ECLI:NL:RBROT:2004:AR8855

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nrs.: BC 04/1436-NIF

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nrs.: BC 04/1436-NIF

BC 04/3161-NIF

Uitspraak

in de gedingen tussen

de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland, voorheen gevestigd te Zutphen, thans gevestigd te Lochem, eiseres,

gemachtigde: mr. M.B. Koetser, advocaat te Amsterdam,

en

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster,

gemachtigde: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Fusiewet De Nederlandsche Bank N.V. en de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer van 13 oktober 2004 (Stb. 2004, 556) die in werking is getreden op 30 oktober 2004 treedt - voor zover hier van belang - verweerster in bestuursrechtelijke gedingen waarin de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer partij of belanghebbende is in haar plaats. Onder verweerster wordt hierna tevens begrepen haar rechtsvoorgangster de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer.

Bij besluit van 2 april 2004 (hierna: besluit I) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen de in de brief van 8 december 2003 vervatte vaststelling als bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993), dat eiseres het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent c.q. heeft uitgeoefend, alsmede tegen de in die brief vervatte aanwijzing krachtens artikel 54 van de Wtv 1993, dat eiseres ingaande dagtekening van die brief geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten sluit, ongegrond verklaard.

Tegen besluit I heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 13 mei 2004, aangevuld bij brief van 7 juli 2004, beroep ingesteld.

Bij besluit van 20 september 2004 (hierna: besluit II) heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 2 juli 2004, strekkende tot het ter openbare kennis brengen dat eiseres het directe verzekeringsbedrijf uitoefent zonder in het bezit te zijn van de ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 vereiste vergunning, ongegrond verklaard onder aanvulling van rechtsgronden.

Tegen besluit II heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 29 oktober 2004, aangevuld bij brief van 18 november 2004, beroep ingesteld.

De rechtbank heeft aanleiding gezien de zaken gevoegd te behandelen. In dit verband heeft zij met betrekking tot het beroep tegen besluit II besloten de zaak versneld te behandelen.

Verweerster heeft in beide zaken stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met het oog op de aanwijzing met gesloten deuren plaatsgevonden op 14 december 2004. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts zijn verschenen ing. R.C.J. Gubler, directeur van eiseres, en J.J. de la Bije, extern adviseur van eiseres. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en diens kantoorgenoot mr. M. Dijkstra. Voorts zijn verschenen mr. R.A.J.M. Peeters Weem en mr. B.P.A.H. Schoenmakers, beiden werkzaam bij verweerster.

Na schorsing is het onderzoek ter zitting met gesloten deuren op 23 december 2004 hervat. Partijen hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen net als op de zitting van 14 december 2004. Op die tweede zitting is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wtv 1993 wordt - voorzover hier van belang - verstaan onder:

a. overeenkomsten van schadeverzekering: overeenkomsten van verzekering die niet zijn overeenkomsten in verband met het leven of de dood van de mens, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering als overeenkomsten van schadeverzekering worden beschouwd;

c. schadeverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van schadeverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van schadeverzekering, ook al wordt daarmee niet beoogd het maken van winst.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wtv 1993 beslist de Pensioen- & Verzekeringskamer voor de toepassing van deze wet of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf, het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt en of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het verzekeringsbedrijf vanuit een vestiging in Nederland vormt. Zij beslist tevens tot welke branche of branches een overeenkomst van verzekering behoort.

Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 is het verboden het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen zonder een vergunning van de Pensioen- & Verzekeringskamer of dit bedrijf uit te oefenen in een branche waarvoor de Pensioen- & Verzekeringskamer geen vergunning heeft verleend.

Ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wtv 1993 dienen verzekeraars met zetel in Nederland de rechtsvorm van naamloze vennootschap of onderlinge waarborgmaatschappij te bezitten. Zij kunnen eveneens de rechtsvorm aannemen van een Europese vennootschap zodra deze bestaat. De vrijstellingsmogelijkheden als opgenomen in het vierde lid van dat artikel voorzien niet in de mogelijkheid tot vrijstelling van het bepaalde in het eerste lid.

Ingevolge artikel 54, eerste lid, van de Wtv 1993 kan de Pensioen- & Verzekeringskamer, indien zij zulks noodzakelijk acht in het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten door een verzekeraar, die verzekeraar een aanwijzing geven.

Ingevolge artikel 54, derde lid, aanhef en onder b, van de Wtv 1993, kan de Pensioen- & Verzekeringskamer, indien zij niet binnen twee weken na de bekendmaking van de aanwijzing een haar bevredigend antwoord van de verzekeraar heeft ontvangen of naar haar oordeel niet of onvoldoende aan haar aanwijzing is gevolg gegeven, de verzekeraar aanzeggen, dat de Pensioen- & Verzekeringskamer van de aanwijzing mededeling zal doen in de Staatscourant en in een of meer dagbladen te harer keuze, bij welke mededeling, indien de verzekeraar dit verlangt, tevens de correspondentie wordt gepubliceerd, die naar aanleiding van de aanwijzing tussen de Pensioen- & Verzekeringskamer en de verzekeraar is gevoerd.

Ingevolge artikel 188, eerste lid, van de Wtv 1993 is in afwijking van artikel 8:7 van de Awb voor beroepen tegen besluiten op grond van deze wet de rechtbank te Rotterdam bevoegd.

Ingevolge artikel 188, derde lid, van de Wtv 1993 zal, ingeval beroep wordt ingesteld tegen - ondermeer - een besluit als bedoeld in artikel 54, de terechtzitting worden gehouden met gesloten deuren. De uitspraak wordt alsdan niet in het openbaar uitgesproken.

Ingevolge artikel 188n, aanhef en onder b, van de Wtv 1993 kan de Pensioen- & Verzekeringskamer, in afwijking van artikel 182, teneinde de naleving van deze wet te bevorderen ter openbare kennis brengen het feit dat een verzekeraar het directe verzekeringsbedrijf uitoefent zonder in het bezit te zijn van de ingevolge artikel 24, eerste lid, vereiste vergunning.

Ingevolge artikel 188p, eerste lid, van de Wtv 1993 geeft de Pensioen- & Verzekeringskamer, indien zij voornemens is op grond van artikel 188n een feit ter openbare kennis te brengen, de betrokkene daarvan kennis onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.

Ingevolge artikel 188q van de Wtv 1993 vermeldt de beschikking om op grond van artikel 188n een feit ter openbare kennis te brengen in ieder geval:

a. het feit dat ter openbare kennis wordt gebracht;

b. de wijze waarop het feit ter openbare kennis wordt gebracht; en

c. de termijn waarna het feit ter openbare kennis wordt gebracht.

Ingevolge artikel 188r van de Wtv 1993 wordt de werking van de beschikking om op grond van artikel 188n een feit ter openbare kennis te brengen opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist, tenzij de bevordering van de naleving van deze wet geen uitstel toelaat.

In artikel 246 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) is een verzekering als volgt gedefinieerd:

“Assurantie of verzekering is eene overeenkomst bij welke de verzekeraar zich aan den verzekerde, tegen genot eener premie, verbindt om denzelven schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht voordeel, welke dezelve, door een onzeker voorval, zoude kunnen lijden.”.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Eiseres is een in Nederland gevestigde stichting die onder meer garantiecertificaten afgeeft voor de bouw van koopwoningen. Bij besluit van 16 januari 1985 is zij door de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de Staatssecretaris van VROM) erkend als onafhankelijke waarborgende derde als bedoeld in artikel 6 van de Beschikking geldelijke steun eigen woningen 1984 en de circulaire van 29 april 1981, MG 81-18. Tot de groep van eiseres behoorde de B.V. Centraal Bureau S.G.W.N. (hierna ook: de B.V.). In 1994 is voorts de N.V. Waarborgmaatschappij S.G.W.N. (hierna ook: de N.V.) opgericht.

Tussen de stukken bevinden zich diverse door eiseres in het leven geroepen garantieregelingen voor bouwprojecten en overeenkomsten waaraan die regelingen ten grondslag liggen.

