ECLI:NL:RBROT:2005:AU4396

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: TELEC 05/53, 05/125, 05/341, 05/342 en 05/344-WILD Uitspraak in het geding tussen BNR Nieuwsradio B.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna te noemen: BNR), gemachtigde mr. P.A. Ruig, advocaat te Den Haag, (TELEC 05/53-WILD) Vrije Radio Omroep Nederland B.V. h.o.d.n. Radio 538, gevestigd te Hilversum, (hierna te noemen: VRON), gemachtigde mr. S.A. Steinhauser, advocaat te Amsterdam, (TELEC 05/125-WILD) RTL FM B.V., gevestigd te Hilversum, (hierna te noemen: RTL), gemachtigden mr. J.F.A. Doeleman en mr. H.M. Cornelissen, advocaten te Amsterdam, (TELEC 05/341-WILD) Yorin FM B.V., gevestigd te Hilversum, (hierna te noemen: Yorin), gemachtigden mr. J.F.A. Doeleman en mr. H.M. Cornelissen, advocaten te Amsterdam, (TELEC 05/342-WILD) Q-music Nederland B.V. h.o.d.n. Noordzee 100.7 FM, gevestigd te Naarden, (hierna te noemen: Noordzee), gemachtigde mr. C. de Kruif, advocaat te Amsterdam, (TELEC 05/344-WILD) eiseressen, en de Minister van Economische Zaken, verweerder, gemachtigde mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij facturen (hierna: primaire besluiten) van 27 oktober 2003 heeft verweerder aan eiseressen een eenmalig bedrag in rekening gebracht dat zij als houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte bestemd voor landelijke commerciële radio-omroep verschuldigd zijn. Aan BNR is een bedrag van € 877.584,- in rekening gebracht, aan VRON een bedrag van € 5.421.882,-, aan RTL een bedrag van € 2.396.084,-, aan Yorin een bedrag van € 5.107.570 en aan Noordzee is een bedrag van € 5.343.304,- in rekening gebracht. BNR heeft bij brief van 4 december 2003 tegen dit besluit bezwaar gemaakt. VRON heeft bij brief van 5 december 2003 tegen dit besluit bezwaar gemaakt. RTL en Yorin hebben bij brieven van 4 december 2003 tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. Noordzee heeft bij brief van 24 november 2003 tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 17 december 2004 heeft verweerder de bezwaren van BNR, RTL, Yorin en Noordzee ongegrond verklaard. BNR heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij brief van 6 januari 2005. RTL en Yorin hebben tegen deze besluiten beroep ingesteld bij brieven van 26 januari 2005. Noordzee heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij brief van 25 januari 2005. Bij besluit van 3 december 2004 is het bezwaar van VRON gegrond verklaard in die zin dat het aan haar in rekening gebrachte bedrag wordt vastgesteld op € 5.343.304,-. VRON heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij brief van 13 januari 2005. De besluiten op bezwaar worden hierna aangeduid als de bestreden besluiten. Bij brief van 3 augustus 2005 heeft verweerder in deze zaken een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft aanleiding gezien om de onderhavige beroepen onder toepassing van artikel 8:14 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gevoegd te behandelen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2005. BNR, VRON, RTL en Yorin hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Noordzee heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Q.J. Tjeenk Willink, kantoorgenote van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door zijn kantoorgenoot mr. M. Hes.

