ECLI:NL:RBROT:2001:AA9997

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM

Enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BSTPL 00/1496-SIMO

Uitspraak

in het geding tussen

[naam], wonende te [plaats], eiser,

gemachtigde mr. Ch.Y.M. Moons, advocaat te Amsterdam,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rotterdam, verweerder.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 6 oktober 1997 heeft verweerder afgewezen de aanvraag van eiser van 15 december 1996 om een exploitatievergunning voorzover tevens inhoudende een verzoek om vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan ten behoeve van een discotheek in het schip thans genaamd "Barocca", gelegen in de Wijnhaven tegenover de Gapersteeg te Rotterdam. Verweerder heeft daarbij medegedeeld dat het gebruik van het schip wordt gedoogd en dat niet eerder bestuursdwang zal worden toegepast dan nadat de eerste paal is geslagen voor de nieuwbouwwoningen op het Wijnhaveneiland, zulks tenzij de exploitatie van de discotheek op dat moment is omgezet in café-restaurant of is gestaakt.

Tegen het besluit van 6 oktober 1997 heeft eiser bij brief van 22 oktober 1997 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 17 november 1998 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 25 februari 2000 (reg.nr. BOUW 98/2522-DLD) heeft de rechtbank het door eiser tegen het besluit van 17 november 1998 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar dient te nemen met inachtneming van die uitspraak.

Bij besluit van 30 mei 2000, verzonden op 7 juni 2000, heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 13 juli 2000, aangevuld bij op 5 september 2000 bij de rechtbank ingekomen brief, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 17 augustus 2000, aangevuld bij brief van 14 november 2000, een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2001. Aanwezig waren eiser en zijn gemachtigde, met bijstand van H. van Gageldoorn. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde H.G. Elmendorp.

2. Overwegingen

De rechtbank stelt voorop dat geen hoger beroep is ingesteld tegen de uitspraak van 25 februari 2000, zodat in rechte moet worden uitgegaan van hetgeen daarin is overwogen en beslist.

Ten aanzien van het verzoek om vrijstelling is overwogen:

"Bij het besluit van 22 maart 1996 is - naar uit de bewoordingen eenduidig blijkt - zeker ook in afwijzende zin besloten over de verlening van een vrijstelling ingevolge artikel 19 van de WRO.

(...) De rechtbank constateert vervolgens, dat verweerders gemachtigde desgevraagd heeft verklaard, dat de raad van verweerders gemeente niet van eisers verzoek om vrijstelling op grond van artikel 19 van de WRO ingevolge het derde lid van die bepaling in kennis gesteld is, omdat artikel 19 slechts op bouwen en niet op gebruik zou zien.

De rechtbank acht zulks een onjuiste zienswijze. Ook een vrijstelling voor gebruik in strijd met het geldende bestemmingsplan kan in voorkomend geval op basis van artikel 19 van de WRO verleend worden.

Eisers verzoek had dus onverwijld aan de gemeenteraad gemeld moeten worden. Nu dit niet geschied is, kan het besluit tot weigering van vrijstelling voor het door eiser gewenste gebruik niet in stand blijven. Derhalve moet ook de beslissing om tot het moment van verwezenlijking van de nieuwe bestemming de exploitatie te gedogen, als zijnde gebaseerd op de constatering, dat dit gebruik niet gelegaliseerd kan worden, geacht worden op een onjuiste juridische grondslag te berusten.

Het bestreden besluit komt dan ook in zijn geheel voor vernietiging in aanmerking. Het beroep wordt gegrond verklaard.

De rechtbank constateert vervolgens, dat na vaststelling van het bestemmingsplan een nieuw besluit over vrijstelling op grond van artikel 19 niet meer mogelijk is en dat er dus nu bij de raad van verweerders gemeente ook geen bevoegdheid meer bestaat om de besluitvorming dienaangaande aan zich te trekken. De rechtbank ziet dan ook geen noodzaak dat binnen verweerders gemeente nog een nader besluit genomen wordt over de gevraagde vrijstelling. (...)."

Ten aanzien van de door verweerder nieuw te nemen beslissing op het bezwaar is in de uitspraak van 25 februari 1998 overwogen:

"(...) Nu een dergelijk besluit na bezwaar vernietigd is, zal verweerder dus - ex nunc oordelend - bij zijn nieuwe besluit op het bezwaar een beslissing over de planologische aanvaardbaarheid van vestiging en exploitatie van de inrichting en zo nodig over het al dan niet gedogen daarvan moeten nemen.

(...)."

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Met betrekking tot de planologische aanvaardbaarheid heeft verweerder daarbij getoetst aan het met ingang van 21 augustus 2000 in werking getreden bestemmingsplan "Waterstad".

Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Daartoe zijn de volgende - kort weergegeven - gronden aangevoerd:

- Ten onrechte heeft verweerder niet alsnog overeenkomstig de procedurele voorschriften van artikel 19 (oud) van de Wet op de Ruimtelijke Ordening op het verzoek om vrijstelling beslist, zodat het beroep reeds om die reden gegrond dient te worden verklaard.

