ECLI:NL:RBROT:2003:AF7603

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: BC 02/962-STU Uitspraak in het geding tussen 1. FinResult B.V., gevestigd te Middelburg, hierna ook: FinResult; 2. [X], wonende te [woonplaats], hierna ook: eiser II; 3. [Y], wonende te [woonplaats], hierna ook: eiser III; tezamen te noemen: eisers, gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. M. van Schuppen, advocaten te Amsterdam, en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, rechtsopvolgster van de Stichting Toezicht Effectenverkeer, gevestigd te Amsterdam, hierna: verweerster. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 19 september 2001 heeft verweerster aan FinResult een boete ten bedrage van f 192.000,00 opgelegd in verband met overtreding van artikel 3 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: de Wte 1995). Tegen dit besluit is bij brief van 29 oktober 2001, aangevuld bij brief van 23 november 2001, bezwaar gemaakt. Bij besluit van 8 maart 2002 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eisers bij brief van 15 april 2002, aangevuld bij brief van 21 mei 2002, beroep ingesteld. Verweerster heeft bij brief van 14 augustus 2002 een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft besloten deze zaak gevoegd te behandelen met de zaak bekend onder gedingnummer BC 02/594-KRD. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2003. Aanwezig waren eiser III en mr. G.P. Roth. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. Sachse. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaken gesplitst voor het doen van uitspraak. De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; verklaart het bezwaar van eisers II en III alsnog niet-ontvankelijk; bepaalt de boete die FinResult aan verweerster dient te voldoen op € 87.125,00, bepaalt dat verweerster aan FinResult het door haar betaalde griffierecht van € 218,00 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. F. Stuurop als voorzitter en mr. R. Kruisdijk en mr. B. Benard als leden. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Belanghebbenden - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden. 2.1. Wettelijk kader Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder effecten: 1°. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren; 2°. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van goederen, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten; 3°. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld; 4°. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen. Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de Wte 1995 is het eerste lid niet van toepassing indien: a. de aan te bieden effecten zijn toegelaten tot de notering aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs, of aannemelijk is dat zij daartoe spoedig zullen worden toegelaten; b. ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen; c. ter zake van een aanbieding die in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels; of d. de aan te bieden effecten rechten van deelneming betreffen in een beleggingsinstelling die is ingeschreven in het register, bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen. In artikel 2 en de daarbij behorende bijlage A van het - mede op artikel 3, tweede lid, onder b, van de Wte 1995 gebaseerde - Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) zijn regels gesteld waaraan het prospectus dient te voldoen. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Bte 1995 wordt vóór het tijdstip waarop een aanbieding bij uitgifte wordt gedaan, een prospectus aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd en uiterlijk op dat tijdstip algemeen verkrijgbaar gesteld. Ingevolge artikel 4, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 kan de Minister van Financiën (hierna: de Minister) vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van artikel 3, eerste lid en aan een vrijstelling of een ontheffing beperkingen stellen en voorschriften verbinden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten. In de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995, Scrt. 1995, 250 (hierna: Vrijstellingsregeling), is bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden vrijstelling wordt verleend. Ingevolge artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 kan de Minister een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van ondermeer voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 3, eerste en tweede lid, onder b en c. Ingevolge artikel 48d van de Wte 1995: 1. wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste twee miljoen gulden bedraagt; 2. bepaalt de bijlage bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete; 3. kan de bijlage bij algemene maatregel van bestuur worden gewijzigd; 4. kan de Minister het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is; 5. wordt voor overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur op grond van ondermeer artikel 3, tweede lid, onder b en c, het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in die algemene maatregel van bestuur. Het eerste tot en met vierde lid is van overeenkomstige toepassing. De bijlage als bedoeld in de eerste drie leden van artikel 48d van de Wte 1995 voorziet in een boetetarief van f 192.000,00 voor overtreding van voorschriften gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. Ingevolge artikel 48f, tweede lid, van de Wte 1995 stelt de Minister - voorzover