De vergunningen voor frequentiegebruik ten behoeve van de commerciële radio-omroep zijn in het voorjaar van 2003 verdeeld door middel van de procedure van de vergelijkende toets, waarbij partijen tevens een financieel bod dienden uit te brengen. Bij besluiten van 26 mei 2003 zijn aan VRON, Yorin en Noordzee vergunningen toegekend voor ongeclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep op respectievelijk kavel A6, A7 en A3 en aan BNR en RTL voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep op respectievelijk kavel A4 en A9. Bij de primaire besluiten is aan eiseressen een bedrag in rekening gebracht dat zij voor het gebruik van frequentieruimte eenmalig zijn verschuldigd op grond van artikel 2, dan wel artikel 3, van de Regeling vaststelling eenmalig bedrag landelijke commerciële radio-omroep 2003, vastgesteld op 26 februari 2003 door de Staatssecretaris van Economische Zaken, gewijzigd op 28 april 2003 en 4 augustus 2003 (hierna: de Regeling). In deze artikelen is bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep een eenmalig bedrag is verschuldigd en is per kavel de hoogte van dat eenmalig bedrag vastgelegd. De Regeling is gebaseerd op artikel 3.3a van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Dit artikel luidde van 27 juli 2001 tot en met 18 mei 2004 als volgt: “1. Teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen kan, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, en waar het betreft het gebruik van frequentieruimte door commerciële omroepinstellingen mede in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, met inachtneming van richtlijn nr. 1997/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 (pbEG L117) betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatie-diensten, bij ministeriële regeling worden bepaald dat de verkrijger of houder van een vergunning, de houder van een vergunning van wie de vergunning wordt of is verlengd hieronder begrepen, anders dan een vergunning als bedoeld in artikel 3.3, tweede lid, voor het gebruik van frequentieruimte voor een op grond van artikel 3.3, vijfde lid, bepaalde bestemming een eenmalig of periodiek bedrag verschuldigd is. 2. De hoogte van het te betalen bedrag is bij: a. een eenmalig bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling vast te stellen bedrag gerelateerd aan de in het jaar van vergunningverlening bepaalde contante waarde van de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten voordelen, dan wel de gedurende de looptijd van de vergunning uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet. b. een periodiek bedrag gelijk aan een bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling te bepalen percentage van de in een boekjaar behaalde voordelen die, onder welke naam dan ook, worden verkregen uit de exploitatie van de toegekende vergunning, dan wel een bij de ministeriële regeling te bepalen percentage van de in een boekjaar aan de exploitatie van de vergunning toe te rekenen omzet. 3. De in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling kan nadere regels bevatten over de wijze waarop de in het tweede lid, onder a en b, bedoelde voordelen uit de exploitatie van de vergunning of de uit de exploitatie van de vergunning te verwachten omzet worden bepaald. 4. De verplichting tot het betalen van een eenmalig of periodiek bedrag bestaat slechts indien de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling in werking is getreden voor het tijdstip dat in de aanvraagprocedure is vastgesteld als het tijdstip waarop de aanvraag voor de vergunning kan worden ingediend, dan wel, indien het een vergunning betreft die wordt verleend op de in artikel 3.3, vierde lid, onder a, bedoelde wijze, in werking is getreden op het moment dat de aanvraag is ingediend. [..] 9. Bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling kan worden bepaald dat het bedrag verschuldigd uit hoofde van een veiling of een vergelijkende toets met de mogelijkheid tot een financieel bod, vermeerderd met een op grond van die regeling verschuldigd eenmalig of periodiek bedrag een bepaalde hoogte niet te boven zal gaan. 10. [..]” Richtlijn 97/13/EG (hierna: Vergunningenrichtlijn) bepaalt in artikel 11, tweede lid, het volgende: “Indien gebruik moet worden gemaakt van schaarse hulpbronnen, kunnen de lidstaten, in weerwil van lid 1, hun nationale regelgevende instanties toestaan heffingen te innen om een optimaal gebruik van deze hulpbronnen te waarborgen. Die heffingen dienen niet-discriminerend te zijn en met name rekening te houden met de noodzaak de ontwikkeling van innovatieve diensten en concurrentie te bevorderen.” Bij artikel 26 van Richtlijn 2002/21/EG (hierna: Kaderrichtlijn), in werking getreden op 24 april 2002, is de Vergunningenrichtlijn ingetrokken. Op diezelfde datum is Richtlijn 2002/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (hierna: Machtigingsrichtlijn) in werking getreden. Zowel de Kaderrichtlijn als de Machtigingsrichtlijn dienden uiterlijk vóór 24 juli 2003 te worden omgezet in het nationale recht. In artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn is het volgende bepaald: “De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn)”. Met ingang van 19 mei 2004 is in het eerste lid van artikel 3.3a van