ECLI:NL:RBROT:2001:AB0447

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM President Reg.nr.: VTELEC 00/2638-SIMO Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedure tussen Koninklijke KPN N.V., gevestigd te Den Haag, verzoekster, gemachtigde mr. M.A.P. Visser, advocaat te Amsterdam, en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit, verweerder, gemachtigde mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag. 1. Ontstaan en loop van de procedure Bij besluit van 15 november 2000 (OPTA/EGM/2000/202724) heeft verweerder verzoekster en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voorzover zij aanbieder zijn van huurlijnen, op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) met ingang van 15 december 2000 voor onbepaalde duur aangewezen als partij op welke de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, van de Tw van toepassing zijn. Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van 21 december 2000 bezwaar gemaakt. Voorts heeft de gemachtigde van verzoekster bij brief van eveneens 21 december 2000 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2001. Partijen heben zich laten vertegenwoordigen door hun respectieve gemachtigden.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voorzover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Artikel 6.4, eerste lid, van de Tw luidt: "De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college.". In artikel 6.4, derde en vierde lid, van de Tw zijn de criteria voor de vaststelling van aanmerkelijke marktmacht neergelegd. Artikel 6.4, eerste, derde en vierde lid, van de Tw strekt (mede) tot implementatie van artikel 4, derde lid, van Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 (PbEG L 199) inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (hierna: de Interconnectie-richtlijn). Artikel 7.1 van de Tw luidt: "1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld ter uitvoering van Richtlijn 90/387/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 juni 1990 betreffende de totstandbrenging van de interne markt voor telecommunicatiediensten door middel van de tenuitvoerlegging van Open Network Provision (ONP) (PbEG L 192) en de daarmee samenhangende richtlijnen. Deze regels kunnen verschillen voor bij die regels te bepalen openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten en huurlijnen. 2. Bij de regels, bedoeld in het eerste lid, kunnen taken worden opgedragen en bevoegdheden worden verleend aan het college.". Regels ter uitvoering van onder meer artikel 7.1 van de Tw zijn neergelegd in het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: BOHT). Artikel 7.2 van de Tw luidt: "1. Het college wijst aanbieders van huurlijnen aan op wie de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, ter uitvoering van Richtlijn nr. 92/44/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 juni 1992 betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (PbEG L 165) van toepassing zijn. 2. Het college wijst een aanbieder van huurlijnen, bedoeld in het eerste lid, aan voorzover die aanbieder over een aanmerkelijke macht op de relevante markt beschikt. 3. Indien er geen aanbieder als bedoeld in het tweede lid is, wijst het college in ieder geval een aanbieder van huurlijnen aan.". Artikel 7.4, tweede lid, van de Tw luidt, voorzover hier van belang: "De in artikel 7.1, eerste lid, bedoelde regels ten aanzien van de aanbieders van een vast openbaar telefoonnetwerk of een vaste openbare telefoondienst, aangewezen krachtens artikel 6.4, eerste lid, kunnen betrekking hebben op: (...)." Verzoekster en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het BW zijn in artikel 20.1, eerste lid, van de Tw voor een periode van twee jaar - derhalve tot 15 december 2000 - onder meer aangewezen als aanbieder van huurlijnen in geheel Nederland die beschikt over een aanmerkelijke macht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, en artikel 7.2, eerste lid, van de Tw. Begin 2000 heeft verweerder een procedure in gang gezet teneinde te kunnen beoordelen of verzoekster met ingang van 15 december 2000 op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw, diende te worden aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke macht op onder meer de markt voor huurlijnen. In september 2000 hebben NEI B.V. en Logica Consulting in opdracht van verweerder terzake een rapport uitgebracht. Bij besluit van 15 november 2000 (OPTA/EGM/2000/202723) heeft verweerder verzoekster en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het BW op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw aangewezen als aanbieder met een aanmerkelijke macht op de markt voor huurlijnen in geheel Nederland. Tegen dit besluit heeft verzoekster geen bezwaar gemaakt. Eveneens op 15 november 2000 heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Het bestreden besluit berust op de volgende - kort weergegeven - overwegingen. Uit artikel 7.2, tweede lid, van de Tw volgt dat verweerder bij de aanwijzing van aanbieders van huurlijnen op welke de regels, bedoeld in artikel 7.1, eerste lid, van de Tw, van toepassing zijn, in eerste instantie dient te bezien of op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw