ECLI:NL:RBROT:2001:AB2444

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM

President

Reg.nr.: VMEDED 01/1080-SIMO

Uitspraak

naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen

1. Stichting Verwerking Elektrische Huishoudelijke Apparaten (Stichting Witgoed), gevestigd te Zoetermeer, verzoekster 1;

2. Stichting Verwerking Electronische Apparaten (Stichting Bruingoed), gevestigd te Rijnsburg, verzoekster 2;

3. De Nederlandse Vereniging Verwijdering Metalektro Producten (NVMP), gevestigd te Zoetermeer, verzoekster 3,

gemachtigden mr. O.W. Brouwer en mr. H.C.L. Hobbelen, beiden advocaat te Amsterdam,

en

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder,

met als derden-partijen

1. Blokker Holding B.V., gevestigd te Amsterdam;

2. Blokker B.V., gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde mr. B.O. Eschweiler, advocaat te Amsterdam.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Op 10 november 1998 hebben verzoeksters 1 en 2 bij verweerder een aanvraag op grond van artikel 17 van de Mededingingswet (hierna: Mw) ingediend om ontheffing van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw.

Bij besluit van 18 april 2001 heeft verweerder op de aanvraag beslist.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens verzoeksters 1 en 2 bij brief van 11 mei 2001 en namens verzoekster 3 bij brief van 15 mei 2001 bezwaar gemaakt.

Voorts hebben de gemachtigden van verzoeksters bij brief van 18 mei 2001 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Tegen het bestreden besluit is eveneens bezwaar gemaakt namens de derden-partijen (hierna: Blokker) en namens Zaanse Schroothandel B.V., gevestigd te Zaandam.

Op haar verzoek heeft de president Blokker in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Verweerder heeft bij het indienen van de op de zaak betrekking hebbende stukken ten aanzien van (delen van) een aantal stukken verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) (beperking kennisneming). De president heeft een rechter-commissaris benoemd en hem opgedragen terzake een beslissing te nemen als bedoeld in artikel 8:29, derde lid, van de Awb. Bij beslissing van 6 juni 2001 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Verzoeksters en Blokker hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juni 2001. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden mr. B.M.J. van der Meulen en mr. K. Hellingman, beiden werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Blokker heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

2. Overwegingen

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing(en) op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Artikel 6 van de Mw luidt:

“1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2. De krachtens het eerste lid verboden besluiten en overeenkomsten zijn van rechtswege nietig.”.

Op grond van artikel 17 van de Mw kan verweerder op aanvraag ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, mits aan alle in die bepaling neergelegde positieve en negatieve vereisten is voldaan.

Artikel 21 van de Mw luidt:

“1. Een ontheffing als bedoeld in artikel 17 wordt verleend voor een daarbij bepaalde tijd.

2. Een ontheffing kan onder andere beperkingen worden verleend; aan een ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.”.

Ingevolge het op grond van de Wet milieubeheer vastgestelde Besluit verwijdering wit- en bruingoed (Koninklijk Besluit van 21 april 1998, houdende vaststelling van regels voor het na gebruik innemen en verwerken van wit- en bruingoed, Stb. 238) (hierna: het Besluit) draagt een producent of importeur van witgoed en/of bruingoed ervoor zorg dat een product van het merk dat door hem in Nederland op de markt is of wordt gebracht, wanneer het door een reparatiebedrijf of een gemeente aan hem wordt aangeboden, wordt ingenomen en verder wordt verwijderd (artikel 7, eerste lid, van het Besluit). Daarnaast dragen producenten en importeurs ervoor zorg voor dat, indien bij het ter beschikking stellen van een nieuw product aan een leverancier, aan hem een soortgelijk product wordt aangeboden, dit product ongeacht het merk wordt ingenomen en verder wordt verwijderd (artikel 7, tweede lid, van het Besluit). Een producent of importeur dient mededeling te doen aan de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: de minister) van de wijze waarop aan deze verplichtingen uitvoering wordt gegeven en van de wijze van financiering daarvan. Die mededeling behoeft de goedkeuring van de minister. Producenten en importeurs kunnen ook een gezamenlijke mededeling doen (artikelen 10, 11 en 13 van het Besluit). Het stelsel strekt ertoe de producenten en importeurs van wit- en bruingoed verantwoordelijk te maken voor de verwijdering van de desbetreffende niet meer gebruikte producten.