de Tw de verwijzing naar de Vergunningenrichtlijn vervangen door een verwijzing naar de Machtigingsrichtlijn. Anders dan verweerder in het verweerschrift stelt, wordt het relevante Europees regelgevend kader in ieder geval ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten gevormd door de Machtigingsrichtlijn. Echter, zoals verweerder in het verweerschrift ook aangeeft, heeft de Europese wetgever met intrekking van de Vergunningenrichtlijn en vaststelling van de Machtigingsrichtlijn - voor zover thans van belang - geen inhoudelijke wijziging beoogd. In het onderhavige geding stellen eiseressen zich allen primair op het standpunt dat - kort gezegd - verweerder aan hen ten onrechte betaling van een eenmalig bedrag heeft opgelegd. Daartoe wijzen eiseressen op de eisen die voortvloeien uit artikel 3.3a van de Tw, de Europese regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en stellen zij dat verweerder bij het vaststellen dan wel toepassen van de Regeling niet aan deze eisen heeft voldaan. Zij voeren in dat verband allereerst aan dat het opleggen van het eenmalig bedrag niet dient ter waarborging van het optimaal gebruik van frequentieruimte in de onderhavige situatie waarin de vergunningen zijn verdeeld op basis van de procedure van de vergelijkende toets met financieel bod, dan wel dat verweerder niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd dat met het opleggen van het eenmalig bedrag in de onderhavige situatie dit doel is gediend. Nu eiseressen aldus de rechtmatigheid van de Regeling betwisten, zal de rechtbank dit argument als eerste beoordelen. Voorop moet worden gesteld dat aan een voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

De rechtbank, recht doende: verklaart de beroepen gegrond, vernietigt de bestreden besluiten, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten, in die zin dat de primaire besluiten worden herroepen, veroordeelt verweerder in de kosten die VRON en Noordzee in bezwaar redelijkerwijs hebben moeten maken tot een bedrag van € 1.288,- (ieder) en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan hen moet vergoeden, veroordeelt verweerder in de kosten die RTL en Yorin gezamenlijk in bezwaar redelijkerwijs hebben moeten maken tot een bedrag van € 1.288,- (totaal) en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan hen moet vergoeden, bepaalt dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht van € 273,- (ieder) vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten in beroep tot een bedrag van € 1.288,- (ieder) ten aanzien van BNR, VRON en Noordzee en tot een bedrag van € 1.288,- (totaal) ten aanzien van RTL en Yorin gezamenlijk en wijst verweerder aan als de rechtspersoon die deze kosten aan hen moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. E.R. Houweling en mr. M. Schoneveld als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. N.Y. Rose als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 september 2005. De griffier: De rechter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn in het geval van willekeur, in dier voege dat de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het tot stand brengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen. Artikel 3.3a is aan de Tw toegevoegd bij Wet van 16 juli 2001 tot wijziging van de Telecommunicatiewet in verband met de invoering van de mogelijkheid door middel van een financieel instrument het optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen (Stb. 2001, 356). Bij deze wet is in artikel 3.3, vierde lid, aanhef en onder b, van de Tw tevens de mogelijkheid opgenomen om een verdeling van frequentieruimte door middel van een vergelijkende toets te combineren met een financieel bod. Zowel het eenmalig of periodiek bedrag als het financieel bod bij de vergelijkende toets worden in deze wet aangemerkt als financieel instrument ter waarborging van het optimaal gebruik van frequentieruimte. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 27 607, nr. 3) is overwogen dat opname in de wet van de mogelijkheid om een verdeling door middel van de vergelijkende toets te combineren met een financieel bod mogelijk maakt dat ook bij de vergelijkende toets het financiële instrument kan worden ingezet om het optimaal gebruik van de toe te kennen frequentieruimte te waarborgen. De rechtbank legt artikel 3.3a van de Tw aldus uit dat de lagere regelgever slechts gebruik kan maken van de daarin toegekende bevoegdheid indien dit in de specifieke omstandigheden van het geval ten dienste staat van het waarborgen van het optimaal gebruik van frequentieruimte. De rechtbank wijst ter ondersteuning van dit oordeel op de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 27 607, nr. 6, p. 10) waarin de regering op een vraag over de toepassing van het verdelingsinstrument vergelijkende toets met vrijwillig bod in combinatie met het vragen van een prijs voor de te verdelen frequentieruimte het volgende antwoord geeft: “Het gelijktijdig toepassen van deze beide financiële instrumenten behoort tot de mogelijkheden. Op voorhand kan echter niet kan worden bepaald of in alle gevallen een gelijktijdige toepassing van deze financiële elementen gewenst is. Dit zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van de dan geldende