Ingevolge de Garantieregeling voor utiliteitsgebouwen U.1.1996 (hierna: de Garantieregeling 1996) kon een (bouw)ondernemer een garantie- en waarborgovereenkomst afsluiten met eiseres en het Bureau van de Stichting dat is belast met de tenuitvoerlegging van de garantieregelingen, waarbij uitwerking werd gegeven aan de garantieregeling. Die garantieregeling voorzag erin dat eiseres in de uitvoering van die regeling optrad als lasthebber van de verkrijger, zijnde degene die met een ondernemer een overeenkomst is aangegaan tot de bouw of levering van een te bouwen woning. Eiseres behartigde de belangen van de verkrijger en droeg als lasthebber ten behoeve van de verkrijger zorg voor de verkrijging en het beheer van de zekerheden, waaruit de in deze garantieregeling omschreven waarborgen voortvloeiden. In de garantieregeling waren in dit verband een aantal garanties van de ondernemer ten behoeve van de verkrijger opgenomen, alsook de bevoegdheid van eiseres tot controle op de uitvoering en arbitrage door eiseres ingeval van verschillen van inzicht tussen verkrijgers en ondernemer omtrent de in de regeling opgenomen garanties. Voorts had de stichting een waarborgende functie. In de regeling is namelijk bepaald dat, indien tengevolge van insolventie van de ondernemer de levering of bouw van het overeengekomen gebouw waarvoor een certificaat is verstrekt niet of niet zonder bijbetaling is te verkrijgen, de verkrijger voor de daaruit voor hem ontstane schade, in zoverre de ondernemer voor die schade tegenover hem aansprakelijk is, door eiseres schadeloos wordt gesteld. Ook vindt schadeloosstelling door eiseres plaats indien de ondernemer een arbitraal vonnis niet (tijdig) nakomt. Het betreffende garantiecertificaat, dat in de regeling wordt omschreven als het garantie- en waarborgcertificaat waarmee de ondernemer direct de garantie en de Maatschappij indirect de waarborgen verstrekt aan de verkrijger, moet door de ondernemer worden aangevraagd na sluiting van een overeenkomst tot bouw of levering. In dit verband is de ondernemer een bijdrage verschuldigd wegens de voor het werk te verlenen waarborg.

De Garantieregeling voor lage utiliteitsgebouwen U.2.2000 en de Garantieregeling voor eensgezinswoningen E.4.2000 (hierna: de Garantieregelingen 2000) bevatten gelijksoortige bepalingen als de Garantieregeling 1996, zij het dat daarin de N.V., daarin Maatschappij genoemd, de waarborgfunctie op zich neemt ingeval van insolventie van de ondernemer of niet (tijdig) nakomen van arbitraal vonnis. Verder was daarin bepaald dat de B.V., daarin Bureau genoemd, in de uitvoering van deze garantieregelingen optrad als lasthebber van de verkrijgers.

In de Garantieregeling voor lage utiliteitsgebouwen U.3.2003 en de Garantieregeling voor eensgezinswoningen E.5.2003 (hierna: de Garantieregelingen 2003) wordt eiseres aangeduid als de Maatschappij die de waarborgfunctie vervult. Voorts was daarin bepaald dat de B.V., daarin Bureau genoemd, in de uitvoering van deze garantieregelingen optrad als lasthebber van de verkrijgers.

Uit de Garantieregeling voor eengezinswoningen E6.2004 volgt eveneens schadeloosstelling door eiseres ingeval van insolventie of nalatigheid van de ondernemer. De B.V. komt daar niet meer in voor.

In artikel 6 van de zich tussen de stukken bevindende Garantie- en waarborgovereenkomst nr. 26-2002-0-31, zijnde een jaarcontract inzake een tweetal Garantieregelingen uit 2000, die is gesloten tussen de B.V. en Vasco Bouw B.V., is bepaald dat de voor rekening van de ondernemer komende kosten worden vastgesteld uit een provisieberekening over de volledige hoogte van de aanneemsom.

Bij de stukken bevindt zich een ten name van Hevo Bouwmanagement B.V. als verkrijger door eiseres op 12 augustus 2003 afgegeven en door R.C.J. Gubler als directeur ondertekend garantie- en waarborgcertificaat, waarin eiseres de bepalingen een tweetal Garantieregelingen uit 2003 op een met name genoemd bouwproject van toepassing verklaart en aan de verkrijger van de gebouwen met de afgifte van het certificaat de waarborg van schadeloosstelling onder de voorwaarden van de garantieregeling verleent.

In artikel 6.1 van de zich tussen de stukken bevindende Garantie- en waarborgovereenkomst nr. 04-026-2003, zijnde een niet ondertekend jaarcontract inzake de Garantieregelingen 2003 tussen eiseres en Vasco Bouw B.V., is bepaald dat de voor rekening van de ondernemer komende kosten voor de in deze overeenkomst vastgelegde dienstverlening en certificering is gebaseerd op een risico-analyse van de ondernemer en de aard en wijze waarop de bouw en oplevering van gebouwen wordt zeker gesteld.

Uit het Informatie- en tarievenblad 2004 van eiseres volgt dat de ondernemer enerzijds voor (de behandelingskosten van) planaanmelding een vast bedrag dient te betalen en daarnaast een promillage van de koop-/aanneemsom waarvan de hoogte is gebaseerd op classificatie van de ondernemers in tariefgroepen aan de hand van risicoanalyse.

Uit de gedingstukken blijkt dat het oordeel van de Verzekeringskamer, rechtsvoorgangster van verweerster, over de vraag of sprake is van de uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf al langere tijd onderwerp van discussie is tussen partijen. Blijkens brieven en stukken in het dossier hebben eiseres en de N.V., voornamelijk in de persoon van R.C.J. Gubler, hierover met verweerster sedert 1994 met enige regelmaat gecorrespondeerd. Voorzover uit de stukken is op te maken behoort tot de bedrijfsactiviteiten van eiseres en/of de N.V. het verstrekken van garantiecertificaten voor bouwprojecten, waardoor de afnemer van een nieuw gerealiseerd gebouw recht op schade-uitkering verkrijgt indien de door de bouwondernemer in de Garantieregeling gegarandeerde verplichtingen niet worden nagekomen.

Uit deze briefwisseling komt - in grote lijnen - als standpunt van de Verzekeringskamer naar voren dat de aanvankelijke activiteiten van eiseres niet aangemerkt worden als verzekeringsactiviteiten en dat de N.V. weliswaar verzekeraar is, maar niet bedrijfsmatig bezig is, aangezien deze slechts één verzekerde heeft, te weten eiseres, waarbij de B.V. optreedt als enige verzekeringnemer.

In reactie op een voorstel van eiseres in 1996 tot wijziging van de garantiestructuur met het oog op activiteiten in het buitenland en haar vraag of de erkenning van de waarborgen door een andere rechtspersoon niet leidt tot vergunningplicht heeft de Verzekeringskamer eiseres bij brief van 19 november 1996 onder meer het volgende bericht:

“Momenteel wordt door de N.V. Waarborgmij. in feite slechts één verzekeringsovereenkomst gesloten en in stand gehouden, namelijk die waarbij de B.V. Centraal Bureau SGWN optreedt als (enige) verzekeringsnemer en de Stichting GWN als enige verzekerde. De N.V. Waarborgmaatschappij treedt dus wel op als verzekeraar, maar doet dit niet bedrijfsmatig. Op die grond zijn wij van mening dat de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 niet op de N.V. van toepassing is.

Wanneer de Stichting echter certificaten gaat uitgeven, waarin de N.V. rechtstreeks jegens de verkrijgers waarborgverplichtingen op zich neemt, komen er - naar onze voorlopige indruk - meerdere verzekeringsovereenkomsten tot stand tussen de betrokken verkrijgers en de N.V. Waarborgmij. In dat geval kan wèl van bedrijfsmatigheid gesproken worden en zou genoemde wet van toepassing kunnen worden.”.