De Vereniging Leveranciers van Huishoudelijke Apparaten in Nederland (hierna: VLEHAN) en de Vereniging van Fabrikanten, Importeurs en Agenten op Elektronicagebied (hierna: FIAR) hebben gezamenlijk een uitvoeringsplan voor het inzamelen en verwerken van wit- en bruingoed in het afvalstadium ontwikkeld. VLEHAN heeft daartoe opgericht de Stichting Witgoed en FIAR de Stichting Bruingoed. De Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed hebben de door hen gezamenlijk opgerichte NVMP aangesteld als uitvoeringsorganisatie.

Iedere producent of importeur kan zich bij de Stichting Witgoed dan wel de Stichting Bruingoed aansluiten door middel van een zogeheten aansluitingsovereenkomst. Op grond daarvan zijn de aangesloten producenten en importeurs gehouden de voor hen uit het uitvoeringsplan en het Deelnemersreglement voortvloeiende verplichtingen na te komen. Die verplichtingen houden onder meer in dat producenten en importeurs voor elk nieuw product dat op de Nederlandse markt wordt afgezet een verwijderingsbijdrage zijn verschuldigd, die wordt afgedragen aan het - door de Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed beheerde - fonds waaruit het uitvoeringsplan wordt gefinancierd. Voorts zijn de producenten en importeurs verplicht de door hen verschuldigde verwijderingsbijdrage netto door te berekenen aan de volgende schakel in de distributieketen en het bedrag van de verwijderingsbijdrage separaat op de factuur te vermelden. Bovendien zijn zij gehouden deze verplichtingen door middel van kettingbedingen door te geven aan de daaropvolgende schakels in de distributieketen. Dit leidt ertoe dat uiteindelijk de consument bij de aanschaf van een nieuw product de verwijderingsbijdrage betaalt, welk bedrag ook separaat op de door de consument te ontvangen factuur wordt vermeld.

VLEHAN en FIAR hebben aan de minister op grond van het Besluit een gezamenlijke mededeling gedaan, welke de minister op 23 december 1998 heeft goedgekeurd onder voorbehoud van het - voor zover nodig - verkrijgen van ontheffing als bedoeld in artikel 17 van de Mw.

Blokker heeft aan de minister een individuele mededeling gedaan, waaraan de minister op 12 oktober 1999 goedkeuring heeft onthouden. Het daartegen door Blokker ingestelde beroep is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 1 juni 2001 (reg.nr. 19903728/1) gegrond verklaard, zodat de minister een nieuw besluit omtrent de goedkeuring dient te nemen. Ondertussen heeft Blokker zich, om niet te handelen in strijd met het Besluit, aangesloten bij het uitvoeringsplan.

De op 10 november 1998 door de Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed bij verweerder ingediende aanvraag strekt primair tot het verkrijgen van het oordeel dat het uitvoeringsplan niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw valt en subsidiair tot het verkrijgen van ontheffing op grond van artikel 17 van de Mw.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het volgende beslist:

“De aanvraag om ontheffing met betrekking tot het contracteren van inzamelaars en verwerkers door de Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed wordt afgewezen, aangezien het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet niet van toepassing is.

De aanvraag om ontheffing met betrekking tot het via verwijderingsbijdragen gefinancierde collectieve inzamel- en verwijderingssysteem van de Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed wordt, behoudens het hieronder bepaalde, toegewezen.

De ontheffing geldt vanaf de datum van indiening van het ontheffingsverzoek, te weten 10 november 1998, en eindigt op de datum waarop de goedkeuring van de Minister van VROM op grond van het besluit verwijdering wit- en bruingoed, afloopt, doch uiterlijk op 1 januari 2005.

Aan deze ontheffing wordt het voorschrift verbonden dat de Stichting de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit onverwijld de resultaten van de periodieke evaluaties van het Plan rapporteert.

De aanvraag om ontheffing wordt afgewezen ten aanzien van de in het Plan voorkomende bepalingen die betrekking hebben op het doorberekenen van de verwijderingsbijdrage aan de volgende schakels in de distributieketen en de daarmee verbonden verplichting de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden.

De Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed dienen op basis van artikel 21, tweede lid, van de Mededingingswet, binnen acht weken na bekendmaking van dit besluit alle bij haar aangesloten ondernemingen mede te delen dat men niet langer gehouden is de verwijderingsbijdrage door te berekenen aan de volgende schakels in de distributiekolom, en dat men niet langer gehouden is de verwijderingsbijdrage apart op de factuur te vermelden. De Stichting Witgoed en de Stichting Bruingoed dienen bovendien binnen acht weken na bekendmaking van dit besluit hun publieksuitingen zodanig te hebben aangepast, en er zorg voor de dragen dat de NVMP evenzo haar publieksuitingen heeft aangepast, dat niet langer de suggestie wordt gewekt dat de consument verplicht is een verwijderingsbijdrage te betalen.”.

Verzoeksters hebben bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Verzoeksters zijn primair van mening dat het uitvoeringsplan als geheel niet wordt getroffen door het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Subsidiair hebben zij bezwaar tegen de weigering van ontheffing voor de bepalingen inzake het verplicht doorberekenen en separaat op de factuur vermelden van de verwijderingsbijdrage en tegen het door verweerder bepaalde inzake het aan de aangesloten producenten en importeurs mededelen dat zichtbare doorberekening niet verplicht is en inzake de aanpassing van de publieksuitingen.

Het bezwaar van Blokker is daarentegen gericht tegen het oordeel van verweerder dat het uitvoeringsplan gedeeltelijk niet wordt getroffen door het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw en tegen de gedeeltelijk verleende ontheffing. Het belang van Blokker is daarmee tegengesteld aan dat van verzoeksters.

Het verzoek om voorlopige voorziening heeft uitsluitend betrekking op het door verweerder bepaalde inzake het aan de aangesloten producenten en importeurs mededelen dat zichtbare doorberekening niet verplicht is en inzake de aanpassing van de publieksuitingen (hierna: het door verweerder bepaalde).

Verzoeksters zijn, voorzover hier van belang, van oordeel dat anders dan in het bestreden besluit tot uitdrukking is gebracht verweerder niet een voorschrift in de zin van artikel 21, tweede lid, van de Mw heeft opgelegd, maar dat - in elk geval materieel - sprake is van een last in de zin van de artikelen 56, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mw en 58, eerste lid, van de Mw. Daarvoor biedt artikel 21, tweede lid, van de Mw echter geen rechtsgrondslag. Daarmee is tevens sprake van détournement de pouvoir, aangezien in het kader van een ontheffingsprocedure geen last mag worden opgelegd. Het doel van de ontheffingsbevoegdheid is immers niet het kunnen opleggen van de beëindiging van een vermeende inbreuk op de mededingingsrechtelijke bepalingen. Tevens is sprake van détournement de procédure, aangezien bij het opleggen van een last een andere en met meer waarborgen omgeven procedure dient te worden gevolgd, hetgeen hier niet is gebeurd. Daarmee missen verzoeksters ook de bescherming van artikel 63, eerste lid, van de Mw. Tenslotte zijn verzoeksters ten onrechte niet gehoord over het voornemen tot gedeeltelijke afwijzing van de aanvraag en het opleggen van de verplichtingen, zijn de verplichtingen niet gemotiveerd en is de last ten aanzien van de aanpassing van de publieksuitingen te onbepaald. Gelet hierop ligt schorsing van het door verweerder bepaalde in de rede.

Verzoeksters hebben voorts betoogd dat ook op grond van een - zuivere - belangenafweging tot schorsing moet worden geconcludeerd. Het moeten uitvoeren van het door verweerder bepaalde leidt ertoe dat hun belangen onevenredig worden geschaad, aangezien zulks tot aanzienlijke financiële schade en een feitelijk onomkeerbare situatie zou leiden. Verzoeksters achten de zichtbare doorberekening van de verwijderingsbijdrage een noodzakelijke voorwaarde voor het - zinvol - kunnen uitvoeren van het uitvoeringsplan. Nakoming van het door verweerder bepaalde zal dan ook onvermijdelijk leiden tot het wegvallen van het draagvlak voor het plan, ook in financiële zin, hetgeen nadien ook niet meer herstelbaar zal zijn.