hier van belang - de betrokkene in de gelegenheid naar keuze schriftelijk of mondeling zijn zienswijze naar voren te brengen voordat de boete wordt opgelegd. Ingevolge artikel 40 van de Wte 1995 kan de Minister zijn taken en bevoegdheden op grond van deze wet, behoudens nader genoemde uitzonderingen, overdragen aan verweerster. De in de bijlage bij artikel 48d van de Wte 1995 vastgestelde boetebedragen zijn per 1 januari 2002 gewijzigd in euro's krachtens de Aanpassingswet Euro (Stb. 2001, 481). Daarbij heeft een afronding op hele bedragen plaatsgevonden. Artikel 1 van Hoofdstuk 12 (Overgangs- en Slotbepalingen) van de Aanpassingswet Euro luidt als volgt: "Indien het bedrag van een door een bestuursorgaan op te leggen geldboete, dan wel van een tuchtrechtelijke geldboete, ingevolge deze wet of een ander wettelijk voorschrift in verband met de vervanging van de gulden door de euro wordt gewijzigd, is artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing.". 2.2. Feiten De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting vaststaande feiten. Op 26 oktober 2000 heeft FinResult desverzocht aan verweerster een tweetal exemplaren van de brochure "Geld geeft U de vrijheid!" toegezonden. Deze brochure bevat ondermeer de volgende tekst: "[..] Investeren in industrie, toeristische accommodaties, en landbouw Investeren in Result® staat voor participeren in industrie, toerisme, en landbouw. Niet voor niets de eerste levensbehoeften van de mens: werk, ontspanning, en voedsel. 10% vast: een veilig gevoel FinResult bv is een Nederlandse dochteronderneming van ProfitPlan International Holding NV, een sterk internationaal opererend bedrijf, dat alle projecten begeleidt. Doordat de opbrengsten van investeringen in die projecten veel hoger liggen, kunnen zowel de rendementen als de terugbetaling van de inleg aan het eind van de looptijd eenvoudig betaald worden. Investeren in Result® is dus vooral veilig. Op het moment dat u besluit ook deel te nemen, weet u van tevoren, dat u niet méér, maar ook niet minder dan 10% resultaat van uw geld heeft. [..] waardecertificaten De waardecertificaten hebben een grootte van f 10.000 per stuk (of 4.537,80 euro) De vaste omrekenkoers: euro = f 2.20371. Boven f 10.000 kan uw inleg verhoogd worden met telkens f 5.000 (of 2.268,90 euro) De looptijd is 10 jaar en er bestaat een mogelijkheid tot verlenging. Uw rendement kunt u naar keuze maandelijks of per jaar achteraf uitgekeerd krijgen. Een inleg van f 100.000 levert u dus f 10.000 per jaar op, of f 833,33 per maand! [..] Stichting Vicus De nieuwe eigendommen van de bedrijven waarin geïnvesteerd is worden geplaatst in de Stichting Vicus. Deze Stichting wordt bij uitsluitende volmacht beheerd door een Nederlandse notaris, die de mogelijkheid heeft om in het geval dat de rendementsbetalingen stagneren, of als de inleg niet terugbetaald kan worden aan het eind van de looptijd, alle eigendommen te verkopen ten bate van de deelnemers aan Result® Een grotere zekerheid bestaat niet. [..].". De brochure bevat voorts de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Profitplan International Holding NV (hierna: ProfitPlan). Daarin is onder meer bepaald dat: - onder opdrachtgever een ieder wordt verstaan die via FinResult een overeenkomst sluit met ProfitPlan International Holding NV; - overeenkomsten door FinResult slechts worden aangegaan onder deze algemene voorwaarden en op basis van de tussen ProfitPlan en opdrachtgever gesloten (nadere) schriftelijke overeenkomst; - het de opdrachtgever niet is toegestaan rechten en/of verplichtingen uit de tussen partijen aangegane overeenkomsten te cederen of op een andere wijze over te dragen aan derden dan na voorafgaande schriftelijke toestemming van ProfitPlan; - tussentijdse beëindiging van de tussen opdrachtgever en ProfitPlan gesloten overeenkomst niet mogelijk is, behoudens ingeval van overlijden van de belegger en voorkomende dringende noodzakelijke gevallen. In beide gevallen is de overeenkomst afkoopbaar tegen een boete van 8,5%; - ProfitPlan op van de zijde van de opdrachtgever ter beschikking gesteld gelden waarmee gedeeltelijk vruchtgebruik van de investeringen is verworven, een vast rendement verstrekt van 10% per 12 maanden, te berekenen over de ter beschikking gestelde hoofdsom. Aan de onderzijde van dit formulier met algemene voorwaarden staat FinResult vermeld als 'Uw adviseur' en wordt als verkooporganisatie in Nederland Van Dijkhuizen Finance & Investment (hierna: Van Dijkhuizen) genoemd. Bij de stukken bevindt zich een op de naam van een belegger gesteld waardecertificaat van FinResult, uitgiftedatum 1 augustus 2000 en afloopdatum 31 juli 2010, ter waarde van f 10.000,00 of € 4.537,80. Dit certificaat, dat het stempel draagt van 'Office of the president of FinResult B.V.' en voorzien is van de handtekening van de president FinResult, vermeldt onder meer: "1. Dit certificaat bevestigt de inleg van bovenstaande deelnemer 2. FinResult bv betaalt de deelnemer een rendement van 10%, volgens bijgevoegde specificaties van RESULT®.". Op 27 oktober 2000 heeft De Nederlandsche Bank telefonisch aan verweerster verklaard dat FinResult niet in het bezit is van een vergunning op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen en voorzover bekend evenmin hiertoe een aanvraag heeft ingediend. Bij brief van 2 november 2000 heeft verweerster aan FinResult bericht dat FinResult, indien zij effecten aanbiedt