omstandigheden”. Uit dit citaat blijkt dat de lagere regelgever niet zonder meer tot inzet van het financiële instrument kan overgaan, doch dat hij dient te bezien of dit, juist in combinatie met het gekozen verdelingsinstrument, noodzakelijk en redelijk was. Voorts vloeit deze uitleg voort uit de eisen die het Europees regelgevend kader stelt, onder meer inhoudende dat de vergoedingen objectief gerechtvaardigd dienen te zijn. Nu ter verdeling van de frequentieruimte bestemd voor commerciële radio-omroep is gekozen voor de vergelijkende toets in combinatie met het financieel bod, was reeds een financieel instrument ter waarborging van het optimaal gebruik van frequentieruimte in de verdelingsprocedure geïntroduceerd. Deze omstandigheid had de lagere regelgever bij zijn beoordeling of tot de inzet van het financieel instrument bedoeld in artikel 3.3a van de Tw moest worden overgegaan, uitdrukkelijk dienen te betrekken. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de inzet van het onderhavige financieel instrument voldoende is dat dit de in artikel 11, tweede lid, van de Vergunningenrichtlijn genoemde doelstelling nastreeft en een geschikt middel vormt om dat doel te bereiken. Onder verwijzing naar de toelichting op artikel 3.3a van de Tw in de parlementaire geschiedenis stelt verweerder dat aan deze eis is voldaan. De rechtbank wijst er op dat met de geschiktheid in het algemeen van het eenmalig bedrag om een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen, nog niet is gegeven dat op het moment van vaststellen van de Regeling het inzetten van dit financieel instrument in de specifieke omstandigheden van het geval ook geschiedde teneinde dat optimale gebruik te waarborgen. Niet is gebleken dat de Staatssecretaris van Economische Zaken, alvorens tot vaststelling van de Regeling over te gaan, zich rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat reeds met het financieel bod een instrument was ingezet dat ten doel had het optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen. Evenmin is gebleken dat de Staatssecretaris heeft onderzocht of, en zo ja, in welke mate onder die omstandigheid het opleggen van een eenmalig bedrag nog een bijdrage aan het waarborgen van dat optimale gebruik kon leveren. Bij deze beoordeling had de Staatssecretaris, gelet op de doelstelling van inzet van het financieel instrument, bovendien de mogelijkheid dienen te betrekken die het negende lid van artikel 3.3a van de Tw biedt om een plafond vast te stellen waar het financieel bod bij de vergelijkende toets en het eenmalig bedrag tezamen niet boven kunnen gaan. Niet is gebleken dat de Staatssecretaris, uitgaande van zijn keuze om een eenmalig bedrag op te leggen, de mogelijkheid om toepassing te geven aan dit artikellid heeft overwogen. Derhalve is bij de vaststelling van de Regeling, op grond waarvan de verkrijgers van een vergunning voor commerciële radio-omroep een eenmalig bedrag in rekening wordt gebracht, niet voldaan aan het vereiste dat dit geschiedt teneinde een optimaal gebruik van frequentieruimte te waarborgen. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de Regeling niet voldoet aan de eisen die met inachtneming van het Europees regelgevend kader in artikel 3.3a van de Tw zijn neergelegd. De Regeling kan derhalve wegens strijd met artikel 3.3a van de Tw niet als grondslag dienen voor de in geding zijnde eenmalige bedragen. Dit betekent dat de door eiseressen ingestelde beroepen gegrond dienen te worden verklaard en dat de betreden besluiten voor vernietiging in aanmerking komen. Aan beoordeling van de overige door partijen ingenomen standpunten komt de rechtbank niet meer toe. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, in combinatie met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien in die zin dat de primaire besluiten worden herroepen. Er is naar haar oordeel na vernietiging van de bestreden besluiten rechtens nog maar één beslissing mogelijk. Anders dan verweerder ter zitting heeft betoogd, ziet de rechtbank niet in op welke wijze de strijdigheid van de Regeling met artikel 3.3a van de Tw door hem kan worden hersteld bij het nemen van nieuwe beslissingen op bezwaren. Het toevoegen van een nadere motivering aan de Regeling of aan de bestreden besluiten, zoals door verweerder ter zitting is voorgesteld, acht de rechtbank niet afdoende. Immers, de afweging zoals die door de lagere regelgever voorafgaand aan het vaststellen van een regeling als bedoeld in artikel 3.3a, eerste lid, van de Tw dient te worden gemaakt, heeft in het onderhavige geval niet plaatsgevonden. Daar komt bij dat, nu de verdeling van de radiofrequenties een feit is, het vierde lid van artikel 3.3a van de Tw in de weg staat aan het ontstaan van een betalingsverplichting op basis van een geheel nieuwe regeling. Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt deze ten aanzien van BNR, VRON en Noordzee op (ieder) € 1.288,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ten aanzien van RTL en Yorin heeft de rechtbank toepassing gegeven aan artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht inzake samenhangende zaken, omdat sprake is van gelijktijdig ingediende beroepschriften op identieke gronden ingediend tegen nagenoeg identieke besluiten.