Ter zitting hebben verzoeksters nog gewezen op het feit dat zij bij niet-nakoming van het door verweerder bepaalde het risico van intrekking van de ontheffing met toepassing van artikel 23, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw lopen. Door schorsing wordt dit risico geëlimineerd.

Verweerder heeft in de pleitnota ter zitting, onder meer, gesteld:

“Het onderhavige voorschrift ziet naar de letter alleen op het kenbaar maken van het besluit van de d-g. Het is geen opdracht om aan een verboden toestand binnen acht weken een einde te maken, want in de weigering van de ontheffing ligt reeds besloten dat dat deel van aanvang af verboden was. (…) Het voorschrift draagt ertoe bij dat het stelsel, voor zover dit wèl ontheffing heeft verkregen, in overeenstemming met de Mededingingswet functioneert. Strikt genomen eist het voorschrift geen maatregelen van partijen die niet toch al op basis van het besluit hadden moeten worden genomen, alleen wordt ze extra tijd gegund om, wat de publiciteit rond het verwijderingsstelsel betreft, een probleemloze overgang mogelijk te maken. Het voorschrift heeft dus geenszins het karakter van een sanctie en vormt ook geen last in de zin van artikel 56 Mw. Ook naar de vorm - een last zonder dwangsom - kan het niet als zodanig worden opgevat.”.

Voorts is verklaard dat verweerder, mede gelet op het feit dat verzoeksters de intentie hebben niet in strijd met het mededingingsrecht te handelen en samen met verweerder naar oplossingen te zoeken, niet voornemens is in de bezwaarfase handhavend op te treden, noch op grond van hoofdstuk 7 van de Mw, noch op grond van artikel 23, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw. Dat zou - alleen - anders kunnen zijn in het geval dat een of meer aangesloten producenten of importeurs ertoe zouden willen overgaan de verwijderingsbijdrage voortaan voor eigen rekening te nemen - dat wil zeggen deze ten laste te brengen van de winst - en verzoeksters zulks zouden beletten. Verweerder is op grond hiervan tevens van oordeel dat geen sprake is van een voldoende spoedeisend belang bij schorsing.

Verweerder heeft derhalve geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening.

Blokker heeft deze conclusie van verweerder gemotiveerd ondersteund.

Naar aanleiding van hetgeen partijen met betrekking tot het verzoek om voorlopige voorziening hebben aangevoerd overweegt de president als volgt.

Verweerder heeft aan het door hem bepaalde uitdrukkelijk artikel 21, tweede lid, van de Mw ten grondslag gelegd. Vaststaat voorts dat verweerder heeft beoogd een voorschrift op te leggen (en niet een beperking).

Uit de memorie van toelichting bij artikel 21 van de Mw en uit de communautaire praktijk komt naar voren dat het bij voorschriften in de zin van artikel 21, tweede lid, van de Mw moet gaan om aan de aanvrager(s) van de ontheffing op te leggen positieve of negatieve verplichtingen die de tenuitvoerlegging betreffen van de overeenkomst, het besluit of de afspraak waarvoor (en voorzover) de ontheffing is verleend en die aldus iets - belastends - toevoegen aan de verplichtingen die overigens reeds op grond van het ontheffingsbesluit (als geheel) op de aanvrager(s) rusten, en die er bovendien toe strekken bij te dragen aan een wijze van uitvoering van de overeenkomst, het besluit of de afspraak die in overeenstemming is met de mededingingsrechtelijke bepalingen.

