ECLI:NL:RBROT:2002:AE3472

RECHTBANK TE ROTTERDAM Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken Reg.nr.: ZW 01/598-LAME Uitspraak in het geding tussen [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde J.Kievit, directeur Quick Service Kievit BV, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, rechtsopvolger van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, verweerder. 1. Ontstaan en loop van de procedure Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 624) en de Invoeringswet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Stb. 2001, 625) in werking getreden. Ingevolge artikel 11 van de Invoeringswet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van rechtswege in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen. Onder verweerder dient hier tevens te worden verstaan het Landelijk instituut sociale verzekeringen. Bij besluit van 20 september 2000 heeft verweerder wegens te late ziekmelding van eiser besloten geen ziekengeld over de periode van 1 oktober 1999 tot 12 januari 2000 uit te betalen. Tegen dit besluit heeft gemachtigde van eiser bij brief van 30 oktober 2000 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 7 februari 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 16 maart 2001 beroep ingesteld. Verweerder heeft bij brief van 4 april 2001 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 15 november 2001. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.P.F. Oosterbos. Na de sluiting van het onderzoek is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het onderzoek niet volledig is geweest. Zij heeft het onderzoek heropend omdat nader bezien dient te worden of eiser in zijn bezwaar ontvangen had mogen worden en heeft hiertoe de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2002. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.E. van der Horst-Rippen. 2. Overwegingen De rechtbank neemt op grond van de gedingstukken de volgende feiten als vaststaand aan. Eiser, die als arbeidsgehandicapte als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de (re)integratie arbeids-gehandicapten (verder: Wet REA) is aan te merken, is op 1 november 1998 in dienst is getreden bij Quick Service Kievit BV (verder: de werkgever). Hij is op 21 oktober 1999 wegens ziekte uitgevallen. Op 21 oktober 1999 heeft de werkgever eiser ziekgemeld bij Maetis Arbodienst. Op 12 januari 2000 is door de afdeling arbeidsgeschiktheid van het GAK kantoor Rotterdam van de Arbodienst de Twaalf Provinciën een voorlopig reïntegratieplan ontvangen ter zake van de op 21 oktober 1999 aangevangen arbeidsongeschiktheid. Eiser heeft gedurende deze ziektedagen zijn loon doorbetaald gekregen. De gemachtigde heeft zowel namens eiser als namens de werkgever bezwaar gemaakt tegen het besluit van 20 september 2000. Verweerder heeft het bezwaar van de werkgever niet-ontvankelijk verklaard. De werkgever heeft in dit besluit berust. In het bestreden besluit heeft verweerder ten aanzien van het bezwaar van eiser overwogen dat met het indienen van het reïntegratieplan door de arbodienst op 12 januari 2000 de ziekmelding per 21 oktober 1999 is gedaan. Deze melding is later dan vier dagen na de eerste arbeidsongeschiktheidsdag door verweerder ontvangen. Krachtens de wet wordt het ziekengeld in dat geval tot de datum van de ziektemelding niet uitbetaald. Voorts ziet verweerder geen zodanige strijd met algemene rechtsbeginselen dat de toepassing van dwingend recht geen rechtsplicht meer kan zijn. Verweerder heeft in dit verband overwogen dat in januari 2001 gedane mededelingen door de afdeling werkgeverscontacten, niet van invloed kunnen zijn geweest op het eerdere handelen van de werkgever. De gemachtigde van eiser heeft aangevoerd dat de verzekeringsarts van verweerder heeft vastgesteld dat eiser op grond van arbeidsongeschiktheid recht heeft op ziekengeld over de periode 21 oktober 1999 tot en met 31 mei 2000. Omdat er geen duidelijke richtlijnen aan de werkgever zijn gegeven, heeft die de fout begaan om de ziektemelding alleen bij de Arbodienst te doen en niet tevens bij verweerder. Zowel de medewerkers van de Arbodienst als van verweerder waren niet op de hoogte van de te volgen werkwijze bij de ziekmelding van een herintreder en hebben onjuiste informatie gegeven. In dit verband heeft de gemachtigde van eiser aangevoerd dat tussen 29 januari 2000 en september 2000 niets van verweerder is vernomen. Door uitbetaling van ziekengeld vanaf een veel latere datum dan de aanvang van de ziekte zouden werkgevers niet gestimuleerd worden arbeidsgehandicapten in dienst te nemen. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge artikel 2a van de Ziektewet (verder: ZW) is bij een besluit ingevolge deze wet dat betrekking heeft op het al dan niet bestaan of voortbestaan van de ongeschiktheid tot werken belanghebbende degene op wiens aanspraken het besluit betrekking heeft. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a, van de ZW wordt behoudens het tweede lid, onderdeel e, en de artikelen 29a en 29b geen ziekengeld uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking krachtens welke hij de arbeid behoort te verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek dan wel indien het recht op loon door toepassing van het derde, vierde, vijfde of achtste lid van dat artikel geheel of gedeeltelijk ontbreekt; Ingevolge artikel 29b, eerste lid, van de ZW heeft de werknemer, die onmiddellijk voorafgaand aan zijn dienstbetrekking arbeidsgehandicapte is in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeids-gehandicapten, vanaf de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die aangevangen zijn in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking. Het ziekengeld bedraagt ingevolge het tweede lid van die bepaling 70% van het dagloon van de verzekerde en wordt ingevolge het derde lid in afwijking hiervan op verzoek van de werkgever gesteld op het dagloon, met dien verstande dat het ziekengeld niet meer kan bedragen dan de aanspraak van de werknemer op het loon dat de werkgever verschuldigd zou zijn, indien daarop geen ziekengeld in mindering zou zijn gebracht. Artikel 38a, eerste tot en met derde lid, van de ZW luidde ten tijde in geding als volgt: “1. De verzekerde die aanspraak maakt op ziekengeld is in geval van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte verplicht dit zo spoedig mogelijk, doch in elk geval niet later dan op de tweede dag van die ongeschiktheid, te melden aan zijn werkgever, of, indien de verzekerde geen werkgever heeft als bedoeld in paragraaf 3 van deze wet, aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen. 2. De werkgever meldt, na ontvangst van de in het eerste lid bedoelde melding, aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen zo spoedig mogelijk, doch in elk geval niet later dan op de vierde dag van die ongeschiktheid tot werken, de eerste werkdag waarop die verzekerde wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid. 3. Indien de werkgever jegens wie de verzekerde recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de melding, bedoeld in het tweede lid, later doet dan in dat lid is voorgeschreven, wordt het ziekengeld niet uitbetaald tot de datum van die melding.”. Ingevolge het eerste lid van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW), zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, behoudt de werknemer voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximum dagloon, bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, voor een tijdvak van tweeënvijftig weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe door ziekte of door zwangerschap of bevalling verhinderd was. Indien de werkgever de aangifte, bedoeld in artikel 38, eerste lid, van de Ziektewet later doet dan in dat artikel is voorgeschreven, wordt dit tijdvak met de duur van de vertraging verlengd. Ingevolge het vierde lid van die bepaling, zoals dit luidde ten tijde in geding, wordt het loon verminderd met het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijke voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering of uit enig fonds waarin de werknemer niet deelneemt. Het loon wordt voorts verminderd met het bedrag van de inkomsten, door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten. De rechtbank stelt voorop dat zij zich ambtshalve dient te buigen over de vraag of eiser in het primaire en het bestreden besluit terecht als belanghebbende is aangemerkt. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Zij overweegt hiertoe dat de werknemer weliswaar aanspraak heeft op loondoorbetaling, in welke kwestie de kantonrechter bevoegd is, maar dat de vraag of tot betaling van ziekengeld overgegaan dient te worden een bestuursrechtelijke is. De vraag wie belanghebbende is bij een beslissing omtrent het betaalbaar stellen van ziekengeld als hier aan de orde dient beoordeeld te worden aan de hand van artikel 1:2 van de Awb. Met betrekking tot de vraag of eiser een dergelijk belang heeft laat de rechtbank meewegen dat aan de vraag of het ziekengeld tot uitbetaling moet komen de vraag naar het recht op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b van de ZW voorafgaat. Die voorvraag ziet rechtstreeks op een belang als bedoeld in artikel 2a van de ZW. Het ligt dan niet in de rede de werknemer belang bij de betaalbaarstelling van ziekengeld te onthouden. Nu het besluit van 20 september 2000 ziet op aanspraken van de werknemer is deze dan ook als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb aan te merken. Het primaire besluit is derhalve terecht aan eiser