ECLI:NL:RBROT:2004:AS2354

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: MEDED 04/2143 - WILD Uitspraak in de gedingen tussen de Vereniging Van Reizigers, gevestigd te Nijmegen, eiseres 1, de Sociaal Kulturele Vereniging SHIVA, gevestigd te Paramaribo, eiseres 2, gemachtigde M. Jankie en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder, Met als derde partij, KLM N.V. , gemachtigde mr. W. van Lookeren Campagne. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij brief van 16 april 2003 heeft eiseres 1 een klacht ingediend bij verweerder tegen de Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: KLM) en de Surinaamse Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: SLM) wegens misbruik van machtspositie op de vliegroute Amsterdam-Paramaribo-Amsterdam. Bij besluit van 15 mei 2003 heeft verweerder, onder verwijzing naar zijn zogenoemde prioriteitenbeleid, medegedeeld dat de gedragingen van de KLM en SLM niet aan een nader onderzoek zullen worden onderworpen. Bij brief van 23 mei 2003 heeft eiseres 1 tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 22 juni 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 15 juli 2004 beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en heeft verweerder de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is Naar aanleiding hiervan heeft de rechtbank een rechter-commissaris benoemd. Bij beslissing van 13 september 2004 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Bij brief van 2 oktober 2004 hebben eiseressen de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb geweigerd. Van de derde partij is geen toestemming als hiervoor bedoeld ontvangen. Verweerder heeft bij brief van 8 oktober 2004 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2004. Eiseressen hebben zich bij die gelegenheid laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde M. Jankie, bijgestaan door mr. A. Jankie. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.H. van der Kooij en mr. A.S.M.L. Prompers. Namens de derde partij is niemand verschenen. Ter zitting zijn voorts gehoord de door de gemachtigde van eiseressen meegebrachte getuigen, te weten R. Rambaratsingh, rijksambtenaar, wonende te Den Haag, L. Ghiraw, ondernemer, wonende te Den Haag, C. Mohan, ondernemer, wonende te Den Haag, en K. Ramdhan, verpleegkundige, wonende te Hellevoetsluis. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep van eiseres 2 niet-ontvankelijk. verklaart het beroep van eiseres 1 gegrond, vernietigt het bestreden besluit, bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten, alsmede het door eiseres 1 gestorte griffierecht ad € 273,-- aan eiseres 1 dient te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers en mr. Y.E. de Muynck als leden. Eiseres 1 is op 17 oktober 2002 opgericht en legt zich toe op de belangenbehartiging van de reizende consument op onder meer de route van, naar en tussen Suriname, Nederland, Nederlandse Antillen en Aruba. Eiseres 1 heeft haar klacht van 16 april 2003 onder meer onderbouwd met de stelling dat KLM/SLM onvoldoende materieel inzet op de route Amsterdam-Paramaribo waardoor er kunstmatige wachtlijsten worden gecreëerd. De KLM zou hierdoor op deze lijn voorts het hoogste rendement per vlucht behalen. Het gevolg hiervan is daarnaast dat, ondanks een vervoersplicht van KLM/SLM, velen niet in staat zijn zieke familieleden te bezoeken en zelfs geen afscheid van hun dierbaren kunnen nemen. In de praktijk zou het niet mogelijk zijn om voor lagere tarieven tickets aan te schaffen. De tarieven van KLM/SLM zouden tot 3,5 keer hoger liggen dan tarieven op vergelijkbare afstanden. Verder zou de geboden service onder de maat zijn. In zijn primaire besluit heeft verweerder het volgende medegedeeld: “Binnen de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: Nma) wordt een prioriteitenbeleid gehanteerd. Bij de uitvoering van dit beleid wordt binnen de beschikbare tijd en middelen een afweging gemaakt of bepaalde gedragingen van een ondernemingen nader onderzocht zullen worden. (…) In het licht van genoemde afweging deel ik u mede dat de Nma de gedragingen van KLM en SLM niet aan een nader onderzoek zal onderwerpen. Met name de geringe kansrijkheid van de vaststelling van een overtreding en het ontbreken van voldoende economische importantie in Nederland hebben bij dit besluit een belangrijke rol gespeeld. Het dossier met betrekking tot deze zaak