Verplichtingen op te leggen op grond van artikel 21, tweede lid, van de Mw moeten scherp worden onderscheiden van ongedaanmakingsverplichtingen in het kader van een last onder dwangsom als bedoeld in de artikelen 56, eerste lid, aanhef en onder b, en 58, eerste lid, van de Mw (vgl. ook artikel 5:32, tweede lid, van de Awb). Dergelijke verplichtingen strekken ertoe dat het inbreuk makende handelen of nalaten binnen een vast te stellen periode (de begunstigingstermijn) wordt beëindigd, bij gebreke waarvan een dwangsom wordt verbeurd. Zij hebben aldus een functie die wezenlijk verschillend is van die van voorschriften in de zin van artikel 21, tweede lid, van de Mw. Voor het maken van een scherp onderscheid pleit bovendien dat bij het opleggen van een last onder dwangsom de met de nodige waarborgen omgeven procedure van hoofdstuk 7 van de Mw dient te worden gevolgd. Voorts is van belang dat vermeden dient te worden dat de toepassing van de artikelen 56, eerste lid, aanhef en onder b, en 58, eerste lid, van de Mw enerzijds en van artikel 23, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw anderzijds interfereren. Verplichtingen in de zin van artikel 21, tweede lid, van de Mw mogen derhalve niet - ook niet in verkapte vorm - een last inhouden.

De president stelt vast dat het door verweerder bepaalde niet een ongedaanmakingsverplichting inhoudt. Het strekt er immers niet toe dat aan verzoeksters wordt opgedragen binnen acht weken een einde te maken aan (de toepassing van) het uitvoeringsplan, de aansluitingsovereenkomsten en het Deelnemersreglement voorzover betrekking hebbend op het verplicht doorberekenen en separaat op de factuur vermelden van de verwijderingsbijdrage. De president onderschrijft derhalve niet de stelling van verzoeksters dat materieel sprake is van een last. Al hetgeen verzoeksters in dat verband verder hebben aangevoerd kan daarom buiten bespreking blijven.

Vervolgens dient echter te worden beoordeeld of het door verweerder bepaalde iets - belastends - toevoegt aan de verplichtingen die overigens reeds op grond van het ontheffingsbesluit (als geheel) op verzoeksters rusten, dat wil zeggen of verzoeksters daardoor gehouden zijn tot meer dan waartoe zij op grond van het ontheffingsbesluit zelf reeds gehouden zijn. Die vraag beantwoordt de president - in wezen: met verweerder - ontkennend. Het feit dat de aangevraagde ontheffing gedeeltelijk is geweigerd brengt mee dat het door verweerder gewraakte handelen van de aanvang af verboden was. Daaruit volgt dat het kenbaar maken daarvan aan de aangesloten producenten en importeurs en het in publicitaire zin handelen in overeenstemming daarmee rechtstreeks voortvloeien uit de weigering in zoverre van de ontheffing. Dat het ontheffingsbesluit nog niet onherroepelijk is doet daaraan, mede gelet op artikel 6:16 van de Awb, niet af. Met verweerder moet worden vastgesteld dat het door hem bepaalde juist in zekere zin een “verlichting” inhoudt van die reeds bestaande verplichtingen. Het door verweerder bepaalde roept derhalve geen zelfstandige verplichting in het leven en ontbeert daarmee, niettegenstaande de verwijzing in het bestreden besluit naar die bepaling, materieel het karakter van voorschrift in de zin van artikel 21, tweede lid, van de Mw.

Nu het door verweerder bepaalde rechtens geen zelfstandige betekenis heeft, is voor schorsing daarvan ook geen aanleiding, zodat het verzoek om voorlopige voorziening dient te worden afgewezen.

De president merkt nog op dat uit het voorgaande volgt dat een eventuele toepassing van artikel 23, tweede lid, aanhef en onder a, van de Mw, terzake niet aan de orde kan zijn.

Aangezien het door verweerder bepaalde niet zal worden geschorst, kan in het midden blijven of verzoekster 3 - die de aanvraag om ontheffing niet mede heeft ingediend - al dan niet belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb bij het bestreden besluit is. Een eventuele ontkennende beantwoording van die vraag zou immers, zij het dan op de grond dat haar bezwaar niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard, eveneens leiden tot afwijzing (ook) van het verzoek om voorlopige voorziening voorzover door haar gedaan.

Voor toepassing van artikel 8:84, tweede lid, van de Awb en voor een veroordeling in de proceskosten ziet de president geen aanleiding.

Voor de goede orde merkt de president tenslotte nog op dat al hetgeen hiervoor is overwogen in geen enkel opzicht een oordeel inhoudt over (de rechtmatigheid van) die onderdelen van het bestreden besluit waarop het verzoek om voorlopige voorziening geen betrekking heeft.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De president,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. Th.G.M. Simons als president.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2001.