ECLI:NL:RBROT:2001:AB3844

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: MEDED 99/1874-SIMO

Uitspraak

in het geding tussen

A, wonende te B, en C, wonende te D, eisers,

gemachtigde mr. P.H. Revermann, werkzaam bij Juridisch en Bestuurlijk Adviescentrum B.V. te Amsterdam,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde mr. R.J. Ludding, advocaat te Den Haag,

met als derde-partij

de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente),

gemachtigde mr. B.F. van Harinxma thoe Slooten, advocaat te Rotterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 26 november 1998 heeft verweerder de aanvraag van eisers om ten aanzien van de gemeente toepassing te geven aan artikel 56 van de Mededingingswet (hierna: Mw) afgewezen.

Tegen dit besluit is namens eisers bij brief van 22 december 1998 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 23 juli 1999 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van eisers bij brief van 25 augustus 1999, aangevuld bij brief van 4 oktober 1999, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 8 december 1999 een verweerschrift ingediend.

Daartoe door de rechtbank in de gelegenheid gesteld heeft de gemeente als partij aan het geding deelgenomen.

Bij brief van 23 februari 2000 heeft de toenmalige gemachtigde van de gemeente mr. W. Knibbeler, advocaat te Amsterdam, een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2001. Eisers zijn niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, met bijstand van mr. H. Borburg en mr. L. Cats, beiden werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. De gemeente heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, met bijstand van mr. A. Kuys, werkzaam bij de gemeente.

2. Overwegingen

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw - voorzover hier van belang - zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

Eisers exploiteren een onderneming in bloembollen, planten, zaden en souvenirs op de - algemeen aldus aangeduide - Bloemenmarkt, die is gevestigd aan en op de Singel te Amsterdam. Uit de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat eisers voorts een groothandel in souvenirs drijven.

De Bloemenmarkt is als zodanig ingesteld bij besluit van de raad van de gemeente (hierna: de raad) van 21 september 1922. Aanvankelijk was de Bloemenmarkt een weekmarkt, vanaf 1 oktober 1954 is sprake van een dagmarkt.

Aanvankelijk ressorteerde de Bloemenmarkt onder het - publiekrechtelijke - marktregime. In artikel 7 van de Verordening op de Dienst van het Marktwezen (hierna: de Verordening) is bepaald dat slechts die artikelen op de markt mogen worden gebracht, waarvoor de desbetreffende markt is aangewezen. Artikel 2 van het Reglement op de markten (hierna: het Reglement) bepaalt dat, behoudens vergunning van het college van burgemeester en wethouders, geen andere goederen mogen worden uitgestald, verkocht of in voorraad gehouden dan die waarvoor de desbetreffende markt is bestemd.

Aan het einde van jaren ‘80 werd verfraaiing van de Bloemenmarkt door alle betrokkenen als noodzakelijk ervaren. Wat de gemeente betreft werd zulks mede ingegeven door de wens het bijzondere karakter van de Bloemenmarkt, die vanuit historisch perspectief een belangrijke plaats inneemt in het centrum van Amsterdam, te handhaven. De voorgenomen verfraaiing diende te worden bereikt door verbetering van de opstallen en behoud en/of herstel van het oorspronkelijke assortiment. Omdat het onder het publiekrechtelijke marktregime voor de exploitanten onmogelijk bleek banken bereid te vinden investeringen te financieren omdat de exploitanten doorgaans onvoldoende garanties konden bieden, alsmede omdat vererving onder dat regime niet mogelijk was, drong de inmiddels opgerichte vereniging van exploitanten aan op uitgifte van het water en de kade van de Bloemenmarkt in erfpacht.

Op 3 november 1993 heeft de raad besloten dat zal worden overgegaan tot opheffing van het publiekrechtelijke marktregime en dat aan de exploitanten een aanbieding tot uitgifte in erfpacht zal worden gedaan. In de voordracht van het college van burgemeester en wethouders aan de raad van 21 oktober 1993 is onder meer vermeld dat in de erfpachtvoorwaarden bijzondere bepalingen dienen te worden opgenomen met het oog op de voorgenomen verfraaiing van de Bloemenmarkt, waaronder een bepaling met betrekking tot het assortiment. Het assortiment zal daarbij hoofdzakelijk bestaan uit bloemen, planten, struiken e.d., terwijl in beperkte mate verkoop van daaraan verwante artikelen, zoals bloempotten, mogelijk moet zijn.

