ECLI:NL:RBROT:2004:AS8323
Parketnummer van de berechte zaak: 10/166046-02
Datum uitspraak: 17 december 2004
Tegenspraak
VONNIS
van de RECHTBANK ROTTERDAM, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte],
geboren te [plaatsnaam] op [geboortedatum] 1946,
ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie op het adres [adres].
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 2 april 2004, 29 oktober 2004 en van 3 december 2004.
TENLASTELEGGING
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding onder parketnummer 10/166046-02. Van deze dagvaarding is een kopie in dit vonnis gevoegd
(bladzijden genummerd 1A tot en met 1E).
DE EIS VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE
De officier van justitie, mr. Baars, heeft gerekwireerd:
- de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde;
- de bewezenverklaring van het onder 1 primair en 3 primair ten laste gelegde en de veroordeling van de verdachte tot een werksstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
DE ONTVANKELIJKHEID VAN DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN DE VERVOLGING
Una via beginsel.
De raadsman heeft, namens verdachte, aangevoerd dat de officier van justitie op grond van artikel 17a Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) niet ontvankelijk is in de vervolging ter zake van feit 1, nu verdachte reeds in het bestuursrechtelijke traject is vervolgd voor dezelfde feiten. Derhalve handelt de officier van justitie in strijd met het una via-beginsel, aldus de raadsman.
De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer het volgende.
Verdachte is door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) op grond van artikel 16d juncto 12 lid 1 en 2 CSV hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een deel van de, voor de tijdvakken 1996 tot en met 1999 door [naam rechtspersoon S] b.v. verschuldigde premies werknemersverzekeringen, bestaande uit onbetaald gebleven correcties en boeten.
Ingevolge artikel 12 lid 1 CSV, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2001, stelt het UWV indien een werkgever niet, niet juist of onvolledig voldoet aan een op grond van artikel 10 lid 2 CSV gestelde verplichting ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vast. Op grond van artikel 12 lid 2 CSV, zoals deze bepaling luidde tot 1 januari 2001, kan de ingevolge het eerste lid vastgestelde premie of voorschot verhoogd worden met “verhoging”. Artikel 17a CSV, zoals dat sedert 1999 tot 1 januari 2001 (met toen als art.nr. 18) luidde, stelt dat het recht tot strafvordering inzake het niet nakomen van de in artikel 10 CSV bedoelde verplichtingen vervalt, indien het UWV aan de werkgever terzake van hetzelfde feit reeds een boete heeft opgelegd. De rechtbank is, anders dat de officier van justitie, van oordeel dat het voor de werking van dit artikel, gelet op de ratio daarvan, niet gaat om het moment waarop de premies afgedragen hadden moeten worden, maar om het moment waarop de UWV een boete oplegt.
In casu stelt de rechtbank vast dat op grond van de zich in het dossier bevindende stukken (het besluit van het UWV tot hoofdelijke aansprakelijkstelling voor premiebetaling inzake [naam rechtspersoon D] en [naam rechtspersoon S]) dat terzake van het tenlastegelegde feit 1, inhoudelijk ten aanzien van datzelfde feit aan de verdachte reeds in 2002 een verhoging is opgelegd. In dezen is de rechtbank van oordeel dat enerzijds - ondanks de afwijkende terminologie - de opgelegde “verhoging” op grond van artikel 12 lid 2 CSV als een sanctie met een bestraffend karakter moet worden opgevat, gelijk te stellen met een bestuurlijke boete, ten aanzien waarvan de wetgever in artikel 17a CSV in een zogenaamde una via-regeling heeft voorzien. Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat, ondanks dat de terminologie in respectievelijk artikel 12 lid 2 en 17a CSV zich richt tot de werkgever, beide bepalingen (mede gezien de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 16d lid 6 CSV) van toepassing zijn op en zich in casu feitelijk richten tot de verdachte. Dit heeft tot gevolg dat het gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer in beginsel doel treft.