Bij brief van 16 april 1997 heeft de Verzekeringskamer eiseres onder meer het volgende bericht:

“In de eerste plaats is besproken en toegelicht waarom de activiteiten van de Stichting SGWN door de Verzekeringskamer niet beschouwd worden als uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Naar de opvatting van de Verzekeringskamer houdt de Stichting zich voornamelijk bezig met promotie, kwaliteitsregelgeving en -controle en dergelijke, ten behoeve van de deelnemers. Daarbij gaat de Verzekeringskamer ervan uit, dat de garantie-activiteiten een onderdeel vormen van het totaal van deze activiteiten. Indien de NV SGWN exact dezelfde activiteiten zal gaan uitvoeren, zullen die activiteiten eveneens niet leiden tot de uitoefening van het verzekeringsbedrijf.

In de tweede plaats is gesproken over de consequenties, indien de NV SGWN slechts een gedeelte van de activiteiten van de Stichting SGWN zal gaan uitvoeren. Daarbij gaat het met name om het afgeven van de garantie-certificaten en de activiteiten die daaruit voortvloeien. In dat geval zal de NV SGWN bedrijfsmatig en voor eigen rekening overeenkomsten sluiten, welke door de Verzekeringskamer beschouwd worden als verzekeringsovereenkomsten. Dit brengt mee dat de NV SGWN in dat geval het verzekeringsbedrijf zal uitoefenen, waarvoor een vergunning nodig is ingevolge de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993.”.

In deze opstelling van de Verzekeringskamer en kennelijk vanuit de behoefte om ook in het buitenland actief te zijn heeft de N.V. aanleiding gezien bij verweerster een vergunning ex artikel 18 van de Wtv 1993 aan te vragen voor de uitoefening van het verzekeringsbedijf in de branches 9 (andere schaden aan zaken), 13 (algemene aansprakelijkheid) en 15 (borgtocht). Bij beslissing van 1 september 1997 heeft verweerster de N.V. de gevraagde vergunning verleend.

Op 26 juni 2003 is over de N.V. met toepassing van artikel 156 van de Wtv 1993, de noodregeling uitgesproken en zijn bewindvoerders benoemd, die hebben besloten tot een produktieverbod van nieuwe polissen en een verbod op de uitgifte van nieuwe certificaten, omdat er wegens de financiële nood onvoldoende zekerheid bestond dat aan de verplichtingen zou kunnen worden voldaan.

Blijkens de notulen van een vergadering op 1 juli 2003 met de bewindvoerder en vertegenwoordigers van verweerster en de S.G.W.N.-groep zijn drie reddingsscenario’s besproken. In een brief van 3 juli 2003 heeft verweerster aangegeven aan welke (financiële) voorwaarden een doorstart van de N.V. diende te voldoen. Korte tijd later zijn echter zowel de N.V. als de B.V. in staat van faillissement verklaard.

Bij brief van 19 september 2003 bericht verweerster eiseres ondermeer het volgende:

“Onlangs is de Pensioen- en Verzekeringskamer (hierna: PVK) gebleken dat de B.V. Centraal Bureau S.G.W.N. (hierna: de B.V.) garantiecertificaten ten name van de Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (hierna: de Stichting) verstrekt. Voorzover tot op heden door de PVK kan worden nagegaan betreft dit certificaten die, behoudens de tenaamstelling, identiek zijn aan de eerder door de N.V. Waarborgmij. S.G.W.N. (hierna: de NV) afgegeven polissen.

Op basis van de haar thans ten dienst staande gegevens meent de PVK dat hierdoor de Stichting en de BV, zowel gezamenlijk als ieder voor zich, het verzekeringsbedrijf uitoefenen. Geen van beide beschikt over de daarvoor krachtens artikel 24 van de Wtv 1993 vereiste vergunning.

De PVK heeft de NV op 31 maart 2003 een productieverbod opgelegd. Na de noodregeling is door de bewindvoerders een verbod gesteld op het door de NV uitgeven van certificaten. Kennelijk omzeilt de Stichting thans deze opgelegde maatregelen. Hierdoor oefent zij illegaal het verzekeringsbedrijf uit.

Het verstrekken van certificaten, c.q. polissen, door zowel de Stichting als de B.V., gezamenlijk of ieder voor zich handelend, dient met onmiddellijke ingang te worden gestaakt. Uw schriftelijke bevestiging zien wij per omgaande tegemoet.”.

Bij brief van 24 september 2003 reageert eiseres met de mededeling dat zij beschikt over een op 16 januari 1985 door de Staatssecretaris van VROM afgegeven erkenning als “waarborgende derde”, zodat haars inziens de door haar afgegeven garantie- en waarborgcertificaten aan de wet- en regelgeving voldoen.

Voorts ontkent eiseres borgtochten af te geven en stelt zij dat verweersters zienswijze onjuist is.

Bij brief van 26 september 2003 nodigt verweerster eiseres uit voor een bespreking. Partijen zijn vervolgens niet tot een vergelijk gekomen.

Verweerster heeft daarop de vaststelling gedaan en een aanwijzing gegeven als vervat in de brief van 8 december 2003. Eiseres heeft bij brief van 19 december 2003 een overzicht gegeven van alle vanaf 31 maart 2003 op naam van eiseres afgegeven certificaten.

Op 23 december 2003 heeft alsnog een hoorzitting plaatsgehad met als inzet van de zijde van eiseres de opheffing van het productieverbod, met het argument dat de activiteiten van eiseres dezelfde zijn als 10 jaar geleden toen geen vergunningplicht werd aangenomen.

Bij brief van 29 december 2003 heeft de gemachtigde bezwaar gemaakt en een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter. Bij brief van 15 januari 2004 heeft eiseres een certificatenoverzicht per 31 december 2003 aan verweerster gezonden, alsmede een balans en een winst- en verliesrekening met de resultaten van het vierde kwartaal 2003. Voorts is van de zijde van eiseres bij brief van 27 januari 2004 aangevoerd dat verweerster tegenstrijdige standpunten inneemt waar het gaat om de vraag of eiseres terugvalt op haar activiteiten van voor 1997 en is voorts een beslissingsmodel geschetst aan de hand waarvan verweerster gemotiveerd zou moeten beoordelen of zij haar vaststelling en aanwijzing kan handhaven.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft bij uitspraak van 5 februari 2004 (BC 03/3793-STU) de verzochte voorziening tot schorsing van de vaststelling en de aanwijzing afgewezen.

Na het gereedkomen van besluit I is daartegen beroep ingesteld en nadien verzocht om een voorlopige voorziening.

Bij brief van 20 februari 2004 heeft verweerster de gemachtigde van eiseres verzocht per omgaande schriftelijk te bevestigen dat eiseres geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten meer sluit of zal gaan sluiten.

Bij brief van 23 februari 2004 heeft de gemachtigde van eiseres verweerster onder meer bericht dat blijkens de bijgevoegde acceptatievoorwaarden en het Informatie en tarievenblad van 1995 en 2004 thans een contragarantie van de aannemers wordt gevorderd, zodat een vergelijkbare situatie ontstaat als vóór 2000. Voorts bevestigt hij dat eiseres ingevolge het besluit van 8 december 2003 geen verzekeringsovereenkomsten afsluit en dus evenmin uit dergelijke overeenkomsten voortvloeiende projecten accepteert en/of certificaten verstrekt. Dit geldt niet voor het aangaan van eventuele niet als verzekeringsovereenkomsten aan te merken overeenkomsten en/of voor het sluiten van eventuele niet vergunningplichtige verzekeringsovereenkomsten.

Bij brief van 18 maart 2004 heeft verweerster de gemachtigde van eiseres bericht dat de brief van de gemachtigde van eiseres van 23 februari 2004 niet de verzochte ondubbelzinnige bevestiging van een productiestop inhoudt en zij mitsdien voornemens is over te gaan tot publicatie van de aanwijzing ingevolge artikel 54, derde lid, aanhef en onder b, van de Wtv 1993. In dit verband heeft zij eiseres uitgenodigd voor een hoorzitting op 24 maart 2004.