Het recht van erfpacht is aan eisers - evenals aan de andere exploitanten - op 15 december 1994 (en ingaande 1 oktober 1994) uitgegeven tegen betaling van een jaarlijkse erfpachtcanon en, naast de door de raad op 6 april 1994 vastgestelde Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht (hierna: AB), onder enkele bijzondere bepalingen. Onderdeel B.4 van de akte van vestiging (hierna: de assortimentsbepaling) luidt:

“het terrein met kademuur (…) en het onder 2 bedoelde bedrijfsschip of opstal zijn bestemd tot winkelruimte ten behoeve van de verkoop van (droog)bloemen, planten, struiken, bomen en poterie. Uitdrukkelijk is overeengekomen dat maximaal vijftien procent (15%) van het totale bruto bedrijfsoppervlak mag worden aangewend voor verkoopactiviteiten betreffende andere producten dan rechtstreeks met de verkoop van genoemde artikelen te maken hebbende. Echter zal niet toegestaan zijn detailhandel in volledig aan de bloemen- en groenbranche vreemde artikelen.”.

Op grond van artikel 16, eerste lid, van de AB is de erfpachter verplicht het perceel en de opstallen overeenkomstig de in de akte van vestiging aangegeven bestemming te gebruiken.

Ten tijde van de totstandkoming van de erfpachtovereenkomsten gold voor de percelen waarop de Bloemenmarkt is gelegen, geen bestemmingsplan. Wel was van toepassing de op 5 oktober 1988 door de raad vastgestelde Leefmilieuverordening Rembrandtplein en omgeving. Op 11 november 1994 heeft de raad een voorbereidingsbesluit genomen, dat op 2 juni 1996 is verlengd. Op 25 mei 1998 is het ontwerp- bestemmingsplan “Rembrantplein en omgeving” ter inzage gelegd. Op 11 november 1998 heeft de raad het bestemmingsplan vastgesteld. In artikel 4 van het bestemmingsplan is een dubbele bestemming van de Bloemenmarkt neergelegd, te weten detailhandel en ligplaatsen voor bedrijfsvaartuigen. In de bepaling is opgenomen dat de gemeente streeft naar behoud van het karakter van en verbetering van de kwaliteit van het gebouwde op de Bloemenmarkt, om daarmee de aantrekkelijkheid te vergroten. Daarbij is vermeld dat zulks onder meer door middel van (de) erfpachtvoorwaarden zal worden gerealiseerd, waarbij uitdrukkelijk is verwezen naar onderdeel B.4 van de akte van vestiging.

Bij brief van 1 augustus 1996 heeft de gemeente aan eisers medegedeeld dat zij handelen in strijd met de erfpachtvoorwaarden doordat zij uitsluitend, althans voor meer dan 50%, souvenirs verkopen en heeft zij eisers gesommeerd hun verkoopactiviteiten op de Bloemenmarkt in overeenstemming te brengen met de erfpachtvoorwaarden.

Eisers hebben de assortimentsbepaling aangevochten in een procedure onder de Wet economische mededinging. De minister van Economische Zaken (hierna: de minister) heeft in dat verband op 11 mei 1997 een besluit genomen, waartegen eisers bezwaar hebben gemaakt. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft bij uitspraak van 18 oktober 2000 het beroep tegen de beslissing van de minister op het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Bij brief van 12 januari 1998 hebben eisers de minister verzocht het bezwaarschrift (eveneens) ter de gemeente met het opnemen en handhaven van de assortimentsbepaling behandeling als klacht door te zenden aan verweerder, aan welk verzoek de minister bij brief aan verweerder van 6 februari 1998 gevolg heeft gegeven.

Eisers hebben gesteld dat de gemeente door het opnemen van de voorwaarde en het handhaven daarvan heeft gehandeld en handelt in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 24, eerste lid, van de Mw. Als gevolg van de assortimentsbepaling mogen eisers niet of nauwelijks souvenirs verkopen. Daarmee derven zij een aanzienlijke omzet. Aldus wordt de mededinging beperkt. Bovendien heeft de gemeente tegen de zin van de exploitanten de assortimentsbepaling in de erfpachtovereenkomsten opgenomen. Daardoor is zij (via de erfpachtcanon) in staat een veel hogere opbrengst te genereren dan onder het publiekrechtelijke marktregime (via de marktgelden) mogelijk zou zijn.

Verweerder heeft bij het, in bezwaar gehandhaafde, besluit van 26 november 1998 geconcludeerd dat weliswaar geenszins uitgesloten moet worden geacht dat het door een overheidsorgaan uitgeven van percelen in erfpacht als zodanig moet worden aangemerkt als handelen van een onderneming in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw, maar dat de gemeente met het opnemen en handhaven van de assortimentsbepaling niet heeft gehandeld en handelt als onderneming. Op die grond heeft verweerder de klacht dan ook afgewezen.

Eisers kunnen zich met die conclusie niet verenigen en hebben in dat verband in beroep - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

· Het feit dat de gemeente een privaatrechtelijke rechtsvorm hanteert, impliceert reeds dat het hier niet gaat om overheidshandelen maar om privaatrechtelijk (ondernemings)handelen, waarop de Mw onverkort van toepassing is.