De una via-regeling in artikel 17a CSV beoogt te voorkomen dat iemand twee maal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding en uiteindelijk twee maal voor dezelfde overtreding wordt gestraft. De verdachte heeft blijkens de zich in het dossier bevindende stukken en volgens de raadsman tegen de opgelegde aansprakelijkheidsstelling en de daaraan gekoppelde verhoging in eerste instantie bezwaar gemaakt bij het UWV en vervolgens beroep bij de bestuurskamer van de rechtbank Rotterdam ingesteld. Bij uitspraak van 15 december 2003 (reg.nr. CSV 03/2274-STU en CSV 03/2275-STU) heeft de meervoudige bestuurskamer van de rechtbank Rotterdam het door de verdachte ingestelde beroep gegrond verklaard en de besluiten houdende de betreffende aansprakelijkheidsstelling en de daaraan gekoppelde verhoging vernietigd en terugverwezen naar het UWV om terzake opnieuw te beslissen. Inmiddels heeft blijkens het pleidooi van de raadsman het UWV hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Op grond hiervan stelt de rechtbank het volgende vast.
Uit hetgeen is aangevoerd, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de aansprakelijkstelling voor de premies én ophoging is vernietigd. Deze situatie is feitelijk gelijk te stellen met die, waarin er geen bestuursrechtelijk besluit bestaat. In die situatie moet het systeem, gelet op de ratio van de regeling - die waakt voor dubbele bestraffing, maar geen situatie beoogt waarin ofwel straffeloosheid bestaat, ofwel de betrokken rechters telkens op elkaar moeten wachten, (zie HR 21-9-04, LJN AO4045/zknr 01699/03) - aldus worden begrepen dat het aanvankelijke vervolgingsbeletsel (dat tot niet-ontvankelijkheid van het OM leidde) is komen te vervallen, waardoor de ontvankelijkheid herleeft.
Het verweer van de raadsman dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in de vervolging op grond van het una via-beginsel dient daarom te worden verworpen.
Overschrijding redelijke termijn berechting.
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de berechting niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en dat de officier van justitie mitsdien niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De raadsman voert aan dat het onderzoek in deze is gestart in september 1998 terwijl de zaak pas voor het eerst op 21 maart 2004 (de rechtbank begrijpt 2003) op zitting wordt aangebracht.
De rechtbank overweegt hieromtrent het navolgende.
Het verweer van de raadsman dat de officier van justitie niet ontvankelijk is in de vervolging op grond van overschrijding van artikel 6 EVRM dient te worden verworpen.
Volgens vaste jurisprudentie dient uitsluitend bij een zeer ernstige overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard. In dit verband acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang:
In dit verband acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang:
- het GAK Nederland b.v. Opsporingsdienst Regio West onderneemt in de periode van 8 juli 1998 tot en met 15 september 1998 pogingen tot looncontroles bij [naam rechtspersoon D] en [naam rechtspersoon S];
- vervolgens wordt door het GAK een onderzoek ingesteld naar de ondernemingen en hun bestuurders waarbij onder andere de gegevens van de Kamer van Koophandel, afdeling werkgeverszaken/statistiek en onderzoek/loon- en premievaststelling/incasso van het GAK, de G-rekeningen van betreffende bedrijven, het proces-verbaal van het onderzoek naar Gasco b.v., de facturen en manurenlijsten onderzocht worden;
- vanaf september 2000 worden er getuigen gehoord;
- op 28 maart 2001 wordt verdachte aangehouden en verhoord;
- op 29 maart 2001 wordt verdachte in vrijheid gesteld;
- de dagvaarding is op 10 maart 2003 aan verdachte betekend;
- de eerste zitting voor de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 21 maart 2003, de behandeling van de zaak is toen aangehouden op verzoek van de raadsman daar de raadsman een negental getuigen wenste te horen;
- de tweede zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2003, de behandeling van de zaak is aangehouden daar nog niet alle door de raadsman opgegeven getuigen gehoord zijn door de rechter-commissaris;
- de derde zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2004 en is op verzoek van verdachte aangehouden daar verdachte geen raadsman meer had op dat moment;
- de vierde zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2004, gevolgd door een tussenvonnis van deze rechtbank, waarbij het overleggen van bestuursrechtelijke beschikkingen werd bevolen;
- de vijfde zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2004.
Per 28 maart 2001 is het verdachte duidelijk kunnen worden dat de staat tegen hem een vervolging heeft ingesteld. Weliswaar is vanaf dat moment tot deze uitspraak circa 3 jaar en 9 maanden verlopen en de redelijke termijn van artikel 6 EVRM derhalve overschreden, doch die vertraging is in elk geval in belangrijke mate te wijten aan verdachte. Daarbij verdient opmerking dat het hier een complexe zaak betreft, terwijl sprake is van ernstige feiten. Voor de ultieme sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is hier geen plaats. Hierna zal in de straftoemeting wel rekening gehouden worden met deze lange duur.