als bedoeld in artikel 3 van de Wte 1995, zonder aan de toepasselijke regelgeving te voldoen, wordt verzocht binnen 7 werkdagen te bevestigen dat er geen effecten zullen worden aangeboden of een dergelijke aanbieding in het vooruitzicht zal worden gesteld tot het moment dat aan de toepasselijke regelgeving is voldaan. FinResult heeft bij brief van 30 november 2000 van haar (toenmalige) adviseur Drs. A.C. van Wezel van JMH Maatschap van Adviseurs als volgt gereageerd: "FinResult B.V. biedt geen effecten aan in de zin van artikel 3 Wte 1995. FinResult B.V. verkoopt een recht op de oogst van een aangewezen stuk land. In feite participeren de deelnemers in de betreffende onderneming. De functie van een certificaat is aan te geven dat de inleg is ontvangen en vormt een verbinding met een zekere hoeveelheid land. ". Verweerster heeft op 20 december 2000 in een waarschuwing als bedoeld in artikel 32 van de Wte 1995, ter openbare kennis gebracht dat FinResult bij uitgifte effecten aanbiedt zonder over een ontheffing te beschikken. Bij besluit van 27 december 2000 heeft verweerster FinResult een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 28, tweede lid, van de Wte 1995. De aanwijzing bestaat eruit dat FinResult: - onverwijld het aanbieden van de betreffende waardecertificaten dient te staken; en - zij binnen drie werkdagen na dagtekening van deze brief schriftelijk aan verweerster dient te bevestigen dat zij geen waardecertificaten aanbiedt tot het moment waarop aan het bij of krachtens de Wte 1995 gestelde wordt voldaan. Een uitdraai van de website van eiseres www.finresult.nl van 2 januari 2001 bevat een weergave van de tekst van de brochure "Geld geeft U de vrijheid!", zoals hierboven vermeld. Bij brief van 11 januari 2001 heeft de hiervoor genoemde adviseur van FinResult medegedeeld het niet eens te zijn met de stelling van verweerster dat sprake is van uitgifte van certificaten in de zin van de Wte 1995, doch dat FinResult het zich in verband met de continuering van het bedrijf niet kan veroorloven slecht in de media te worden vermeld, dat zij de certificaten in de toekomst niet meer zal aanbieden en dat zij serieus zal onderzoeken of zij een prospectus zal uitgeven. Bij brief van 10 mei 2001 heeft verweerster FinResult bericht voornemens te zijn haar een boete op te leggen van f 192.000,00 wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. In dit verband heeft verweerster overwogen dat de waardecertificaten die FinResult in haar voornoemde brochure heeft aangeboden zijn aan te merken als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995. In een brief gedateerd 30 mei 2001 met briefhoofd Van Dijkhuizen Finance & Investment Beheer BV heeft H.P. van Dijkhuizen, algemeen directeur, aan de heer Bakker onder meer als volgt bericht: "Hierbij sturen wij U de aan U toegezegde documentatie betreffende het product FinResult/Resultplan. De documentatie die we U nu afsturen bestaat alleen uit een startersset. Eind week 23 komen er nieuwe brochures beschikbaar. Zodra we deze in ons bezit hebben zullen wij deze per omgaande afsturen.". Naar aanleiding van het boetevoornemen heeft de (toenmalige) adviseur van FinResult, J.M. Hendriks van JMH Maatschap van Adviseurs, schriftelijk gereageerd. Vervolgens is op 4 juli 2001 een hoorzitting gehouden en heeft voornoemde adviseur bij brief van 2 augustus 2001 aanvullende informatie verstrekt. Bij besluit van 19 september 2001 heeft verweerster de eerder aangekondigde boete opgelegd en deze bij het bestreden besluit gehandhaafd. Verweerster heeft met verwijzing naar een tweetal uitspraken van de Hoge Raad, gepubliceerd in JOR 1999/150 (Orpiton) en JOR 2001/161 (Spotforex) geoordeeld dat de door FinResult aangeboden waardecertificaten moeten worden aangemerkt als 'effecten' als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995, namelijk als schuldbrieven van het species vastrentende obligaties. Subsidiair is volgens verweerster sprake van 'soortgelijke waardepapieren' in de zin van voornoemde bepaling. De onderhavige transacties worden gekenmerkt door het feit dat voor een periode van 10 jaar een geldsom ter beschikking wordt gesteld met het uitsluitende oogmerk van de cliënt een jaarlijks rendement van 10% over zijn inleg te realiseren. Dat de investeerder in wezen stukken grond in Costa Rica koopt blijkt niet uit de tekst van de brochure 'Geld geeft U de vrijheid' en de aanduiding op het waardecertificaat. Ook overigens is naar het oordeel van verweerster niet aannemelijk gemaakt dat de transactie ziet op het deelnemen in een onderneming in plaats van op beleggen. Het verband met een onderneming blijkt in ieder geval niet uit de namens FinResult bij brief van 2 augustus 2001 overgelegde 'eigendomsbewijzen Terron Verde'. Verweerster blijft bij haar conclusie dat FinResult heeft gehandeld in strijd met het uitgifteverbod van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 en dat in dat geval de voorgeschreven boete f 192.000 bedraagt. De stelling van FinResult dat de boete haar faillissement tot gevolg heeft is niet onderbouwd en niet aannemelijk gemaakt. Eisers kunnen zich op de in het aanvullend beroepschrift uitvoerig aangegeven gronden met het bestreden besluit niet verenigen. Kort gezegd zijn zij van mening dat de aangeboden investeringsmogelijkheid niet te beschouwen is als een 'effect' in de zin van de Wte 1995 en dat boeteoplegging, naast andere materiële en formele bezwaren, niet opportuun was. Verweerster heeft, in het verweerschrift en ter zitting, de beroepsgronden van eisers gemotiveerd weersproken. De rechtbank zal de standpunten van partijen, voorzover nodig, bespreken bij de beoordeling van het geschil. 