een dergelijke aanbieder reeds is aangewezen. Is dat het geval, dan dient die aanbieder ook op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw te worden aangewezen. Het begrip "relevante markt" in artikel 7.2, tweede lid, van de Tw sluit volgens verweerder ook rechtstreeks aan bij de marktdefinitie in artikel 6.4, eerste lid, van de Tw. Verweerder ziet derhalve geen aanleiding bij de toepassing van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw te differentiëren naar (deel)markten voor een bepaald type of bepaalde typen van huurlijnen in een bepaald geografisch gebied. Indien een aanbieder kan aantonen dat hij voor een bepaald type of bepaalde typen van huurlijnen in een bepaald geografisch gebied geen aanmerkelijke marktmacht heeft, kan die aanbieder op grond van artikel 19 van het BOHT aan verweerder vragen om ontheffing van de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 16, 17 en 18 van het BOHT. Verzoekster is daarentegen - eveneens kort weergegeven - van opvatting dat artikel 7.2, tweede lid, van de Tw verweerder wel degelijk verplicht te differentiëren naar (deel)markten voor een bepaald type of bepaalde typen van huurlijnen in een bepaald geografisch gebied. Verzoekster betwist dan ook dat een aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw zonder meer dient te leiden tot een aanwijzing ook op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw. Onder verwijzing naar het rapport van NEI B.V. en Logica Consulting heeft verzoekster vervolgens aangevoerd - en verweerder heeft zulks niet weersproken - dat zij op de Nederlandse markt voor huurlijnen met een capaciteit groter dan 2 Mb geen aanmerkelijke marktmacht heeft. Daarbij is aangegeven dat het verzoek om voorlopige voorziening ook uitsluitend daarop ziet. De president is, op grond van het stelsel van de Tw en de wetsge-schiedenis, van oordeel dat verweerder een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 7.2, tweede lid, van de Tw. In dat verband stelt de president allereerst vast dat in hoofdstuk 6 van de Tw regels zijn opgenomen inzake interconnectie en bijzondere toegang en in hoofdstuk 7 van de Tw regels inzake het zogenoemde ONP-kader, waarbij wordt onderscheiden tussen huurlijnen en telefonie. In het bij de Tweede Kamer ingediende voorstel van wet dat uiteindelijk heeft geleid tot de Tw luidde artikel 7.2 van de Tw (zie PG Tw, blz. 333) als volgt: "1.

De president, recht doende: wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit, voorzover daaruit voortvloeit dat verzoekster en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het BW worden aangewezen als partij met een aanmerkelijke macht op de Nederlandse markt voor huurlijnen groter dan 2 Mb, wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster, bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van f 450,-- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1420,-- . Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons als president. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.B. van Zantvoort als griffier, uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2001.

Aanbieders van huurlijnen, van een vast openbaar telefoon-netwerk, van een vaste openbare telefoondienst, van een mobiel openbaar telefoonnetwerk en van een mobiele openbare telefoon-dienst die over een aanmerkelijke macht op de relevante markt beschikken worden door het college aangewezen. Artikel 6.4, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. Indien er geen aanbieders met een aanmerkelijke macht op de relevante markt voor huurlijnen zijn, kan het college ten minste een andere aanbieder van huurlijnen aanwijzen.". Artikel 7.4, tweede lid, van de Tw (zie PG Tw, blz. 344), voorzover hier van belang, luidde in het voorstel van wet als volgt: "De in artikel 7.1, eerste lid, bedoelde regels ten aanzien van de aanbieders van een vaste openbare telefoondienst of een vast openbaar telefoonnetwerk die op grond van artikel 7.2, eerste lid, zijn aangewezen als aanbieders met een aanmerkelijke macht op de markt kunnen bovendien betrekking hebben op: (...).". Het oorspronkelijke artikel 7.2 van de Tw voorzag aldus, voorzover hier van belang, voor de toepassing van hoofdstuk 7 van de Tw in afzonderlijke aanwijzingen - naast de aanwijzingen op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw voor de toepassing van hoofdstuk 6 van de Tw - van aanbieders van huurlijnen, van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst die over een aanmerkelijke macht op de markt beschikken. Om die reden werd in het oorspronkelijke artikel 7.4, tweede lid, van de Tw ook verwezen naar artikel 7.2, eerste lid, van de Tw. Voorts is van belang dat in het oorspronkelijke artikel 7.2 van de Tw met betrekking tot de criteria voor de vaststelling van aanmerkelijke marktmacht werd verwezen naar artikel 6.4, derde en vierde lid, van de Tw. Bij de tweede nota van wijziging bij het voorstel van wet (zie PG Tw, blz. 333) zijn onder meer artikel 7.2 van de Tw en artikel 7.4, tweede lid, van de Tw gewijzigd. Uit de toelichting daarbij (zie PG Tw, blz. 333-334) blijkt dat de wijziging van artikel 7.2 van de Tw haar grondslag vindt in de noodzakelijke