Bij brief van 22 maart 2004 heeft de gemachtigde van eiseres op dit voornemen gereageerd. Daarin is ondermeer aangegeven dat de vaststelling en aanwijzing mede blijkens verweersters ingenomen standpunt, niet zien op die overeenkomsten met de aannemers die in verweerster terminologie als niet vergunningsplichtige verzekeringsovereenkomsten worden aangemerkt.

Op 27 mei 2004 heeft een gesprek plaatsgehad tussen R.C.J. Gubler, mr. H. de Boer, kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres, en medewerkers van verweerster waarin op verzoek van eiseres aan de orde was hetgeen zou moeten gebeuren om een situatie te creëren waarbij, naar het inzicht van verweerster, de activiteiten van eiseres niet als verzekeringsactiviteit aangemerkt moeten worden. Blijkens het van verweerster afkomstige gesprekverslag heeft eiseres bij een vergelijking van het reglement van eiseres en dat van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: GIW) geen verschillen gevonden, zodat de vraag ontstaat of contragaranties in het geval van eiseres wellicht onvoldoende zijn. Van verweersters zijde is aangegeven dat om te kunnen beoordelen of sprake is van verzekeren de constructie als geheel moet worden bezien. Zolang er niet voldoende dekking is dient eiseres zich volgens verweerster te beperken tot risico-overdracht van certificaathouders naar partijen die wel voldoende dekking kunnen bieden. Van verweersters zijde is uitdrukkelijk gesteld dat zij in de keuze van een constructie die niet als schadeverzekering kan worden aangemerkt geen adviserende rol kan, mag en wil spelen. Van de zijde van eiseres is aangekondigd binnen vier weken een voorstel tot omvorming aan verweerster te doen toekomen. Van verweersters zijde is aangegeven dat die termijn te lang is.

Bij brief van 4 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres nogmaals op het voornemen tot publicatie als bedoeld in artikel 54, derde lid, aanhef en onder b, van de Wtv 1993 gereageerd. Naast inhoudelijke bezwaren is daarin vermeld dat eiseres (ook na de brief van 15 januari 2004) geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten met aannemers heeft gesloten. De huidige activiteiten vinden hun oorsprong in de dienstverlening voor bestaande relaties. Niet nakoming zou wanprestatie opleveren.

Bij brief van 18 juni 2004 heeft verweerster de gemachtigde van eiseres laten weten dat uit diens brief van 4 juni 2004 opnieuw blijkt dat eiseres zich niet houdt aan de aanwijzing van 8 december 2003 en zij nog steeds overeenkomsten sluit met aannemers, zoals ook uit haar website naar voren komt, en dat niet vaststaat dat het hier om andere overeenkomsten gaat dan die voorheen door de N.V. werden afgesloten. Van de zijde van eiseres is vermeld dat die activiteiten hun oorsprong vinden in de dienstverlening voor bestaande relaties. Uitgaande van het eigen overzicht van eiseres van 15 januari 2004 gaat het hier om die ondernemers die tot en met januari 2004 zijn ingeschreven. Die kunnen gebruik maken van het kwaliteitssysteem en de naam en logo van eiseres. Daaruit zou naar het oordeel van eiseres de verplichting voor haar ontstaan om de ondernemer voor zijn jaarproductie te accepteren. Er ontstaat voor eiseres aldus een latente verplichting waarop door de ondernemer projectgewijs een beroep kan worden gedaan. Voor bestaande relaties wordt aldus uitgegaan van de oude afspraken waarvan in het besluit van 8 december 2003 is bepaald dat eiseres daarmee het verzekeringsbedrijf uitoefent. In dit verband heeft verweerster de gemachtigde van eiseres in die brief voorts bericht voornemens te zijn tot publicatie als bedoeld in artikel 188n, aanhef en onder b, van de Wtv 1993 en daarbij voorts in overweging te nemen schorsende werking aan een eventueel bezwaar te onthouden. Tenslotte is daarin vermeld dat eiseres tot uiterlijk 25 juni 2004 haar zienswijze naar voren kan brengen.

Bij faxbericht van 22 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres verzocht om een nadere reactietermijn nadat het voornemen is aangevuld in dier voege dat wordt aangegeven op welke wijze en binnen welke termijn tot publicatie wordt overgegaan.

Bij brief van 23 juni 2004 wijst verweerster dit verzoek af onder de overweging dat eerst in het te nemen publicatiebesluit dergelijke mededelingen zijn vervat en niet reeds in het voornemen vermeld hoeven te worden nu artikel 188q van de Wtv 1993 ziet op het te nemen publicatiebesluit zelf en niet op de voorafgaande kennisgeving.

Bij brief van 25 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres alsnog inhoudelijk op het voornemen tot publicatie gereageerd. Voorts heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van gelijke datum verzocht ten aanzien van een aantal daarin genoemde organisaties uit een oogpunt van rechtsgelijkheid vaststellingen te doen als bedoeld in artikel 18 van de Wtv 1993 en die dienovereenkomstige aanwijzingen te geven als bedoeld in artikel 54 van de Wtv 1993. Daartoe heeft die gemachtigde een grote hoeveelheid stukken aan verweerster gezonden waaruit de activiteiten van deze stichtingen blijken.

Bij brief van 29 juni 2004 heeft de gemachtigde van eiseres de voorstellen van eiseres om te voorzien in contragaranties aan verweerster gezonden.

Verweerster heeft vervolgens het besluit van 2 juli 2004 strekkende tot publicatie genomen. Daartegen is bezwaar gemaakt en verzocht om een voorlopige voorziening. Van de zijde van verweerster is in dit verband toegezegd dat niet tot publicatie wordt overgegaan totdat door de voorzieningenrechter uitspraak is gedaan.

Bij uitspraak van 20 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter de verzoeken om voorlopige voorziening inzake besluit I en inzake het besluit van 2 juli 2004 afgewezen.

Verweerster is vervolgens overgegaan tot openbare kennisgeving in de Staatscourant van 27 juli 2004 alsmede op haar website van de overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 door eiseres.

Bij brief van 21 oktober 2004 heeft eiseres verweerster meegedeeld dat zij inmiddels met terugwerkende kracht tot 1 juli 2004 heeft voorzien in een allesomvattende contragarantie c.q. volledige risico-overdracht naar een verzekeraar, te weten de Onderlinge Waarborgmaatschappij Garantborg B.A. (hierna: Garantborg), hetgeen van toepassing zal zijn voor nog te verstrekken garantiecertificaten en dat zij desgevraagd door verweerster bereid zal zijn om te pogen ook een allesomvattende contragarantie via Garantborg onder de lopende overeenkomsten te schuiven. Verweerster wordt in dit verband verzocht de eerdere vaststelling en aanwijzing van 8 december 2003 in te trekken. In dit verband heeft eiseres een op 18 oktober 2004 ondertekende overeenkomst met Garantborg overgelegd.

Nadien heeft verweerster besluit II genomen, waartegen eveneens beroep is ingesteld.

2.3. De besluiten I en II en de standpunten van partijen

Verweerster heeft in besluit I ten aanzien van de vraag of gelet op artikel 246 van het WvK sprake is van een verzekeringsbedrijf vooropgesteld dat eiseres, na voldoening van een tevoren bepaald promillage van de aanneemsom door de aannemer aan eiseres, de verplichting op zich neemt de opdrachtgever van de aannemer schadeloos te stellen voor de gevolgen van niet-nakoming van zijn verplichtingen door de aannemer. Een en ander volgt uit de definities en de artikelen 8.1, 8.2, 9.1 en 10.1 van de Garantieregeling 2003, terwijl in de garantieregelingen voor utiliteitsbouw en appartementen identieke bepalingen voorkomen. Uit de door eiseres voorgeschreven koop-/aannemingsovereenkomst volgt dat de opdrachtgever (‘verkrijger’) rechten aan de garantieregeling kan ontlenen. Dat eiseres zich thans zekerheden door de aannemers laat verstrekken waardoor zij geen risico meer zou dragen, is niet gebleken, althans niet dat daarvan sprake was ten tijde van het besluit van 8 december 2003. Voor zover zekerheden werden gesteld betroffen deze niet per definitie de volledige door eiseres te vervullen verplichtingen zoals blijkt uit de artikelen 8.2, 9.2, 9.6, 10.2 en 10.3 van de Garantieregeling 2003.