NIET BEWEZEN
Inzake het onder 1 subsidiair ten laste gelegde is gebleken dat verdachte pas in februari 1998 bij [naam rechtspersoon S] als planner in dienst is getreden, zodat verdachte ter zake van dit feit deels - voor zover de ten laste gelegde feiten betrekking hebben op de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 januari 1998 - moet worden vrijgesproken. Dat zelfde geldt mutatis mutandis voor het onder 3 (subsdiair) ten laste gelegde.
Het onder 1 primair, 2 en 3 primair ten laste gelegde is evenmin wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte ook daarvan dient te worden vrijgesproken.
BEWEZEN
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de veldwachter het onder 1 subsidiair en 3 subsidiair - voor zover de ten laste gelegde feiten betrekking hebben op de periode van 1 februari 1998 tot en met 10 november 1999 - ten laste gelegde heeft begaan op de wijze als vermeld in de hierna ingevoegde bijlage (bladzijden genummerd 2A en 2B), die van dit vonnis deel uitmaakt.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de bewezen verklaarde tenlastelegging kennelijke verschrijvingen voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet in de verdediging geschaad.
BEWIJS
De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het vonnis vereist, in een bijlage bij dit vonnis worden opgenomen.
BEWIJSOVERWEGINGEN
Feitelijk leidinggeven.
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat geen sprake kan zijn van een feitelijk (mede) leidinggeven door zijn cliënt aan de betrokken bedrijven.
De rechtbank overweegt als volgt.
In overeenstemming met geldende jurisprudentie is sprake van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging, indien de persoon in kwestie, gelet op de situatie in het bedrijf, wordt geacht op de hoogte te kunnen zijn en/of feitelijk op de hoogte is van de verboden gedraging en ook feitelijk in staat is hier iets aan te (kunnen) doen. Indien die leidinggevende onder die omstandigheden verzuimt in te grijpen heeft die persoon daardoor bewust de kans aanvaard dat de verboden gedraging in stand blijft en voortduurt.
Uit de inhoud van de zich in het dossier bevindende verklaringen en gelet op het gegeven dat vennootschappen door leidinggevenden bestuurd (moeten) worden, is de rechtbank van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat verdachte (samen met anderen) feitelijk leiding heeft gegeven aan [naam rechtspersoon S] en [naam rechtspersoon J].
Verdachte moet er om die reden mede voor verantwoordelijk worden gehouden dat de verboden gedragingen in de bewezen periode zijn ontstaan dan wel voortduurden. Dit oordeel wordt bevestigd doordat verdachte, -blijkens zich in het dossier bevinden verklaringen van getuigen- door personen die in de vennootschap werkzaam waren, als bedrijfsleider werd gezien. Ook hield verdachte zich samen met anderen bezig met de planning van de bedrijven en fungeerde hij regelmatig als vraagbaak voor het personeel bij klachten. Blijkens verklaringen van meerdere opdrachtgevers was verdachte voor hen contactpersoon voor de bedrijven [naam rechtspersoon S] en [naam rechtspersoon J].
Verdachte was samen met zijn mededaders in staat het beleid van de vennootschap te bepalen. Ook blijkt uit het dossier dat verdachte bedrijfscontacten onderhield en vennootschapsgelden van de bank heeft gehaald.
Weliswaar heeft verdachte zich op het standpunt gesteld dat hij formeel niet bevoegd was als leidinggevende op te treden en slechts fungeerde als een doorgeefluik naar de administratie, doch zulks is, zoals uit het voorgaande blijkt, niet doorslaggevend. De rechtbank oordeelt dat deze papieren constructie door het feitelijk gebeuren binnen de ondernemen werd doorkruist, zodat verdachte wel degelijk in de bewezen verklaarde periode als feitelijk leidinggever valt aan te merken.
Het verweer van de raadsman dat er geen sprake is van feitelijk leidinggeven dient, gelet op het voorgaande, te worden verworpen.
STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN
De bewezen feiten leveren op:
1. subsidiair
feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk een in artikel 10, tweede lid (oud) , van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichting niet nakomen, meermalen gepleegd;
3. subsidair
feitelijk leidinggeven aan het opzettelijk een in artikel 10, tweede lid (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichting niet nakomen, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. De feiten zijn strafbaar.
STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE
Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die de strafbaarheid van de verdachte uitsluiten. De verdachte is strafbaar.