implementatie van Richtlijn 97/51/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 (PbEG L 295) tot wijziging van de Richtlijnen 90/387/EEG en 92/44/EEG van de Raad met het oog op de aanpassing aan een door concurrentie gekenmerkte context in de telecommunicatie (hierna: Richtlijn 57/51). In artikel 2 van Richtlijn 97/51 wordt onder meer artikel 2 van Richtlijn 92/44/EEG van de Raad van 5 juni 1992 (PbEG L 165) betreffende de toepassing van Open Network Provision (ONP) op huurlijnen (hierna: de Huurlijnenrichtlijn) opnieuw vastgesteld. In artikel 2, derde lid, (nieuw) van de Huurlijnenrichtlijn zijn de criteria voor de vaststelling van aanmerkelijke marktmacht neerge-legd. Artikel 2, derde lid, tweede en derde volzin, (nieuw) van de Huurlijnenrichtlijn luidt: "Een bepaalde markt voor huurlijnen wordt beoordeeld op basis van het type/de typen in een bepaald geografisch gebied aangeboden huurlijnen. Het geografisch gebied kan het gehele of een deel van het grondgebied van een lidstaat bestrijken". Deze passage - die in het overigens vrijwel gelijkluidende artikel 4, derde lid, van de Interconnectierichtlijn niet voorkomt - schrijft derhalve voor dat bij de beoordeling van de markt voor huurlijnen zowel aan de productkant als aan de geografische kant moet worden gedifferentieerd. Aangezien de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd artikel 2, derde lid, (nieuw) van de Huurlijnen-richtlijn in artikel 7.2, tweede lid, van de Tw te implementeren, kan een andere uitleg niet als rechtens juist worden aanvaard. Wat de markt voor huurlijnen betreft is derhalve sprake van afzonderlijke aanwijzingen, met een eigen beoordelingskader, voor de toepassing van hoofdstuk 6 van de Tw onderscheidenlijk hoofdstuk 7 van de Tw. Dat dit zo is blijkt ook uit het feit dat bij de tweede nota van wijziging in artikel 7.4, tweede lid, van de Tw voor telefonie een rechtstreekse verwijzing naar de aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw is opgenomen, terwijl een dergelijke rechtstreekse verwijzing voor huurlijnen nu juist achterwege is gebleven. Een afzonderlijke aanwijzing op grond van artikel 7.2, tweede lid, van de Tw zou bovendien zinledig zijn als deze gebaseerd zou moeten worden op dezelfde criteria als de aanwijzing op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw. Dat mogelijk aan het voorstel van wet in zijn oorspronkelijke vorm een andere opzet ten grondslag heeft gelegen, maakt dit niet anders. Al hetgeen verweerder ter onderbouwing van zijn standpunt heeft aangevoerd kan gelet op hiervoor overwogene niet tot een ander oordeel leiden. Dat aldus aan artikel 19 van het BOHT - anders overigens dan aan artikel 20 van het BOHT en artikel 7.3, eerste lid, aanhef en onder c, tweede volzin, van de Tw - feitelijk geen betekenis toekomt, kan geen grond zijn om aan artikel 7.2, tweede lid, van de Tw een andere uitleg te geven dan de wetgever blijkens de tweede nota van wijziging en de toelichting daarbij heeft beoogd en welke bovendien in overeenstemming is met artikel 2, derde lid, (nieuw) van de Huurlijnenrichtlijn. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in bezwaar niet in stand zal kunnen blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. De president zal het bestreden besluit schorsen, voorzover daaruit voortvloeit dat verzoekster en haar groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het BW worden aangewezen als partij met een aanmerkelijke macht op de Nederlandse markt voor huurlijnen groter dan 2 Mb. De president ziet aanleiding daarbij te bepalen dat de schorsing eindigt zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar van verzoekster. De president is zich ervan bewust dat aldus - tijdelijk - niet wordt voldaan aan artikel 1, tweede en derde volzin, (nieuw) van de Huurlijnenrichtlijn (en het tot implementatie daarvan strekkende artikel 7.2, derde lid, van de Tw). Deze vaststelling kan echter niet leiden tot het achterwege laten van de schorsing van het met artikel 2, derde lid, tweede en derde volzin, (nieuw) van de Huurlijnenrichtlijn (en het tot implementatie daarvan strekkende artikel 7.2, tweede lid, van de Tw) strijdige bestreden besluit. Het is aan verweerder de vastgestelde lacune weg te nemen. De president ziet aanleiding te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van f 450,-- door verweerder wordt vergoed. Tevens ziet de president aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het ver-zoek redelijkerwijs heeft moeten maken. De president bepaalt de proceskosten op f 1420,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de president niet gebleken. Tenslotte merkt de president nog op dat niet duidelijk is waarom - anders ook dan in artikel 9.2, tweede lid, derde volzin, van de Tw -in artikel 7.2, tweede lid, van de Tw met betrekking tot de criteria voor de vaststelling van aanmerkelijke marktmacht voor het overige niet (meer) wordt verwezen naar artikel 6.4, derde en vierde lid, van de Tw. Evenmin is duidelijk waarom artikel 7.2 van de Tw bij de tweede nota van wijziging niet is overgebracht van paragraaf 1 naar paragraaf 2 van hoofdstuk 7 van de Tw. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.