Met betrekking tot het door eiseres gedane beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (BNB 2000/268) heeft verweerster onder meer overwogen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden van het geval waarover de Hoge Raad oordeelde, namelijk die van het GIW, en die in de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn. Een niet onbelangrijk verschil is dat het GIW en haar uitvoeringsorganisatie(s) blijkens de conclusie van de advocaat-generaal bij voormeld arrest en blijkens het vervolgarrest van het gerechtshof Den Haag van 31 juli 2001 (rolnr. 00/1706) het eigen (bedrijfs)risico hebben overgedragen, waarvan ten aanzien van eiseres niets blijkt. Eiseres heeft juist hangende het besluitvormingstraject aangegeven te zoeken naar het extern verkrijgen van dergelijke borgstellingen. Voorts heeft verweerster in dit verband overwogen dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in zijn uitspraak van 26 april 2000 (AWB 98-1176) met betrekking tot de vaststelling als bedoeld in artikel 18 van de Wtv 1993 in een casus waarin eveneens sprake was van het afgeven van garantiecertificaten in een driepartijen-overeenkomst heeft geoordeeld dat toetreding tot een bepaalde organisatie kan leiden tot het ontstaan van een verzekeringsovereenkomst.

Verweerster heeft het beroep op het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel verworpen. In dit verband heeft verweerster - kortweg - overwogen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie in de periode 1994 tot en met 1997 niet wezenlijk verschilt ten opzichte van de huidige situatie en dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar situatie vergelijkbaar is met die van andere organisaties, waaronder het GIW.

Verweerster heeft inzake de belangenafweging tot het geven van een aanwijzing overwogen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aannemers en/of opdrachtgevers schade zullen lijden door de (handhaving van de) aanwijzing, terwijl het optreden van eiseres tot verwarring leidt bij haar wederpartijen, zodat ingrijpen noodzakelijk is. De aanwijzing laat de andere activiteiten van eiseres ongemoeid.

Tenslotte heeft verweerster in besluit I overwogen dat eventuele aanpassingen in de Garantieregelingen vanaf 2004 op zichzelf geen rol kunnen spelen bij de heroverweging van het besluit van 8 december 2003. In dit verband heeft zij ten overvloede overwogen dat de huidige contragarantie niet voorziet in het geheel wegnemen van het risico bij eiseres.

Eiseres heeft in het aanvullend beroepschrift - kort samengevat - de volgende gronden tegen besluit I aangevoerd:

- er is gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 geen sprake van verzekeringsovereenkomsten als bedoeld in artikel 246 van het WvK;

- verweerster wijkt af van haar eerdere oordeel dat tot in 1997 weliswaar sprake was van verzekeringsovereenkomsten, maar geen sprake was van een verzekeringsbedrijf, zonder dit genoegzaam te onderbouwen;

- verweerster heeft verzuimd te onderzoeken of inderdaad in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld zoals van de zijde van eiseres onderbouwd is aangevoerd;

- ten onrechte stelt verweerster zich op het standpunt dat de feiten en ontwikkelingen na 8 december 2003 geen rol spelen bij de heroverweging;

- het productieverbod kan geen betrekking hebben op het nakomen van overeenkomsten, in het bijzonder het verstrekken van garantie- en waarborgcertificaten, op basis van overeenkomsten die eiseres in het verleden is aangegaan of met betrekking tot projecten die zij op basis van die overeenkomsten dient te accepteren.

In het verweerschrift inzake het beroep tegen besluit I is van de zijde van verweerster gemotiveerd aangevoerd dat voldaan is aan alle wezenskenmerken van artikel 246 van het WvK, is benadrukt dat een vergelijking met de zaak waarover de Hoge Raad zich in voornoemd arrest van 14 juni 2000 boog niet opgaat en dat verweerster beoordelingsruimte toekomt inzake artikel 18 van de Wtv 1993. Voorts is het belang van het toezicht op de verzekeringsactiviteiten benadrukt alsmede dat eiseres ten tijde van het nemen van besluit I niet aan de wettelijke vereisten voldeed om in aanmerking te komen voor een vergunning als bedoeld in artikel 24 van de Wtv 1993. In dit verband is er onder meer op gewezen dat eiseres slechts beschikte over een eigen vermogen van € 150.000,-, terwijl haar portefeuilleoverzicht per 31 december 2003 een afgegeven bedrag van € 95,8 mln. beliep. Indien zich een verzekerd risico voordoet zal eiseres in gebreke blijven. Een dergelijke gebeurtenis is niet denkbeeldig mede gelet op de déconfiture van de N.V. in 2003. Legalisatie ligt niet in het verschiet. Eiseres heeft pas onlangs een vrijblijvend voorstel gedaan omtrent aanpassing van de structuur. In dit verband merkt verweerster op dat zij een toezichthouder is en geen adviesorgaan. Er lag ten tijde van besluit I ook geen concrete vergunningaanvraag voor. Tenslotte is met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel overwogen dat eiseres daartoe eerst in beroep stukken heeft overgelegd. Verweerster is een en ander thans aan het uitzoeken en kan inzake dit onderzoek geen uitlatingen doen.

Verweerster heeft in besluit II vooraleerst overwogen dat de heroverweging zich beperkt tot de vraag of verweerster op 2 juli 2004 kon besluiten om overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Wtv 1993 door eiseres ter openbare kennis te brengen nu publicatie ten tijde van de heroverweging inmiddels heeft plaatsgevonden. Verweerster heeft vervolgens overwogen dat zij bij het nemen van het besluit van 2 juli 2004 kon uitgaan van de rechtmatigheid van de eerdere vaststelling en aanwijzing als gehandhaafd met besluit I en dat eiseres ten tijde van het besluit van 2 juli 2004 nog immer het schadeverzekeringsbedrijf uitoefende in weerwil van verweersters besluitvorming en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 februari 2004. Gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juli 2004 kan een mogelijk beroep op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (BNB 2000/268) geen afbreuk doen aan het oordeel dat eiseres geen gevolg heeft gegeven aan de (in bezwaar gehandhaafde) aanwijzing, aldus verweerster. In dit verband heeft zij voorts overwogen dat zij nog immer niet beschikt over alle processtukken in de zaak die voorlag aan de Hoge Raad en dat de Hoge Raad bovendien tot uitgangspunt heeft genomen dat in het door hem beoordeelde geval sprake was van borgtochtovereenkomsten, terwijl eiseres uitdrukkelijk heeft aangegeven dat zij geen borgtochtovereenkomsten sluit.

Dat verweerster de voorgenomen besluitvorming tot publicatie zou moeten aanhouden in afwachting van de voorgestelde oplossingen gaat volgens haar niet op. Eiseres is zelf verantwoordelijk voor naleving van wettelijke bepalingen. Het volharden in het voeren van een schadeverzekeringsbedrijf zonder vereiste vergunning (en dus zonder toereikend toezicht) en met een onderdekking voor de uitstaande garanties levert een onaanvaardbaar risico op voor (potentiële) verzekerden. Deze moeten daarom - zonder verder uitstel - op de hoogte worden gesteld van het feit dat de Stichting artikel 24 van de Wtv 1993 overtreedt.

Verweerster heeft voorts overwogen dat eiseres zich niet met succes kan beroepen op de situatie vóór 1997, omdat die situatie wezenlijk verschilt van nu.

Tenslotte heeft zij overwogen dat artikel 4:8 van de Awb noch artikel 188p van de Wtv 1993 vereisen dat de wijze van en het tijdstip van voorgenomen publicatie reeds in de kennisgeving van het voornemen tot publicatie bekend wordt gemaakt, terwijl voorts nog heeft te gelden dat eiseres zich over alle aspecten van de besluitvorming heeft kunnen uitlaten tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter van 14 juli 2004.