zal derhalve gesloten worden.” In haar bezwaarschrift heeft eiseres 1 onder meer aangevoerd dat het besluit is genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur alsmede artikel 153 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag). Voorts heeft eiseres 1 bestreden dat er sprake is van het ontbreken van voldoende economische importantie. Op 9 maart 2004 heeft een hoorzitting naar aanleiding van het bezwaarschrift van eiseres 1 plaatsgevonden. Na de hoorzitting heeft verweerder kennis genomen van een “Memorandum of Understanding”, ondertekend door de Minister van Transport, Communicatie en Toerisme van Suriname en de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat van Nederland. Voorts heeft verweerder een aantal malen contact gehad met het (Nederlandse) Ministerie van Verkeer en Waterstaat, van welke contacten een schriftelijke weergave zich onder de gedingstukken bevindt. In het thans bestreden besluit heeft verweerder zijn primaire besluit gehandhaafd en daartoe onder meer het volgende overwogen: “(…) 12. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Mw heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit “tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet.” Uit de memorie van toelichting bij de Mededingingswet blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten hij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte heeft. 13. Bij de NMa komen meer klachten binnen dan in behandeling kunnen worden genomen. Tegen de achtergrond van zijn beperkte arbeidscapaciteit en middelen is de d-g NMa derhalve genoodzaakt bepaalde keuzes te maken. Bij het afwegingsproces kunnen verschillende factoren een rol spelen. De d-g NMa heeft op 23 januari 2004 de volgende prioriteringscriteria vastgesteld in de NMa-agenda 2004: economische importantie, het belang voor de consument, de ernst van de vermoedelijke overtreding en de doeltreffendheid en doelmatigheid van het optreden van de NMa. Zo kan de d-g NMa besluiten geen nader onderzoek te doen, omdat de gedraging vergeleken met andere gedragingen minder schadelijk is voor de economie en de consument. 14. Naar het oordeel van de d-g NMa dienen de naar voren gebrachte bezwaren van VVR ongegrond te worden verklaard. De d-g NMa overweegt hieromtrent als volgt. 15. Tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Suriname is in 1990 een overeenkomst gesloten inzake luchtdiensten tussen en via hun onderscheiden grondgebieden. Deze luchtvaartovereenkomst (hierna: LVO) geldt voor onbepaalde tijd en kan door beide partijen te allen tijde schriftelijk worden beëindigd met een opzeggingstermijn van 12 maanden. Op grond van de LVO hebben de Nederlandse en de Surinaamse overheid KLM en SLM aangewezen als enige luchtvaartmaatschappijen die de luchtdiensten op de directe routes Amsterdam – Paramaribo en Paramaribo – Amsterdam mogen exploiteren. KLM en SLM hebben hiervoor een exploitatievergunning verkregen. KLM en SLM stellen de tarieven vast voor deze luchtvaartverbinding die conform de LVO ter goedkeuring dienen te worden voorgelegd aan de luchtvaartautoriteiten van beide landen. In het verlengde van de LVO hebben KLM en SLM een samenwerkings- en exploitatieovereenkomst gesloten. De samenwerkingsovereenkomst is volgens VVR in strijd met de Mededingingswet. 16. Blijkens antwoorden op Kamervragen is de inzet van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat er op gericht op de route Amsterdam-Paramaribo v.v. (meer) marktwerking te laten ontstaan. Hiertoe hebben luchtvaartbesprekingen plaatsgevonden tussen delegaties van de Republiek Suriname en het Koninkrijk der Nederlanden. Hierbij stond de wens van de Nederlandse regering, inhoudende liberalisering van de luchtvaartrelaties op de rechtstreekse vliegroute tussen Nederland en Suriname, centraal. Op 29 april 2004 zijn de luchtvaartautoriteiten van beide landen een zogeheten Memorandum of Understanding overeengekomen en hebben zij overeenstemming bereikt de respectieve overheden aan te bevelen de LVO met betrekking tot een aantal nader genoemde artikelen te wijzigen. Zo wordt aanbevolen de LVO zodanig aan te passen dat per 1 mei 2006 per land maximaal drie luchtvaartmaatschappijen kunnen worden aangewezen voor de exploitatie van de luchtdienst Amsterdam-Paramaribo v.v. Het monopolie van KLM en SLM op voornoemde route zou vanaf mei 2006 tot het verleden kunnen gaan behoren. 