2.3. Beoordeling 2.3.1. Met betrekking tot de omvang van het geding FinResult heeft aangevoerd dat verweerster ten onrechte niet heeft beslist op haar bezwaar bij brief van 11 januari 2001 tegen de aanwijzing van verweerster van 27 december 2000. Zij acht een heroverweging van dat bezwaar van belang voor de beoordeling van de opportuniteit van de oplegging van de boete. Met betrekking tot de omvang van het geding overweegt de rechtbank dat ingevolge het bepaalde in artikel 8:69, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in verbinding met de artikelen 8:1 en 7:1 van de Awb het beroep zich beperkt tot het bestreden besluit. De rechtbank zal gelet hierop voorbijgaan aan hetgeen is aangevoerd over het al dan niet voorliggen van een bezwaarschrift tegen het aanwijzingsbesluit van 27 december 2000. De rechtbank overweegt in dit verband dat het bestreden besluit daaromtrent geen beslissingen bevat, terwijl evenmin sprake is van onlosmakelijke besluitonderdelen waarop verweerster gehouden was te beslissen in het bestreden besluit. Voorts is de rechtbank van oordeel dat zij zich met het oog op de aan te leggen toetsingsmaatstaf evenmin ambtshalve dient te buigen over de vraag of het besluit van 27 december 2000 al dan niet rechtens onaantastbaar is, nu de formele rechtskracht van dit besluit naar het oordeel van de rechtbank slechts kan zijn gelegen in de rechtsgevolgen van dit besluit (het onverwijld staken van het aanbieden van de daarin genoemde waardecertificaten) en niet in de motivering - waaronder de waardering van de feiten - van dat besluit. Ten aanzien van de soortgelijke grieven tegen de openbare kennisgeving van de waarschuwing aan beleggers d.d. 20 december 2000 komt de rechtbank tot eenzelfde oordeel. 2.3.2. Met betrekking tot de ontvankelijkheid Verweerster heeft FinResult en eisers II en III in hun bezwaren ontvangen. Het primaire besluit is echter gericht aan FinResult. Slechts ten aanzien van haar is daardoor het rechtsgevolg ingetreden dat zij een boete diende te voldoen. Hiermee is gegeven dat FinResult rechtstreeks in haar belang is getroffen door het besluit van 19 september 2001. Met betrekking tot de vraag of eisers II en III ten aanzien van dat primaire besluit eveneens als belanghebbenden als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb moeten worden aangemerkt overweegt de rechtbank als volgt. Eisers II en III zijn gezamenlijk directeur van FinResult en zij bezitten 50% van de aandelen van de moedermaatschappij Profitplan. In die hoedanigheid kunnen eisers in hun belang worden getroffen, indien vanwege de in geding zijnde toezichtmaatregel twijfel ontstaat aan hun betrouwbaarheid. Ingevolge de Beleidsregel inzake betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt. 2000, 78) geschiedt de door de regelgeving verlangde beoordeling van betrouwbaarheid mede door op basis van 'antecedenten' te toetsen of de betrokkene blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Onder 'antecedenten' moeten blijkens het tweede lid van die bepaling mede begrepen worden toezichtantecedenten. Anderzijds moet worden vastgesteld dat het hier niet gaat om de vereisten voor een vergunning als bedoeld in artikel 7 van de Wte 1995 of regels voor een vergunninghouder als bedoeld in Hoofdstuk III van de Wte 1995, nu eisers juist menen dat zij niet optreden als effecteninstelling of bemiddelaar van effecten. Het risico van een onbetrouwbaarheidsoordeel als gevolg van het bestreden besluit zal zich derhalve in het geval van eisers II en III niet licht voordoen. Om die reden oordeelt de rechtbank dat hun belangen niet voldoende rechtstreeks bij het primaire besluit zijn betrokken. Dat het aan FinResult gerichte besluit gevolgen kan hebben voor de contractuele relatie van deze eisers met FinResult of dat zij wellicht financiële schade zullen lijden levert een afgeleid belang op en is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat zij belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb. Gelet hierop kan het bestreden besluit voorzover dat ziet op het bezwaar van eisers II en III niet in stand blijven en moet in zoverre worden besloten tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van het bestreden besluit. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb, zal de rechtbank het bezwaar van eisers II en III tegen het primaire besluit alsnog niet-ontvankelijk verklaren. 2.3.3. Met betrekking tot de grieven van procedurele aard Naar aanleiding van de brief van verweerster van 10 mei 2001 met het voornemen tot oplegging van een boete heeft FinResult zowel schriftelijk als mondeling haar zienswijze naar voren gebracht. De rechtbank kan niet de stelling van FinResult onderschrijven dat verweerster, na de toezending van aanvullende stukken bij brief van 2 augustus 2001, op grond van de wettelijke bepalingen gehouden was FinResult wederom te horen alvorens definitief tot boeteoplegging te besluiten. Niet is gebleken dat FinResult haar zienswijze niet naar behoren heeft kunnen toelichten. De rechtbank acht het nalaten van verweerster evenmin strijdig met ongeschreven rechtsbeginselen. Aangaande het niet opnemen van het handgeschreven commentaar van FinResult bij het concept-verslag van de op 3 december 2001 gehouden hoorzitting in de bezwaarprocedure, stelt de rechtbank vast dat de opmerkingen vooral de formulering betreffen en niet van inhoudelijke aard zijn. De rechtbank acht de handelwijze van verweerster dan ook niet strijdig met artikel 3:2 in verbinding met artikel 7:7 van de Awb. Voorzover FinResult meent dat het verslag van de hoorzitting toch nog onvoldoende recht doet aan de geuite bezwaren heeft FinResult ten overstaan van de rechtbank dit gebrek kunnen herstellen. 