Tegen besluit II zijn in het aanvullend beroepschrift - samengevat - de volgende gronden aangevoerd:

- verweerster heeft in strijd met de motiveringsplicht volstaan met overneming van een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zonder dit nader te motiveren. Ten onrechte heeft zij een marginale toets gehanteerd bij haar heroverweging van het besluit van 2 juli 2004 en heeft zij er in haar besluitvorming voorts geen blijk van gegeven dat zij de gewijzigde situatie, zoals die voorlag ten tijde van het besluit van 2 juli 2004, daarin heeft betrokken;

- verweerster heeft zich ten onrechte beroepen op haar eerdere nog niet onherroepelijke besluitvorming inzake vaststelling en aanwijzing voor de vraag of, mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (BNB 2000/268), zowel destijds als thans sprake is van verzekeringsovereenkomsten als bedoeld in artikel 246 van het WvK, en derhalve van overtreding van artikel 24 van de Wtv 1993, waarbij voorts heeft te gelden dat verweerster ten onrechte meent dat eiseres alle processtukken in die zaak zou moeten overleggen alvorens een beroep op dat arrest van de Hoge Raad te kunnen doen. Ook onbegrijpelijk is hetgeen verweerster dienaangaande stelt inzake borgtochtovereenkomsten;

- anders dan verweerster meent, is het op artikel 68 van de Wtv 1993 gebaseerde Besluit solvabiliteitsmarge verzekeringsbedrijf 1994 duidelijk niet van toepassing op eiseres nu haar berekening als bedoeld in artikel 1 van dat besluit vrijwel elk jaar op nul uitkomt, omdat schade-uitkeringen (vrijwel) nooit plaatsvinden;

- uit de stukken blijkt juist dat verweerster en eiseres het er over eens waren dat de activiteiten van eiseres voor 1997, voorzover thans van belang, juist wel identiek waren met de huidige. Eiseres was toen net als nu risicodrager;

- verweerster heeft de argumenten om niet af te wijken van de schorsende werking van artikel 188r van de Wtv 1993 niet weerlegd. In dit verband heeft te gelden dat eiseres de noodzakelijke certificaten niet meer kan verstrekken, en aldus de lopende overeenkomsten niet meer kan nakomen, hetgeen voor alle betrokkenen een veel groter nadeel oplevert dan het mogelijke nadeel dat zou kunnen ontstaan inzake het rechtens niet kunnen afdwingen van schadeloosstelling. Hierbij heeft voorts te gelden dat verweerster heeft miskend dat de risico’s in de secties I en III zich nimmer tegelijk kunnen voordoen;

- de hoorplicht voorafgaande aan het nemen van het publicatiebesluit is wel degelijk geschonden.

In het verweerschrift met betrekking tot het beroep tegen besluit II is onder meer aangevoerd dat geen sprake is geweest van een marginale heroverweging en dat de volle heroverweging zich terecht beperkt heeft tot de situatie ten tijde van het besluit van 2 juli 2004. De voorstellen van eiseres van 29 juni 2004 zijn in die beoordeling betrokken maar hebben niet tot een andere uitkomst geleid. De stelling van eiseres dat de berekening van de solvabiliteitsmarge jaarlijks op nul uitkomt is onjuist, zij moet blijkens artikel 4, eerste lid van het Besluit solvabiliteitsmarge verzekeringsbedrijf 1994 minstens een bedrag bezitten van 2 dan wel 3 mln. Voor zover de hoorplicht al is geschonden, hetgeen volgens verweerster niet het geval is, is eiseres naar het oordeel van verweerster voorafgaande aan de publicatie zelf ruimschoots in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven.

In de ter zitting van 14 december 2004 op verzoek van de rechtbank overgelegde pleitnota van de gemachtigde van eiseres betreffende beide beroepen is in aanvulling op hetgeen reeds in beroep is aangevoerd - samengevat - nog het volgende aangevoerd:

- in de ogen van verweerster valt het verstrekken van de certificaten door de N.V. in 2000 als verzekeringsbedrijf aan te merken, waarvoor aan de N.V. reeds in 1997 vergunning was verleend. Een definitief standpunt van verweerster omtrent de vraag of eiseres het verzekeringsbedrijf ook voordien reeds uitoefende volgt niet uit de correspondentie van 1996 en 1997;

- de N.V. kan nimmer als waarborgende partij worden aangemerkt. De vermelding in de garantieregelingen van de N.V. als waarborgende derde berust niet op een getekende overeenkomst tussen de partijen (bedoeld is: tussen de aannemers, de N.V. en eiseres) en is derhalve nietig, hetgeen voorts geldt voor de ondertekening van de certificaten. De tussen 2000 en 2003 verstrekte waarborgcertificaten kunnen derhalve slechts geacht worden te zijn afgegeven door de B.V.. Terwijl de certificaten die zijn afgegeven op grond van de overeenkomst van 30 september 2003 tussen de B.V. en eiseres, namens eiseres zijn afgegeven;

- de risico’s die eiseres liep als risicodrager waren destijds veel groter dan die eiseres loopt ingevolge de Garantieregeling 2004;

- eiseres voert geen van de andere activiteiten waarvoor de NV indertijd een vergunning was verleend uit;

- verweerster kan niet zowel het standpunt innemen dat de activiteiten van eiseres voor 1997 wezenlijk verschilden van haar huidige activiteiten, zodat bij ongewijzigd beleid verweerster thans tot een andere beoordeling komt, als dat de activiteiten niet zijn gewijzigd, maar verweerster thans haar beleid heeft gewijzigd waar het de beoordeling of sprake is van het uitoefenen van een verzekeringsbedrijf betreft;

- anders dan verweerster doet voorkomen is eiseres niet gewaarschuwd dat zij haar onderhavige activiteiten niet mocht voortzetten;

- eiseres kan niet het verwijt worden gemaakt dat zij veel te laat overgaat tot legalisering van haar activiteiten nu zij als stichting geen benodigde vergunning zal kunnen verkrijgen. Eiseres kon dus slechts de overeenkomsten wijzigen teneinde tegemoet te komen aan verweerster. Daartoe was echter nodig dat verweerster duidelijkheid aan eiseres verstrekte, hetgeen zij achterwege liet.

Verweersters gemachtigden hebben in hun eveneens op de zitting van 14 december 2004 overgelegde pleitnota inzake beide beroepen uitvoerig aangevoerd waarom de activiteiten van eiseres vallen onder artikel 246 WvK en het meergenoemde arrest van de Hoge Raad niet tot een ander oordeel leidt. Voorts is daarin het standpunt ingenomen dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt omdat eiseres niet heeft aangetoond dat haar situatie vergelijkbaar is met die van de volgens haar vergelijkbare instellingen. In dit verband heeft verweerster aangevoerd dat eiseres in zoverre een bijzondere positie inneemt doordat zij buiten medeweten van verweerster de bedrijfsactiviteiten van de gefailleerde N.V. heeft voortgezet en zij bovendien over onvoldoende liquide middelen beschikt ter afdekking van de financiële risico’s jegens haar klanten. Verder kan het feit dat andere instellingen mogelijk hetzelfde product op de markt brengen als eiseres haar niet ontslaan van haar wettelijke verplichtingen ingevolge de Wtv 1993. Tenslotte is aangevoerd dat thans nog een onderzoek loopt naar 20 instellingen die mogelijk vergelijkbare activiteiten als eiseres uitvoeren.