17. Voorts is in een Addendum bij dit Memorandum of Understanding ten aanzien van lijndiensten onder meer vastgesteld dat KLM en SLM met ingang van 1 mei 2004 binnen een periode van 60 werkdagen dienen aan te geven en te rapporteren welke aanvullende maatregelen zij kunnen nemen om tegemoet te komen aan de vraag naar capaciteit en beschikbaarheid van lagere tariefklassen. Deze maatregelen zullen vervolgens terstond worden ingevoerd nadat de bevoegde autoriteiten daarmee hebben ingestemd. Voorts zullen de bevoegde autoriteiten op basis van de rapportage overleg voeren ten einde te bepalen of zij voldoende overtuigd zijn dat KLM en SLM inderdaad het uiterste hebben gedaan om de markt op adequate wijze te bedienen (namelijk door een verhoging van de capaciteit en een toenemende beschikbaarheid van lagere tariefklassen). Indien de bevoegde autoriteiten onvoldoende zijn overtuigd, dan kunnen de overheden ieder een tweede carrier aan-wijzen, die in de eerste 6 weken ten minste een vlucht per week mag uitvoeren. De bevoegde auto-riteiten zullen in onderling overleg bezien of een verruiming van het aantal vluchten wenselijk is. 18. Naar het oordeel van de d-g NMa kan uit het voorgaande worden afgeleid dat de tarieven op de vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v. (verder) kunnen gaan dalen en dat de beschikbaarheid van plaatsen zal kunnen toenemen. 19. Het feit dat bij besluit van 8 oktober 2001 in zaak 11 (SHIVA/KLM) reeds is geoordeeld dat er geen sprake is van misbruik van een economische machtspositie, voor een herziening van welk oordeel in deze procedure geen plaats is, gevoegd bij de hierboven beschreven ontwikkelingen, leiden de d-g NMa tot het oordeel dat optreden van de NMa, welk optreden zou bestaan uit het instellen van een nader onderzoek, in aanmerking nemende haar beperkte capaciteit en middelen, niet doelmatig kan worden geacht. Gelet hierop zullen de bezwaren van VVR gepasseerd worden. 20. Overigens kan de d-g NMa VVR niet volgen in haar stelling dat het bestreden besluit is genomen in strijd met (door VVR niet nader gespecificeerde) algemene beginselen van behoorlijk bestuur of in strijd met eerder genomen besluiten. Bij dat laatste is van belang dat VVR niet heeft aangegeven waaruit deze strijdigheid dan zou moeten bestaan, terwijl dat evenmin uit haar stellingen is af te leiden. 21. Het in voorgaande zin gestelde geldt ook met betrekking tot de (niet nader onderbouwde) strijdigheid met artikel 153 EG-Verdrag, nog daargelaten de vraag in hoeverre aan dit artikel rechtstreekse werking toekomt.” In beroep hebben eiseressen onder meer aangevoerd dat het recht op een eerlijk proces geschonden is en dat het besluit is genomen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het Gemeen-schapsrecht. Ter onderbouwing daarvan hebben eiseressen onder meer gesteld dat verweerder duidelijker had moeten maken onder welke omstandigheden er wel sprake is van voldoende impor-tantie om een nader onderzoek te starten. Ter zitting is namens eiseressen voorts aangevoerd dat verweerder in strijd met artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld, door zijn besluit mede te baseren op informatie welke na de hoorzitting is ontvangen, terwijl eiseressen daarover niet zijn ingelicht en niet in de gelegenheid zijn gesteld om daarover te worden gehoord. Verweerder heeft zijn standpunt gehandhaafd dat hij terecht met toepassing van zijn prioriterings-beleid de klacht van eiseres 1 niet nader heeft onderzocht. De rechtbank overweegt het volgende. Ten aanzien van het beroep van eiseres 2 stelt de rechtbank vast dat eiseres 2 geen bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit. Ingevolge artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen een op bezwaar genomen besluit door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten geen bezwaar te hebben gemaakt tegen het oorspronkelijke besluit. Nu aan eiseres 2 niets in de weg heeft gestaan om bezwaar te maken tegen het primaire besluit, dient haar beroep niet-ontvankelijk verklaard te worden. Ten aanzien van het beroep van eiseres 1, voor zover het zich richt op de schending van artikel 7:9 van de Awb, overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 7:9 van de Awb luidt als volgt: “Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.” De rechtbank stelt vast dat verweerder na de hoorzitting informatie heeft ingewonnen, eiseres 1 daaromtrent niet heeft