd, dat KPN, binnen drie weken na dagtekening van het besluit, aan verweerder een van een accountantsverklaring voorziene Annex met betrekking tot de door haar gehanteerde huurtarieven ter beoordeling dient te overleggen. Op 7 september 2001 heeft KPN de bedoelde Annex ‘Collocatie ten behoeve van MDF Access’ aangeleverd, inclusief een rapport van bevindingen van de accountant. Per faxbericht van 25 februari 2002 heeft KPN aan verweerder enige nadere toelichting verstrekt inzake het door haar voor collocatieruimten gehanteerde tarief zoals weergeven in de Annex van 7 september 2001. Op 29 april 2002 heeft verweerder in het kader van de jaarlijkse Embedded Direct Cost (hierna: EDC) beoordeling van KPN een nieuwe aangepaste Annex 23B ontvangen, getiteld ‘Collocatie ten behoeve van MDF Access: Maandelijkse vergoedingen.’ Tijdens de beoordelingsronde welke op 27 juni 2002 is uitgemond in het besluit van het college van 27 juli 2002 (kenmerk: OPTA/IBT/2002/2016882) ‘Goedkeuring kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN Telecom B.V. voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven voor de periode 1 juli 2002 tot 1 september 2003 respectievelijk 1 juli 2002 tot 1 juli 2003, heeft verweerder weliswaar kennis genomen van de ter beschikking gestelde informatie, zoals dat nader is aangevuld en toegelicht door KPN, maar is hij niet overgegaan tot een definitief (tarief)oordeel met betrekking tot de onderhavige dienstverlening. Dit besluit wordt ook wel aangeduid als het EDC V besluit. Bij het BabyXL-besluit heeft verweerder uiteindelijk de periodieke tarieven vastgesteld die KPN aan Tiscali in rekening mag brengen voor het beschikbaar stellen van collocatieruimten in de periode voorafgaande aan 1 juli 2003. Tevens is daarbij bepaald dat KPN op basis van deze tarieven binnen één maand na dagtekening van dit besluit dient te komen tot een verrekening met Tiscali van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 ontvangen betalingen op basis van de periodieke tarieven voor collocatieruimten. Tegen dit besluit hebben zowel Tiscali als KPN bezwaar gemaakt. Kort samengevat voerde Tiscali aan dat verweerder de tarieven nog steeds te hoog heeft vastgesteld en KPN dat verweerder, voor zover hij daartoe überhaupt bevoegd is, de tarieven te laag heeft vastgesteld. Bij besluit van 24 maart 2003 (kenmerk OPTA/JUZ/2003/200211) heeft verweerder de bezwaren van KPN ten aanzien van de datum waarop de regels en tarieven tussen partijen hebben te gelden gegrond verklaard en bepaald dat de door hem vastgestelde regels en tarieven tussen partijen gelden vanaf 1 januari 2002 en tot 1 juli 2003. De overige bezwaren van KPN en Tiscali heeft verweerder ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 augustus 2005 (TELEC 03/1995 en 03/1422-HRK) heeft deze rechtbank de door KPN en Tiscali tegen het voormelde besluit van 24 maart 2003 ingestelde beroepen gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. De nu bestreden besluiten heeft verweerder - zoals hierboven in het procesverloop vermeld - op 23 oktober 2003 genomen. 2.2 Juridisch kader (zoals dit luidde voor 19 mei 2004) Ingevolge het eerste lid van artikel 6.4, van de Tw worden de aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken (..), die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken (..) over een aanmerkelijke macht beschikken als zodanig aangewezen door het college. Ingevolge artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. Ingevolge het tweede lid van dit artikel zijn de artikelen 6.2, 6.3. en 6.5 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat het in artikel 6.5, onderdelen a en b, vastgelegde vereiste van non-discriminatie, behoudens het bepaalde in het derde lid, mede ziet op de ten behoeve van de totstandbrenging van interconnectie als bedoeld in artikel 6.1. geboden bijzondere toegang. Ingevolge het derde is, onverminderd het eerste en tweede lid van dit artikel, voor aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die zijn aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, artikel 6.6 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van verzoeken om bijzondere toegang gedaan door hen die in of buiten Nederland openbare telecommunicatiediensten aanbieden. In artikel 1.1, onder j, van de Tw is bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden’. De navolgende artikelen van de Tw luidden als volgt: Artikel 6.3, eerste en tweede lid: “1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. Een besluit van het college laat de mogelijkheid van een buitenlandse aanbieder als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, om af te zien van interconnectie onverlet.