2.4. Beoordeling

2.4.1. Met betrekking tot besluit I

De rechtbank is met de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerster met haar brief van 19 september 2003 slechts een voorlopig oordeel heeft willen kenbaar maken omtrent de vergunningplichtige activiteiten van eiseres. Zij ontleent deze opvatting aan de aanhef van de brief, waarin verweerster de woorden ‘voorzover tot op heden door de PVK kan worden nagegaan’ duiden op een voorlopige indruk, welke voor weerlegging vatbaar was, zoals ook blijkt uit het ontbreken van een bezwaarclausule. Verdere steun voor haar opvatting vindt de rechtbank in de meer stellige en onvoorwaardelijke bewoordingen waarin de brief van 8 december 2003 is opgesteld, met expliciete gebruikmaking van de aanwijzingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 54 van de Wtv 1993 na de constatering dat nader onderzoek heeft geleid tot bevestiging van haar voorlopig oordeel.

Dit betekent dat de brief van 19 september 2003 niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt en daarentegen de brief van 8 december 2003 wel op rechtsgevolg gericht wordt geacht en derhalve besluit I een heroverweging bevat van die op rechtsgevolg gerichte aanwijzing en vaststelling.

Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling merkt de rechtbank vooraleerst op dat voor het beantwoorden van de vraag of verweerster op goede gronden haar besluit tot vaststelling en aanwijzing heeft kunnen handhaven de feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van de primaire besluitvorming van belang zijn. Een andere opvatting zou met zich brengen dat de gestelde termijn met betrekking tot de termijn waarin gevolg gegeven dient te worden aan de aanwijzing, die voortvloeit uit de vaststelling, zinledig wordt door het maken van bezwaar.

Blijkens de Garantieregeling 2003 bestonden de activiteiten van eiseres ten tijde in geding hieruit, dat eiseres met de verstrekking van een garantie- en waarborgcertificaat aan een ‘verkrijger’, die met de bouwondernemer een overeenkomst tot de bouw of levering van een nieuw te bouwen gebouw aangaat, de waarborg verschaft dat deze door eiseres schadeloos wordt gesteld voor gebreken in de (op)levering van het bouwwerk bij insolventie of nalatigheid van de bouwondernemer. Voorts blijkt uit de stukken dat de voor rekening van de ondernemer komende kosten voor de in de waarborgovereenkomst vastgelegde dienstverlening en certificering is gebaseerd op een risicoanalyse van de ondernemer en de aard en wijze waarop de bouw en oplevering van gebouwen wordt zekergesteld.

De rechtbank is van oordeel dat verweerster zich niet ten onrechte op het standpunt stelt dat de activiteiten van eiseres ten tijde in geding als de uitoefening van een schadeverzekeringsbedrijf moeten worden gekwalificeerd. In de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 26 april 2000 (98/1176) is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een vergelijkbare situatie. Namelijk de situatie dat de verkrijger niet is degene met wie de garantsteller een overeenkomst is aangegaan. Naar het oordeel van het College staat dat niet in de weg aan het voldaan zijn aan de in artikel 246 van het WvK besloten liggende eis dat mede sprake is van risico overdracht. Voorts heeft het College daarbij overwogen dat voor het aannemen van een schadeverzekeringsbedrijf niet noodzakelijk is dat alle activiteiten primair zien op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten. Voldoende is dat de nevenactiviteiten mede het sluiten van zodanige overeenkomsten omvatten. Ook daarvan is in casu sprake. De garantienormen die eiseres stelt, haar controles en arbitragefunctie staan immers alle niet los van haar waarborgfunctie. Gelet op de hoeveelheid afgegeven certificaten staat naar het oordeel van de rechtbank ook het bedrijfsmatige karakter van het verzekeren voldoende vast. Voorts kunnen de voor de ondernemer komende kosten in het licht van genoemde uitspraak mede worden aangemerkt als premie.

Met betrekking tot het beroep van eiseres op het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2000 (BNB 2000/268) heeft verweerster in het verweerschrift inzake het beroep tegen besluit I aangevoerd dat haar enige beoordelingsruimte toekomt bij de toepassing van artikel 18 van de Wtv 1993. Voorts heeft zij in dat verband in dat verweerschrift - waarin eiseres is aangeduid als SGWN en verweerster als verweerder - het volgende aangevoerd:

“4.1.39 SGWN gaat uit van een eenzijdige opvatting omtrent benoemde overeenkomsten. De wetgever doet dat echter niet. Uit artikel 6:125 BW volgt dat een overeenkomst tegelijkertijd zowel aan de omschrijving van de ene door de wet benoemde overeenkomst kan beantwoorden als aan die van een andere benoemde overeenkomst, en dat dan beide regimes zoveel als dat mogelijk is van toepassing zijn. Een overeenkomst kan dus tegelijkertijd een borgtocht en een verzekering zijn.

4.1.40 Een bepaald feit kan echter niet tegelijkertijd belast en onbelast zijn. In deze situatie komt de fiscalist die met civielrechtelijke begrippen moet werken dus in problemen. Voor de civilist biedt artikel 6:215 BW echter een eenvoudige oplossing: voor zover mogelijk zijn de regimes van beide benoemde overeenkomsten van toepassing. Diezelfde benadering staat voor de toezichthouder open. Een overeenkomst die (ook) de kenmerken van de verzekeringsovereenkomst heeft is onderworpen aan het toezicht van verweerder, wat er ook zij van de eventuele bevoegdheid van andere toezichthouders.”.

De rechtbank maakt dit oordeel het hare. Zij voegt daar in dit verband nog aan toe dat de wetgever bij de parlementaire geschiedenis van de Wtv 1993 de mogelijkheid van een verschil van inzicht door de Verzekeringskamer en de belastingdienst inzake de kwalificatie van het begrip levensverzekering onder ogen heeft gezien en dat daarbij aan de orde is geweest dat de criteria die de Verzekeringskamer dienaangaande aanlegt mogelijk de fiscus kunnen binden (TK 23 1999, nr. 6, p. 23). De rechtbank vermag niet in te zien dat zich een omgekeerde situatie zou voordoen bij de kwalificatie van andere verzekeringen. De rechtbank kan en zal derhalve in het midden laten in hoeverre de door de Hoge Raad te beantwoorden rechtsvraag waar het betreft het begrip verzekeringsovereenkomst al dan niet zag op een soortgelijke constructie als die van eiseres.

Voorts overweegt de rechtbank dat bij de vraag of verweerster op goede gronden haar besluit tot vaststelling heeft kunnen handhaven geen betekenis kan toekomen aan de grieven die zien op het eerdere oordeel van verweerster of haar rechtsvoorganger de Verzekeringskamer omtrent de activiteiten van eiseres vóór de vergunningverlening aan de N.V., nu in dit verband slechts ter beoordeling staat of ten tijde in geding sprake is van het uitoefenen van het schadeverzekeringsbedrijf door eiseres. In dit verband kan evenmin een rol spelen of verweerster met die vaststelling handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel doordat zij een dergelijke vaststelling ten aanzien van nadere vergelijkbare instellingen achterwege heeft gelaten. Verweerster komt immers bij de beslissing tot vaststelling als bedoeld in artikel 18 van de Wtv 1993 naar de strekking ervan enige beoordelingsruimte toe, maar van een discretionaire bevoegdheid, die kan worden getoetst aan geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Het beroep tegen besluit I voorzover het de handhaving van de vaststelling betreft als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van de Wtv 1993, dat eiseres het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent, zal de rechtbank gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen ongegrond verklaren.

Met betrekking tot de toetsing in rechte van de in besluit I besloten liggende handhaving van de aanwijzing stelt de rechtbank voorop dat artikel 54 van de Wtv 1993 wel een discretionaire bevoegdheid van verweerster behelst. Bij de vraag of verweerster, met inachtneming van het belang van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten door eiseres in redelijkheid tot de (handhaving van de) aanwijzing heeft kunnen komen, spelen derhalve het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb besloten liggende evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur een rol.

De rechtbank overweegt in dit verband het volgende.

Eiseres heeft in bezwaar en beroep aangevoerd dat verweerster, door zich eenzijdig te richten op de vraag of eiseres het verzekeringsbedrijf uitoefent, zonder daarbij te bezien of een aantal andere instellingen, waaronder het GIW, die eenzelfde soort activiteiten verrichten als eiseres, ook vergunningplichtig zijn als bedoeld in artikel 24 van de Wtv 1993, het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. In beroep heeft eiseres daartoe aan verweerster informatie betreffende garantieregelingen van een aantal andere stichtingen die volgens eiseres actief zijn inzake garantieverlening bij bouwprojecten gezonden.