ingelicht en evenmin in de gelegenheid heeft gesteld om gehoord te worden, en (delen van) deze informatie als dragende argumenten voor zijn beslissing op bezwaar heeft gehanteerd. De rechtbank verwijst in dit verband naar punt 17 van de hierboven weergegeven overwegingen van het bestreden besluit. Hiermee staat vast dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 7:9 van de Awb, zodat reeds om die reden het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt en het beroep van eiseres 1 gegrond is. De rechtbank zal vervolgens onderzoeken of er aanleiding is om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. Een klacht als de onderhavige moet in het (handhavings)stelsel van de Mededingingswet (hierna: Mw) worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van degene op wiens handelen (of nalaten) de klacht betrekking heeft, toepassing te geven aan artikel 56, eerste lid, van de Mw op de grond dat diegene handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw of artikel 24, eerste lid, van de Mw. Ingevolge artikel 56, eerste lid, van de Mw kan de directeur-generaal ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen en/of een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 24 van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat verweerder niet gehouden is iedere klacht in onderzoek te nemen. Uit het stelsel van de Mw, waarin enerzijds geen onderzoeksplicht voor verweerder is opgenomen en waarin anderzijds verweerder een aantal discretionaire bevoegdheden toegewezen heeft gekregen, volgt dat verweerder een grote vrijheid heeft om te bepalen welke klachten hij wel of niet in (nader) onderzoek neemt. Deze vrijheid wordt begrensd door de opdracht welke de wetgever aan verweerder als toezichthouder - in welke hoedanigheid van verweerder een actieve houding verlangd mag worden - heeft gegeven en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij mede een rol kan spelen dat verweerder geen onbeperkte capaciteit heeft. Uit de wetgeschiedenis blijkt ook dat de wetgever nadrukkelijk voor ogen heeft gehad dat verweerder de nodige vrijheid krijgt in de afweging om al dan niet een onderzoek in te stellen. Zo vermeldt de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet (TK 1995-1996, 24 707, nr. 3) op pagina 47: “De dienst heeft bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt en welke prioriteiten zij daarbij stelt, de nodige discretionaire ruimte. Dat is ook het geval bij de ambtshalve beslissing tot het wel of niet houden van toezicht en het instellen van een onderzoek.” en op pagina 90: “Als uit het ingestelde onderzoek blijkt dat er inderdaad een redelijk vermoeden bestaat dat een overtreding is begaan, dan zal besloten moeten worden of er aanleiding is het opleggen van een boete of een last te overwegen. Is de overtreding daarvoor bij voorbeeld niet ernstig genoeg, dan kan van het opmaken van een rapport worden afgezien. Het gaat hier in wezen om de toepassing van het opportuniteitsbeginsel (…)” Verweerder heeft ter invulling van zijn bevoegdheden een prioriteringsbeleid vastgesteld, zoals beschreven in het hiervoor weergegeven punt 13 van het bestreden besluit. De rechtbank acht dit beleid noch in strijd met de wet noch in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank merkt daarbij op dat de prioriteringscriteria van verweerder weliswaar vrij algemeen van aard zijn, doch dit neemt niet weg dat zij een zodanig handvat bieden dat verweerder aan de hand daarvan een selectie van wel of niet nader te onderzoeken klachten kan maken. De klacht van eiseres 1, dat door het hanteren van deze criteria verweerders optreden niet transparant en controleerbaar is, kan de rechtbank dan ook niet volgen. Blijkens de overwegingen 14 tot en met 18 van het bestreden besluit zijn er door de luchtvaartautoriteiten van Nederland en Suriname afspraken gemaakt ter liberalisering van de rechtstreekse vliegroute tussen Nederland en Suriname vanaf mei 2006. Voorts zijn door deze autoriteiten concrete afspraken gemaakt om de KLM en SLM op korte termijn ertoe te bewegen tegemoet te komen aan de vraag naar capaciteit en beschikbaarheid van lagere tariefklassen. Mede gelet op de tijd die naar verwachting gemoeid zal gaan met het instellen van onderzoek door verweerder, kan bezwaarlijk volgehouden worden dat het instellen van een onderzoek door verweerder onder de gegeven omstandigheden doelmatig is.