gericht en het bezwaar is dan ook terecht ontvangen. De rechtbank overweegt voorts ten overvloede nog het volgende omtrent de vraag wie belanghebbende zijn bij een besluit ingevolge artikel 38a, derde lid, van de ZW. Gelet op de wettelijke doorbetalingsplicht als bedoeld in die bepaling ziet de rechtbank aanleiding om in een geschil als hier aan de orde het belang van de werkgever niet aan te merken als een belang dat uitsluitend voortvloeit uit een contractuele relatie met de werknemer. De werkgever heeft naar het oordeel van de rechtbank derhalve wel degelijk een rechtstreeks belang als bedoeld in artikel 1:2 van de Awb bij het besluit het ziekengeld niet uit te betalen tot 12 januari 2000. De rechtbank verwijst in dit verband voorts naar hetgeen zij dienaangaande heeft overwogen in haar uitspraken van heden in de gedingen ZW 01/430-RIP en ZW 00/2342-RIP. [redactie: url('AE3475',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=34634) en url('AE3478',http://www.rechtspraak.nl/uitspraak/show_detail.asp?ui_id=34639) Een en ander klemt in casu te meer nu artikel 29b van de ZW met de invoering van de Wet REA is gewijzigd met het oog op de stimulering van de werkgever om arbeidsgehandicapten in dienst te nemen, in welk verband de rechtbank er voorts op wijst dat de werkgever ingevolge artikel 29b, derde lid, van de ZW verweerder kan verzoeken het ziekengeld te stellen op het dagloon. Het vorenstaande brengt met zich dat het de werkgever vrijstond zowel rechtstreeks als in de hoedanigheid van gemachtigde van eiser bezwaar en beroep aan te tekenen. De niet aangevochten niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van de werkgever valt buiten de omvang van dit geding. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of verweerder op goede gronden geweigerd heeft eiser ziekengeld uit te keren naar aanleiding van de ziektemelding van 12 januari 2000. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en heeft daartoe het volgende overwogen. Op grond van het bepaalde in artikel 29b van de ZW kan een werknemer in beginsel in geval van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte aanspraak maken op ziekengeld. Op grond van het bepaalde in artikel 38a, tweede lid, van de ZW, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, dient de werkgever uiterlijk op de vierde dag van de arbeidsongeschiktheid een ziektemelding te doen bij het Landelijk instituut sociale verzekeringen. Verweerder heeft de betreffende ziektemeldingen van eiser op 12 januari 2000 ontvangen. Dat betekent dat de betreffende ziektemelding niet binnen voornoemde termijn is gedaan. Nu vaststaat dat eiser op zich recht had op doorbetaling van loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, geldt dat ingevolge artikel 38a, derde lid, van de ZW het ziekengeld niet wordt uitbetaald tot de datum waarop de melding heeft plaatsgevonden. Aangezien de betreffende ziektemelding te laat is gedaan wordt er ingevolge artikel 38a, derde lid, van de ZW eerst ziekengeld uitbetaald vanaf het moment van de melding. Het gegeven dat de werkgever niet op de hoogte was van de geldende regelgeving met betrekking tot ziektemelding, kan er niet toe leiden dat alsnog ziekengeld dient te worden uitbetaald. Artikel 38a, derde lid, van de ZW geeft verweerder immers geen ruimte om anders te beslissen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat zich hier niet de bijzondere situatie voordoet dat het toepassen van de in geding zijnde dwingendrechtelijke bepaling niet langer een rechtsplicht voor verweerder oplevert nu is gesteld noch is gebleken dat verweerder eiser voorafgaande aan 12 januari 2000 onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de meldingsplicht. Uit het voorgaande volgt dat verweerder ten aanzien van de ziektemeldingen in de periode 21 oktober 1999 tot 12 januari 2000 terecht de uitbetaling van ziekengeld heeft geweigerd, zodat het beroep ongegrond verklaard zal moeten worden. Ten overvloede geeft de rechtbank verweerder uitdrukkelijk in overweging de informatievoorziening richting werkgevers en arbodiensten op het punt van de meldingsplicht als bedoeld in artikel 38a, tweede lid, van de ZW - die thans kennelijk verre van optimaal is - te verbeteren. Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding. 3. Beslissing De rechtbank te Rotterdam, recht doende, verklaart het beroep ongegrond, Deze uitspraak is gedaan door mr J. Riphagen als voorzitter en mr. J.C. Gerritse en mr. M.J.L. Lamers-Wilbers als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 14 mei 2002. De griffier: De voorzitter: Afschrift verzonden op: Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser begrepen wordt - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA te Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.