2.3.4. Met betrekking tot de overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 In geschil is de vraag of het door FinResult aangeboden financiële product moet worden aangemerkt als een effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995. In de Wte 1995 is geen materiële definitie van het begrip 'effect' opgenomen. Artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995 bevat slechts een niet-limitatieve opsomming van met name genoemde waardepapieren en andere daarmee gelijk te stellen waardepapieren die door de wet als effecten worden beschouwd. In de Memorie van Toelichting bij deze bepaling (TK 1988-1989, 21 038, nr. 3 ,p. 17) is onder meer de volgende verduidelijking gegeven: "Onder schuldbrieven worden onder meer verstaan obligaties, pandbrieven, bankbrieven, spaarbewijzen, deelnemingsbewijzen in onderhandse leningen en dergelijke. Onder effecten in de zin van deze wet worden nu mede verstaan waardepapieren aan toonder waarvan de rente gedurende de looptijd niet opeisbaar wordt (spaarbewijzen aan toonder).". Ook hier omvat de omschrijving een niet-limitatieve opsomming van voorbeelden zonder dat objectieve criteria worden gegeven aan de hand waarvan bepaald kan worden of financiële producten onder de omschrijving van het begrip effect vallen. Wel bevat de Memorie van Antwoord van het Wetsvoorstel tot strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap (TK 1987-1988, 19 935, nr. 5, p. 3) een omschrijving van het begrip effect: "Waardepapieren en voor verhandeling geschikte inschrijvingen in registers zijn geldswaarden die effecten kunnen zijn. Of zij dat zijn, hangt af van de rol die zij in de economie spelen. Wanneer zij geschikt zijn als belegging of als middel tot overdracht van koersrisico zijn het effecten. In artikel 1 van de Wet effectenhandel is daarvan een opsomming te vinden. Verhandelbare termijncontracten zijn daarom effecten: cognossementen en celen daarentegen niet.". De rechtbank is niet gebleken dat de wetgever met de invoering van de Wte 1995 afstand heeft genomen van het belang dat kennelijk aan de functie van een financieel product in het economisch verkeer moet worden toegekend. Hierin kan naar het oordeel van de rechtbank steun worden gevonden voor de opvatting van verweerster dat de intentie van de contractspartijen relevant is. Voorts volgt uit de wetsgeschiedenis dat de vorm waarin de waardepapieren zijn opgemaakt niet van belang is voor de vraag of sprake is van effecten. Tegen deze achtergrond acht de rechtbank kenmerkend voor het onderhavige financiële product, zoals dat wordt omschreven in de brochure en op de website van FinResult, dat de inschrijver een nominaal geldbedrag inlegt, dat hij jaarlijks een rendement ontvangt, uitgedrukt in een vast percentage van dat nominale bedrag en dat hij na afloop van de overeengekomen periode van 10 jaar zijn nominale inleg terugontvangt. Ten bewijze van de inleg ontvangt de cliënt een op zijn naam gesteld waardecertificaat. Op grond van deze kenmerken heeft verweerster naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat FinResult een obligatielening of schuldbrief aanbiedt, dan wel dat in ieder geval sprake is van soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995. De door FinResult gegeven interpretatie van de overeenkomst, dat het niet gaat om effecten maar om een collectieve belegging in stukken grond met een daaraan verbonden ondernemersrisico, vindt geen afdoende steun in de feiten. Immers, de investeerder wordt een vast rendement van 10% per jaar gegarandeerd, zoals wordt benadrukt in de brochure onder het kopje '10% vast; een veilig gevoel' alsmede de aanduiding 'dat deelname niet meer, maar ook niet minder dan 10% resultaat van Uw geld geeft'. De bijlage bij de brief van 2 augustus 2001 van JMH Maatschap van Adviseurs, waarin de namen zijn genoemd van achttien personen die per 18 juni 2001 als eigenaren van percelen grond zouden staan ingeschreven in het kadaster van Costa Rica, legt voorts geen enkel verband met FinResult en het door FinResult afgegeven waardecertificaat in ruil voor de storting van een geldsom. Nu er geen aanwijzingen zijn dat de investeerder deelneemt in een onderneming en ondernemersrisico loopt kan hooguit kan sprake zijn van een zekerheidsrisico, in die zin dat door tegenvallende opbrengsten van stukken grond in Costa Rica het door FinResult toegezegde jaarlijkse rendement niet kan worden gehaald en terugbetaling van de nominale inleg uiteindelijk na 10 jaar niet mogelijk blijkt. Dit is een risico dat iedere deelnemer in een obligatielening loopt en ontneemt aan het onderhavige product niet het karakter van 'effect'. Het betoog van FinResult dat de waardecertificaten en de onderliggende overeenkomsten niet gelden als effecten omdat zij niet overdraagbaar zijn, nu dit zonder toestemming van ProfitPlan is uitgesloten, treft geen doel. Indien in casu al sprake zou zijn van niet-overdraagbaarheid overweegt de rechtbank dat uit de uitspraak van de Hoge Raad van 5 juni 2001, JOR 2001/161 (Spotforex) is af te leiden dat overdraagbaarheid in dit geval, waar nauwe verwantschap bestaat met schuldbrieven die expliciet in de wettelijke omschrijving zijn genoemd, geen doorslaggevend criterium is voor de vraag of het aangeboden financiële product onder de reikwijdte van de Wte 1995 valt. Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de in geding zijnde waardecertificaten moeten worden aangemerkt als schuldbrieven of soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995. Niet bestreden is dat indien sprake is van aanbieding van effecten of het in het vooruitzicht stellen van zodanige aanbieding FinResult als de uitgevende instelling moet worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat de aanbieding heeft plaatsgevonden in of vanuit Nederland en buiten besloten kring. Op grond van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995 mocht FinResult het in geding zijnde beleggingsproduct slechts aanbieden indien terzake van dat aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar was dat voldoet aan de regels gesteld in hoofdstuk II van het Bte 1995. De rechtbank onderschrijft het oordeel van verweerster dat een dergelijke prospectus niet voorhanden was. Weliswaar kan zich de situatie voordoen dat een prospectus gebreken vertoont, zodat sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 2 en verder van het Bte 1995, waarop artikel 45a van het Bte 1995 in verbinding met de daarin bedoelde bijlage B een aanzienlijk lagere boete stelt, maar een dergelijk geval doet zich hier niet voor. De hiervoor genoemde door eiseres aan verweerster in oktober 2000 toegezonden brochure voldoet niet aan de in artikel 2, eerste lid, van het Bte 1995 vervatte eis dat een prospectus ondermeer de gegevens bevat die, gelet op de aard van de uitgevende instelling en van de aangeboden effecten, redelijkerwijs van belang zijn voor de beoordeling van het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling. Evenmin voldoet de brochure aan de in Bijlage A bij het Bte 1995 opgenomen eisen, waaronder een accountantsverklaring. De rechtbank verwerpt voorts de grief dat onduidelijk zou zijn welke gedraging heeft geleid tot de oplegging van de boete en op welk moment de boetewaardige gedraging zou zijn gepleegd. Zij overweegt hiertoe als volgt. In de brief van 10 mei 2001, waarin verweerster uiting geeft van haar voornemen om een boete op te leggen, heeft verweerster aangegeven dat: - FinResult middels haar op 27 oktober 2000 aan verweerster toegezonden brochure "Geld geeft u de vrijheid!" waardecertificaten aanbiedt; - FinResult daarmee naar het oordeel van verweerster effecten (schuldbrieven, althans soortgelijke waardepapieren als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, sub 1°, van de Wte 1995) aanbiedt; - het op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 verboden is in of vanuit Nederland buiten besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden; - dit verbod onder andere niet geldt indien een prospectus algemeen verkrijgbaar wordt gesteld; - FinResult geen prospectus algemeen verkrijgbaar heeft gesteld; - niet is gebleken dat deze aanbieding van waardecertificaten onder enige vrijstelling valt; - verweerster overweegt wegens overtreding van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 een boete op te leggen van f 192.000,00 (artikel 48d, vijfde lid, van de Wte 1995). Deze kennisgeving maakt duidelijk welke gedraging FinResult wordt verweten, terwijl voorts voldoende blijkt dat het hier gaat om een gedraging op of omstreeks 27 oktober 2000. In het boetebesluit van 19 september 2001 zijn deze overwegingen eveneens terug te vinden, met een weerlegging van de stelling van FinResult dat geen sprake zou zijn van effecten. In het bestreden besluit heeft verweerster aanvullende feiten en omstandigheden genoemd, waaruit volgt dat de waardecertificaten in ieder geval tot begin 2001 zijn aangeboden, hetgeen niet is weersproken van de zijde van eiseres. Gelet op het vorenstaande moet het FinResult duidelijk zijn geweest wat verweerster als boetewaardige gedraging heeft aangemerkt en in welk tijdstip of welke periode die gedraging in ieder geval zou hebben plaatsgevonden. De rechtbank kan daarom in het midden laten welke betekenis moet worden toegekend aan de in rubriek 2.2 genoemde brief van Van Dijkuizen van 30 mei 2001 en de daarbij behorende stukken. De verweten gedraging bestrijkt in ieder geval de periode oktober 2000 tot begin januari 2001. Nu de bedoelde brief buiten de periode in geding valt behoeft de grief dat deze brief niet van FinResult afkomstig is, maar doelt op een financieel product van een aan FinResult gelieerd bedrijf - New World Investments (NWI) geheten - geen bespreking. Zoals hiervoor aangegeven in rubriek 1 heeft de rechtbank het beroep in de zaak van NWI (BC 02/594-KRD) gevoegd behandeld. 