· Ten onrechte heeft verweerder, na eerst te hebben vastgesteld dat het uitgeven van percelen in erfpacht als zodanig als ondernemingshandelen moet worden aangemerkt, vervolgens de assortimentsbepaling afzonderlijk beoordeeld. Waar de assortimentsbepaling in de erfpachtovereenkomst is opgenomen, moet derhalve ook dat onderdeel van die overeenkomst als ondernemingshandelen worden beschouwd.

· Ten onrechte heeft verweerder overwogen dat de assortimentsbepaling ook - in de Verordening en het Reglement - publiekrechtelijk zou kunnen worden gerealiseerd. Nu is overgestapt op een privaatrechtelijke constructie is zulks zonder de medewerking van de exploitanten niet (meer) mogelijk. Voor beëindiging van de erfpachtovereenkomsten is immers overeenstemming tussen de contractspartijen vereist. Nu bovendien rechtstreekse handhaving van de assortimentsbepaling door middel van het bestemmingsplan niet mogelijk moet worden geacht, is er geen publiekrechtelijke weg (meer) beschikbaar, zodat de gemeente met het opnemen en handhaven van de assortimentsbepaling niet ter uitvoering van een overheidstaak kan hebben gehandeld. In dit verband heeft eiseres verder aangevoerd dat de Verordening en het Reglement in het verleden door de gemeente nimmer zijn gehandhaafd, alsmede dat ten tijde van de totstandkoming van de erfpachtovereenkomsten er nog geen bestemmingplan was, zodat verweerder daaraan ten onrechte betekenis heeft toegekend.

· Indien zou moeten worden geoordeeld dat de gemeente wel heeft gehandeld krachtens een publiekrechtelijke taak of bevoegdheid is, nu zij daarbij niettegenstaande de mogelijkheid van het volgen van de publiekrechtelijke weg om redenen van opbrengstvermeerdering heeft gekozen voor de privaatrechtelijke weg, de Mw onverkort van toepassing.

Verweerder heeft het standpunt van eisers gemotiveerd weersproken.

De gemeente heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het uitgeven door een overheidsorgaan van percelen in erfpacht per definitie overheidshandelen betreft, omdat daarmee altijd ook - mede - wordt beoogd het algemeen belang te dienen. Subsidiair heeft de gemeente het standpunt van verweerder onderschreven.

De rechtbank stelt vast - en verweerder heeft zich ter zitting in gelijke zin uitgelaten - dat een klacht als de onderhavige in het (handhavings)stelsel van de Mw moet worden aangemerkt als een verzoek om ten aanzien van degene op wiens handelen (of nalaten) de klacht betrekking heeft, toepassing te geven aan artikel 56 van de Mw op de grond dat diegene handelt of heeft gehandeld in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 24, eerste lid, van de Mw.

Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank het volgende voorop.

Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dient in gevallen als het onderhavige te worden bezien of een overheidsorgaan - waarvan hier sprake is - handelt als onderneming, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een eigen economische activiteit gericht op het aanbieden van goederen of diensten op de markt, dan wel als overheidsorgaan, dat wil zeggen in het kader van de uitoefening van een overheidsprerogatief. Daarbij is noch de rechtsvorm van het overheidsorgaan, noch de formele status van het handelen bepalend. Indien het gaat om handelen van een overheidsorgaan dat verder gaat dan voor de uitoefening van een overheidsprerogatief (strikt) noodzakelijk is, moet van geval tot geval worden bezien in welke hoedanigheid het overheidsorgaan is opgetreden. De - werkelijke - aard van het handelen is daarbij doorslaggevend, waarbij mede betekenis toekomt aan het oogmerk waarmee de activiteiten worden verricht en aan de toepasselijke regelgeving.

Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit deze algemene norm voort dat handelen van een overheidsorgaan dat (primair) strekt tot het behartigen van een algemeen (publiek) belang van niet-economische aard en dat kan worden herleid tot of gerelateerd aan (andere) taken en bevoegdheden van het betrokken overheidsorgaan, in elk geval als overheidshandelen moeten worden aangemerkt.

Met inachtneming van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat, gelet op de historische ontwikkeling, op de achtergrond van het opnemen en handhaven van de assortimentsbepaling, op het feit dat voor de gemeente de verplichting bestaat in het kader van haar taken op het gebied van de ruimtelijke ordening een bestemmingsplan te maken en op het feit dat in het huidige bestemmingsplan uitdrukkelijk een relatie met de in de erfpachtvoorwaarden opgenomen assortimentsbepaling wordt gelegd, de gemeente met het opnemen en handhaven van de assortimentsbepaling onmiskenbaar heeft gehandeld en handelt als overheidsorgaan en niet als onderneming. Die vaststelling vindt bovendien steun in het - van algemene bekendheid zijnde - feit dat het gebruikelijk is dat gemeenten door middel van onder meer erfpachtvoorwaarden (mede) algemene belangen beogen te dienen en op het feit dat - zoals voorheen ook het geval was - een assortimentsvoorschrift als het onderhavige op zichzelf onder het publiekrechtelijke marktregime zou kunnen worden gebracht.