Het verweer van verweerster dienaangaande komt er op neer dat zij geen mededelingen kan doen omtrent het lopende onderzoek naar deze andere instellingen en dat eiseres zich niet kan ontrekken aan wettelijke verplichtingen door er op te wijzen dat andere instellingen dezelfde producten aanbieden.

Uit dit verweer, zoals ter zitting ook van haar zijde is bevestigd, komt naar voren dat verweerster, eerst nadat eiseres verweerster informatie heeft verstrekt omtrent andere mogelijke waarborgfondsen die opereren in de bouwsector, een onderzoek is gestart naar de branche waarin eiseres werkzaam is, terwijl het er vooralsnog niet naar uitziet dat verweerster - op korte termijn - dienaangaande enige voor bezwaar vatbare beslissing zal gaan nemen. De toezichtsactiviteiten van verweerster richting eiseres komen niet zozeer voort uit een vaste gedragslijn of beleid van de zijde van verweerster, maar blijkbaar uit een tweetal incidenten. Het eerste incident betreft de vergunningaanvraag en -verlening aan de N.V. en het tweede incident het faillissement van de N.V..

Een dergelijke handelswijze waarbij een bestuursorgaan zijn bevoegdheden uitsluitend richt op één van de marktpartijen waarop het toezicht heeft of zou kunnen hebben, kan naar het oordeel van de rechtbank in strijd komen met het verbod van willekeur. Dit zou eerst anders zijn indien aannemelijk is dat eiseres zich in negatieve zin dusdanig onderscheidt van andere instellingen die soortgelijke activiteiten verrichten als eiseres dat een ingrijpen jegens haar met uitsluiting van die anderen gerechtvaardigd is.

De rechtbank is van oordeel dat daarvan in casu onvoldoende is gebleken. Ter zitting van 23 december 2004 is door R.C.J. Gubler namelijk onweersproken gesteld dat zowel de vergunningaanvraag als de déconfiture van de N.V. verband hield met de waarborgactiviteiten van de N.V. in Duitsland.

Uit de in rubriek 2.2. aangehaalde brieven van verweerster van 19 november 1996 en 16 april 1997 blijkt dat verweerster eerder ten aanzien van eiseres een onjuist standpunt heeft ingenomen met betrekking tot de vraag of de afgifte van garantiecertificaten zou moeten leiden tot de kwalificatie verzekeringsbedrijf. Niet alleen sterkt dit de rechtbank in haar oordeel dat verweerster tot op heden onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar garantieregelingen die worden toegepast in de bouwsector, hetgeen voor wat betreft de aanwijzing strijd oplevert met artikel 3:2 van de Awb, maar voorts leidt die correspondentie de rechtbank tot het oordeel dat verweerster met haar thans gewijzigde standpunten omtrent bedrijfsmatig verzekeren handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel, hetgeen niet zonder gevolgen kan blijven voor het besluit tot handhaving van de aanwijzing.

De rechtbank overweegt in dit verband nog dat zij, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting op 23 december 2004, er geenszins van overtuigd is dat eiseres na de deconfiture van de N.V. wezenlijk andere verzekeringsactiviteiten is gaan verrichten als ten tijde van de hiervoor genoemde brieven van verweerster van 19 november 1996 en 16 april 1997.

Voorts heeft verweerster zich er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende rekeningschap van gegeven of de andere partijen die zijn betrokken bij het tot stand komen van overeenkomsten op grond van de Garantieregelingen van eiseres daadwerkelijk zijn gebaat bij de aanwijzing aan eiseres zich te onthouden van verdere verzekeringsactiviteiten, in welk verband eiseres onweersproken heeft gesteld dat eiseres door het optreden van verweerster wordt verplicht wanprestatie te leveren. Ook gelet hierop is de gehandhaafde aanwijzing strijdig met artikel 3:2 van de Awb.

Alles overziende is de rechtbank dan ook van oordeel dat de met besluit I gehandhaafde aanwijzing in strijd komt met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep tegen besluit I, voorzover het de aanwijzing betreft, gegrond verklaren en dat besluit in zoverre vernietigen.

Verweerster zal dienaangaande een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen.

In dit verband merkt de rechtbank nog op dat het hier gehonoreerde beroep op het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel niet met zich brengt dat verweerster nimmer toezichtsmaatregelen zou kunnen treffen jegens eiseres voor zover verweerster na nader onderzoek tot de conclusie komt dat dit in het belang is van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten door eiseres. Verweerster zal daarbij in ogenschouw dienen te nemen of daarbij onderscheid gemaakt dient te worden tussen de afgifte van certificaten ten gevolge van lopende overeenkomsten en die tengevolge van nieuw af te sluiten overeenkomsten, terwijl zij daarbij voorts aandacht zal moeten schenken aan de huidige pogingen van eiseres om via een onderliggende waarborgmaatschappij tot risico-overdracht te komen.

2.4.2. Met betrekking tot besluit II

Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen met betrekking tot de aanwijzing zoals gehandhaafd met besluit I kan besluit II houdende handhaving van het besluit tot openbaarmaking van overtreding van artikel 24 van de Wtv 1993 door eiseres evenmin stand houden. Weliswaar staat vast dat eiseres het verzekeringsbedrijf uitoefent en dat zij niet over een vergunning beschikt als bedoeld in artikel 24 Wtv 1993, maar gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 188n van de Wtv 1993 komt naar het oordeel van de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van besluit I is overwogen in strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb.

Het beroep tegen besluit II is derhalve gegrond. De grieven dienaangaande kunnen derhalve onbesproken blijven.

Nu verweerster schorsende werking heeft onthouden aan het maken van bezwaar tegen de beslissing tot publicatie van 2 juli 2004 kan eiseres met haar beroep niet meer bewerkstellingen dat de publicatie, zijnde het rechtstreeks gevolg van het besluit van 2 juli 2004 zelf ongedaan wordt gemaakt. Ook een nadere heroverweging van verweerster kan daar niet toe bijdragen.

Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, het besluit van 2 juli 2004 te herroepen en, met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, te bepalen dat verweerster de strekking van deze uitspraak openbaar maakt als hierna is beslist onder rubriek 3.

2.4.3. Slotoverwegingen

Verweerster zal het door eiseres betaalde griffierecht dienen te vergoeden.

De rechtbank ziet aanleiding verweerster te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank ziet aanleiding deze samenhangende zaken als zwaar te kwalificeren. De rechtbank bepaalt de proceskosten aldus op € 1.207,50 (2,5 punten van € 322,- per punt, tegen een waardering 1,5) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep tegen besluit I ongegrond voor zover dit ziet op de vaststelling dat eiseres het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent c.q. heeft uitgeoefend,

verklaart het beroep tegen besluit I gegrond voor zover dit ziet op de aanwijzing dat eiseres per 2 april 2004 geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten sluit,

vernietigt het besluit I in zoverre en bepaalt dat verweerster met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op bezwaar neemt,

verklaart het beroep tegen besluit II gegrond,

vernietigt besluit II en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het bezwaar van eiseres tegen het aan haar gerichte primaire besluit van 2 juli 2004 gegrond is en dit besluit wordt herroepen,

voorts bepaalt de rechtbank dat verweerster binnen 14 dagen na verzending van deze uitspraak ter openbare kennis brengt dat de rechtbank het besluit tot openbare kennismaking van overtreding door eiseres van het bepaalde in artikel 24 van de Wtv 1993 heeft herroepen nu zij van oordeel is dat verweerster niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen,

bepaalt dat verweerster aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 273,- vergoedt,

veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 1.207,50 en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick als voorzitter en mr. D.C.J. Peeck en mr. J.A.F. Peters als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken niet in het openbaar op 28 december 2004,

De griffier: De voorzitter:

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te tekenen.

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.