MOTIVERING VAN DE STRAFFEN
De straffen die aan de verdachte worden opgelegd, zijn gegrond op de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft op tijdstippen gelegen in de periode van februari 1998 tot en met 25 oktober 2001 als leidinggevende van de vennootschappen [naam rechtspersoon S] en [naam rechtspersoon J] vele arbeidskrachten bij derden te werk gesteld, zonder op juiste of volledige wijze aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) c.q. de bedrijfsvereniging GAK Nederland BV, opgave te doen van de door deze arbeidskrachten genoten lonen.
Door deze handelwijze heeft verdachte de maatschappij aanzienlijke financiële schade berokkend. De rechtbank acht dit ernstige feiten, waarop in beginsel moet worden gereageerd met oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Bij het bepalen van de strafmaat heeft de rechtbank in het voordeel van verdachte meegewogen dat hij blijkens een uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister d.d. 16 februari 2004 niet eerder is veroordeeld voor het plegen van vergelijkbare strafbare feiten.
Ook is meegewogen dat verdachte in vergelijking met zijn mededaders pas laat bij de strafbare feiten betrokken is geraakt, hij in vergelijking met zijn mededaders, geen prominente rol vervulde en dat de feiten reeds lange tijd geleden zijn gepleegd en de overschrijding van de redelijke termijn als hiervoor genoemd (aftrek 20 uren).
Om te bevorderen dat verdachte zich in de toekomst van het plegen van strafbare feiten zal onthouden, zal de rechtbank de op te leggen vrijheidsstraf voorwaardelijk opleggen.
Gelet op de ernst van voormelde feiten kan niet worden volstaan met het opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf. De rechtbank zal derhalve verdachte tevens veroordelen tot het verrichten van een taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur.
Per saldo straft de rechtbank aldus (gelet op de partiële vrijspraken en overschrijding van de redelijke termijn) zwaarder dan de officier van justitie heeft geëist
Zulks acht zij geboden, enerzijds gelet op de aan de mededaders opgelegde straffen, anderzijds gelet op de ernst van de feiten.
Alles afwegende acht de rechtbank na te noemen straffen passend en geboden.
TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN
De op te leggen straffen zijn behalve op het reeds genoemde artikel, gegrond op de artikelen
9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 17a, tweede lid (oud), en artikel 18 (oud) van de Coördinatiewet Sociale Verzekering.
BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging;
- verklaart niet bewezen, dat de verdachte de onder 1 primair en 1 subsidiair - voor zover de ten laste gelegde feiten betrekking hebben op de periode van 1 januari 1997 tot en met 31 januari 1998 - en 2 primair en subsidiair, 3 primair en 3 subsidiair –voor zover de ten laste gelegde feiten betrekking hebben op de periode 1 januari 1998 tot en met 31 januari 1998- ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
- verklaart bewezen, dat de verdachte de onder 1 subsidiair- voor zover de ten laste gelegde feiten betrekking hebben op de periode van 1 februari 1998 tot en met 10 november 1999 - en de onder 3 subsidiair ten laste gelegde feiten - voor zover de ten laste gelegde feiten betrekking hebben op de periode van 1 februari 1998 tot en met 25 oktober 2001 - , zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
- verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte ook daarvan vrij;
- stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert de hiervoor vermelde strafbare feiten;
- verklaart de verdachte strafbaar;
- veroordeelt de verdachte terzake van de bewezen verklaarde feiten tot een gevangenisstraf voor de tijd van 6 (MAANDEN);
- bepaalt dat deze gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechtbank later
anders mocht gelasten;
- stelt daarbij een proeftijd vast en bepaalt dat deze 2 (twee) jaren bedraagt; de tenuitvoerlegging kan worden gelast indien:
* de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt;
- legt de verdachte een taakstraf op bestaande uit een werkstraf voor de duur van
200 (TWEEHONDERD) UREN;
de te verrichten werkzaamheden dienen te bestaan uit: werkzaamheden voorkomend bij
instellingen aangesloten bij de Stichting Reclassering Nederland Arrondissement Rotterdam;
- met bevel dat, voor het geval de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren verricht,
vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van 100 dagen.
Dit vonnis is gewezen door:
mr. Hofmeijer-Rutten, voorzitter,
en mrs. Oostdam en Hartmann, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. Daams, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 17 december 2004.
De jongste rechter is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.