2.3.5. Met betrekking tot de boete Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verweerster op grond van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995, in verbinding met de overdracht van bevoegdheden door de Minister terzake, de bevoegdheid toekwam tot het opleggen van een boete aan eiseres wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. Met betrekking tot de vraag of verweerster in redelijkheid heeft kunnen besluiten van deze bevoegdheid gebruik te maken overweegt de rechtbank het volgende. Voorop moet worden gesteld dat met het toezicht ingevolge de Wte 1995 een adequate functionering van de effectenmarkten wordt beoogd en beleggersbescherming wordt nagestreefd. De informatieverplichting van een uitgevende instelling is een van de maatregelen waarmee die doelstelling wordt bevorderd; het stelt de belegger in staat zich een oordeel te vormen over de effecten die worden aangeboden en het risico dat hij met zijn belegging zal lopen. Met het oog op een effectief toezicht zijn door de wetgever bepalingen betreffende handhaving door middel van een dwangsom of een bestuurlijke boete in de Wte 1995 opgenomen. Een beleid dat uitgaat van handhavend optreden bij normovertredingen als hier aan de orde kan in beginsel de terughoudende rechterlijke toetsing aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb doorstaan. Verweerster heeft FinResult reeds bij brief van 2 november 2000, kort na de ontvangst van de door FinResult toegezonden brochure, gewezen op de regelgeving met betrekking tot de aanbieding van effecten en de prospectusplicht. Een openbare kennisgeving als bedoeld in artikel 32 van de Wte 1995 van 20 december 2000 en een aanwijzing om de aanbieding van waardecertificaten te staken van 27 december 2000 hadden op 2 januari 2001 nog niet het gewenste effect gesorteerd, zoals blijkt uit de uitdraai van de website van FinResult van 2 januari 2001. FinResult heeft derhalve langere tijd en tegen beter weten in de verboden gedraging voortgezet. Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat verweerster niet in redelijkheid met toepassing van artikel 48c, eerste lid, van de Wte 1995 heeft kunnen besluiten tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. De grief van FinResult, dat de toepassing van beide hiervoor genoemde maatregelen aan oplegging van een boete in de weg staat, kan geen doel treffen. Juist met het oog op de volharding in een verboden gedraging heeft de wetgever overwogen dat voor sommige overtredingen een combinatie van een bestuurlijke boete en een last onder dwangsom het meest effectieve handhavingsmiddel kan zijn (TK 1997-1998, 25 821, nr. 3, p. 7). Dat met betrekking tot de overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 niet rechtstreeks is voorzien in de mogelijkheid een last onder dwangsom op te leggen maakt dit niet anders, nu de Wte 1995 zowel voorziet in de mogelijkheid tot het doen van publicatie als het geven van een aanwijzing en het opleggen van een boete. Voorts ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat eerst reparatoire maatregelen worden toegepast teneinde overtredingen niet te laten voortduren en pas nadien wordt beoordeeld of daarnaast een punitieve sanctie wegens gedragingen in het verleden op zijn plaats is. Tenslotte is de rechtbank met verweerster van oordeel dat verweerster niet onredelijk lang heeft gewacht met het opleggen van een boete. Met betrekking tot de hoogte van de boete overweegt de rechtbank het volgende. De hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 volgt rechtstreeks uit artikel 48d, eerste en tweede lid, van de Wte 1995 in verbinding met de bijlage waarnaar in het eerste lid wordt verwezen (hierna: de Bijlage). De Bijlage kent een systeem van gefixeerde boetebedragen met oplopende tarieven al naar gelang de overtreding als zwaarder wordt gekwalificeerd. Ingevolge het vierde lid van artikel 48d van de Wte 1995 kan de Minister het boetebedrag matigen indien het bedrag in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is. Dit sanctiestelsel dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden gelezen dat bij overtreding van de wettelijke bepalingen verweerster de bevoegdheid heeft om in een voorkomend geval de boete volgens het gefixeerde bedrag vast te stellen, met de mogelijkheid deze te matigen of op nihil te stellen. Verweerster zal zich van geval tot geval moeten afvragen of het opleggen van een boete met de in de Bijlage genoemde hoogte gerechtvaardigd is. Zo niet, dan volgt een lagere of in het geheel geen boete. De door verweerster gegeven uitleg van de haar toekomende matigingsbevoegdheid die erop neerkomt dat deze alleen is bedoeld om bij uitzondering in een buitengewoon, individueel geval te worden gebruikt en dan alleen in het geval van een onderbouwd beroep daarop, acht de rechtbank te beperkt. Voorts is de rechtbank, anders dan verweerster, van oordeel dat de draagkracht van de beboete persoon of instelling ook in het geval van toepassing van tabel 2 van de Bijlage als een in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheid heeft te gelden. De belangenafweging die aan een besluit tot het al dan niet opleggen van een sanctie volgens het vaste tarief ten grondslag ligt, zal de rechtbank niet marginaal maar vol dienen te toetsen op evenredigheid tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Bij de toetsing zal dus tot uitdrukking moeten komen of ook de rechtbank, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, vindt dat de opgelegde boete voor de overtreding evenredig is. Met deze volle toetsing wordt recht gedaan aan artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. Een dergelijke indringende toetsing houdt voorts in dat de rechter zijn eigen oordeel in de plaats mag stellen van dat van het bestuur in zoverre dat hij - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete mag opleggen of deze eventueel op nihil mag stellen. De rechtbank vindt