Hieruit vloeit voort dat de beroepsgronden van eisers geen doel treffen.

De stelling van eisers dat met de keuze voor de privaatrechtelijke vorm de toepasselijkheid van de Mw is gegeven, miskent dat niet de formele status van het handelen maar uitsluitend de aard daarvan doorslaggevend is.

De stelling dat niet zou mogen worden onderscheiden tussen de verschillende onderdelen van de erfpachtovereenkomst kan, juist ook omdat niet de formele status maar de aard van het handelen doorslaggevend is, evenmin worden onderschreven. In het onderhavige geval kan overigens in het midden worden gelaten of het door een overheidsorgaan uitgeven van percelen in erfpacht als zodanig als ondernemingshandelen dient te worden aangemerkt. De assortimentsbepaling maakt immers niet noodzakelijkerwijs deel uit van een erfpachtovereenkomst, zodat daarin geen beletsel is gelegen voor een afzonderlijke beoordeling.

Voorzover eisers hier hebben willen betogen dat een bepaalde handeling tegelijkertijd zowel een overheidshandeling als een ondernemingshandeling kan zijn, onderschrijft de rechtbank dit niet. Een andere benadering zou wezenlijk afbreuk doen aan het, ook in de communautaire jurisprudentie gehanteerde, uitgangspunt dat - werkelijk - overheidshandelen buiten het toepassingsbereik van de op ondernemingen (en ondernemersverenigingen) toepasselijke mededingingsregels blijft.

De stelling dat geen publiekrechtelijk weg (meer) beschikbaar zou zijn, ziet er in de eerste plaats aan voorbij dat de beschikbaarheid van een publiekrechtelijke weg niet zonder meer noodzakelijk is om te kunnen aannemen dat sprake is van overheidshandelen. Overigens acht de rechtbank het feit dat herstel van het publiekrechtelijke marktregime thans als gevolg van de bestaande erfpachtovereenkomsten mede afhankelijk is van de medewerking van de exploitanten, niet redengevend voor de conclusie dat de publiekrechtelijke weg niet zou openstaan. Op zichzelf is immers, binnen de structuur van de bestaande regelgeving, een publiekrechtelijke regeling mogelijk. De beoordeling wordt ook niet anders indien juist zou zijn - hetgeen de rechtbank in het midden laat - de door verweerder in het bestreden besluit betrokken maar ter zitting herroepen stelling dat het rechtstreeks via het bestemmingsplan afdwingen van een assortimentsvoorschrift als het onderhavige niet mogelijk zou zijn. Dat het bestemmingsplan pas later tot stand is gekomen, doet aan het voorgaande evenmin af.

Geenszins is gebleken dat is gekozen voor de privaatrechtelijke weg om redenen van opbrengstvermeerdering. Eisers hebben deze stelling ook niet onderbouwd. De rechtbank acht zulks bovendien ook uiterst onwaarschijnlijk, nu de gemeente - zoals zij onweersproken heeft gesteld - zonder het assortimentsvoorschrift hoogst waarschijnlijk een aanmerkelijk hogere erfpachtcanon zou kunnen bedingen, gelet op de dan hogere omzet- en winstmogelijkheden voor de exploitanten.

Voorzover eisers hier hebben willen betogen dat de gemeente de publiekrechtelijke weg had moeten volgen en niet voor de privaatrechtelijke weg had mogen kiezen, merkt de rechtbank op dat zulks voor de - immers uitsluitend mededingingsrechtelijke - beoordeling door verweerder, en daarmee ook voor de rechtbank in het kader van de behandeling van een beroep tegen een besluit van verweerder, niet relevant is en derhalve verder buiten bespreking kan blijven.

Tenslotte merkt de rechtbank nog op dat het feit dat overheidshandelen een zeker economisch - of eventueel zelfs mededingingsbeperkend - effect heeft, bij een beoordeling als de onderhavige niet doorslaggevend is.

Verweerder heeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen terecht geoordeeld dat de gemeente terzake niet heeft gehandeld en handelt als onderneming. Van strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 24, eerste lid, van de Mw kan derhalve geen sprake zijn.

Nu ook overigens - en binnen de grenzen van artikel 8:69, eerste en tweede lid, van de Awb - niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of enig algemeen rechtsbeginsel, kan het bestreden besluit in rechte standhouden en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als voorzitter en mr. J. Riphagen en mr. H.S.G. Verhoeff als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. P. Hirschhorn als griffier, uitgesproken in het openbaar op 1 augustus 2001.

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA ’s-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.