voor deze opvatting steun in vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (laatstelijk EHRM 23 september 1998, NJCM-Bulletin 2000/4 (Malige)) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 maart 1999, JSV 2000/185. Verweerster heeft het boetebedrag vastgesteld in overeenstemming met het wettelijk tarief en is niet tot matiging overgegaan. De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een overtreding waarmee een groot financieel voordeel kan worden behaald mogelijk ten nadele van beleggers, terwijl het toezicht ingevolge de Wte 1995 juist tot doel heeft een adequate functionering van de effectenmarkten te bevorderen en beleggers te beschermen tegen malafide aanbiedingen, onvoldoende informatie en ondeskundig optreden van bemiddelaars. De rechtbank overweegt in dit verband voorts dat de wetgever, blijkens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (TK 1997-1998, nr. 3, p. 8) dat ondermeer heeft geleid tot opneming van boetebepalingen in de Wte 1995, de hoogte van de boete en de tariefgroepindeling uitdrukkelijk heeft afgestemd op het voordeel dat in de regel kan worden behaald met de verboden gedraging en geen koppeling heeft willen maken met het in concreto behaalde voordeel (waaromtrent in dit geding overigens geen duidelijkheid is ontstaan). Dat neemt niet weg dat een verminderde verwijtbaarheid aanleiding tot matiging van de boete kan zijn. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat FinResult op het laakbare van de aanbieding van effecten zonder beschikbaarstelling van een prospectus is gewezen. Bij twijfel omtrent de vraag of sprake was van 'effecten' had het op zijn minst op de weg van FinResult gelegen de aanbieding te staken in afwachting van duidelijkheid hierover. FinResult heeft echter in haar handelen volhard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerster voorbij kunnen gaan aan de enkele stelling van FinResult dat haar financiële situatie verweerster zou nopen tot toepassing van de in artikel 48d, vierde lid, van de Wte 1995 besloten liggende matigingsbevoegdheid, nu dat beroep niet nader is geadstrueerd. Ook in beroep heeft FinResult geen enkel inzicht gegeven in haar financiële omstandigheden ten tijde van de gedraging en ten tijde van de heroverweging. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat de eerder getroffen toezichtmaatregelen niet hoeven te nopen tot toepassing van artikel 48d, vierde lid, van de Wte 1995. Van de aanwijzing ex artikel 28 van de Wte 1995 kan niet worden gezegd dat deze een punitief karakter heeft of als zodanig uitwerkt, nu deze sanctie slechts is gericht op het voorkomen van verdere overtreding. De openbare kennisgeving van de waarschuwing aan beleggers ziet op de toekomst en is evenmin gericht op leedtoevoeging. Bovendien geldt dat ook de boeteoplegging ingevolge het bepaalde in artikel 48m van de Wte 1995 onder de aandacht van het publiek kan worden gebracht, hetgeen een aparte belangenafweging vergt. Met betrekking tot het bezwaar van FinResult dat verweerster heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door Fortis Bank (Nederland) N.V. naar aanleiding van de beursgang van Via Net.Works, Inc. een veel lagere boete op te leggen ten bedrage van f 20.000,-, overweegt de rechtbank dat, wil een beroep op dit algemene beginsel van behoorlijk bestuur slagen, het moet gaan om vanuit rechtsoogpunt vergelijkbare gevallen. Blijkens de door FinResult overgelegde publicatie door verweerster van de oplegging van de boete ex artikel 48m van de Wte gaat het in het geval van Fortis om overtreding van andere bepalingen, namelijk om overtreding van artikelen van het Bte 1995 en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat beide gevallen niet vergelijkbaar zijn, zodat niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op het beginsel dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. De rechtbank is, al hetgeen verweerster daaromtrent heeft aangevoerd overziend, van oordeel dat er in dit geval evenredigheid is tussen de ernst van de verweten gedraging en de zwaarte van de opgelegde sanctie. De omzetting in euro's per 1 januari 2002 van de Bijlage heeft geleid tot een boetetarief van € 87.125,00. Ten opzichte van het tot 1 januari 2002 geldende boetetarief van € 87.125,80 (ƒ 192.000,00) levert dit een afrondingsverschil op van € 0,80 ten gunste van eiseres. De rechtbank ziet hierin aanleiding na te gaan of deze euroconversie leidt tot een lager boetebedrag als bedoeld in artikel 1, Hoofdstuk 12, van de Aanpassingswet Euro, van welke wijziging de overtreder - ook hangende het beroep - dient te profiteren. Blijkens de passage gewijd aan het overgangsrecht in de Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet Euro (TK 2000-2001, 27 472, nr. 3, p. 6) wordt afronding van een bedrag op hele euro's beschouwd als een wijziging van het oude bedrag in guldens. Ook de rechtbank kan er niet omheen dat het afrondingsverschil van 80 eurocent een - zij het geringe - wijziging in de strafdreiging betekent, waarvan FinResult dient te profiteren. Gelet hierop is het beroep van FinResult gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal, ex nunc oordelend, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door de boete vast te stellen op € 87.125,00. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerster te veroordelen in de proceskosten, gelet op de proceskostenveroordeling in de samenhangende zaak BC 02/594-KRD.