- De huidige exploitatie van het schip is niet in strijd met het bestemmingsplan "Waterstad". In dat verband heeft eiser onder meer bestreden dat het schip als discotheek wordt gebruikt, nu reeds enige tijd sprake is van een danscafé waarbij de nadruk ligt op de exploitatie als café. Voorts heeft verweerder, aldus eiser, het danscafé gelet op de kleinschaligheid van de exploitatie ten onrechte als hinder veroorzakende en sterk publiekaantrekkende horeca aangemerkt.

- Gelet op het overgangsrecht bij het bestemmingsplan "Waterstad" mag het gebruik van het schip worden voortgezet.

- Verweerder heeft ten onrechte geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid een zogenoemde binnenplanse vrijstelling te verlenen.

- De gedoogperiode had langer moeten worden gesteld.

- Verweerder heeft ten onrechte nagelaten bestuurscompensatie te bieden en heeft onvoldoende medewerking verleend aan het vinden van een alternatieve locatie.

De rechtbank overweegt allereerst als volgt.

In de uitspraak van 25 februari 1998 is de rechtbank er kennelijk van uitgegaan dat op het moment waarop de nieuwe beslissing op het bezwaar zou worden genomen, het bestemmingsplan "Waterstad" al in werking zou zijn getreden. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was dat echter nog steeds niet het geval. Derhalve moet worden vastgesteld dat aan het bestreden besluit hetzelfde - formele - gebrek kleeft als aan het besluit van 17 november 1998. Om die reden dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.

De rechtbank ziet echter aanleiding vervolgens na te gaan of er gronden zijn om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten. In dat verband overweegt zij het volgende.

De rechtbank onderschrijft niet de stelling van eiser dat de exploitatie van het schip in overeenstemming is met het bestemmingsplan "Waterstad".

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het bestemmingsplan zijn de op de plankaart 1 voor water aangewezen gronden bestemd voor de waterhuishouding, verkeersdoeleinden te water, haven en tunnel met de daarbij behorende voorzieningen alsmede, met inachtneming van de Beschrijving in Hoofdlijnen, voor culturele doeleinden en horeca. In artikel 6, derde lid, van het bestemmingsplan is bepaald dat horeca uitsluitend is toegelaten in de Wijnhaven en de Scheepmakershaven (de horecaconcentratiegebieden).

Het schip bevindt zich, blijkens afbeelding 19 op blz. 58 van het bestemmingsplan, aan een verbindingsroute aan de rand van het horecaconcentratiegebied. In de Beschrijving in Hoofdlijnen wordt op blz. 59 van het bestemmingsplan vermeld: "Langs de (toeristische) verbindingsroutes is ondersteunende horeca toegestaan die geen sterk publiekaantrekkend karakter heeft en geen afbreuk doet aan het woon- en leefklimaat."

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet ten onrechte vastgesteld dat de exploitatie van het schip een sterk publiekaantrekkend karakter heeft. Daargelaten of, en zo ja in hoeverre, een rechtens relevant verschil bestaat tussen een discotheek en een danscafé (in de aanvraag van eiser van 15 december 1996 worden beide begrippen overigens als synoniemen gebruikt), moet op grond van de beschikbare gegevens worden vastgesteld dat het schip wel degelijk als discotheek wordt geëxploiteerd. Uit de ter zitting door verweerder overlegde "flyer" blijkt dat eiser publiekwervend optreedt en dat op de avonden dat de "Barocca" is geopend discjockeys actief zijn. Ook de door verweerder genoemde - en door eiser niet wezenlijk betwiste - bezoekersaantallen wijzen in de richting van een sterk publiekaantrekkende exploitatie. Uit de door eiser overgelegde tekeningen blijkt verder dat de inrichting van het schip in vergelijking met de eerdere exploitatie niet wezenlijk is gewijzigd en dat de omvang van de dansvloer niet is beperkt. Voorts is ook gelet op de door eiser aangegeven kostenstructuur diens stelling dat de "Barocca" slechts een bescheiden gelegenheid is waar men komt om een drankje te nuttigen en te praten en dansen slechts bijzaak is, niet aannemelijk.

Evenmin onderschrijft de rechtbank de stelling dat de exploitatie van het schip, ten aanzien waarvan rechtens vaststaat dat zij in strijd was met het oude bestemmingsplan "Oude Haven-Groenendaal", wordt beschermd door het overgangsrecht bij het bestemmingsplan "Waterstad".

Artikel 10, tweede lid, van het bestemmingsplan luidt: "Het ten tijde van het kracht worden van dit bestemmingsplan bestaande gebruik van onbebouwde gronden en van bouwwerken, dat in strijd is met het bestemmingsplan, mag worden voortgezet en zodanig worden gewijzigd, dat het in dezelfde dan wel mindere mate strijdigheid met het bestemmingsplan oplevert, tenzij dit gebruik reeds in strijd was met het tot dan toe geldende bestemmingsplan en is aangevangen na de terinzagelegging van het ontwerp van dit bestemmingsplan."

Hoewel in de redactie van deze bepaling sprake is van ambiguïteit, kan zij uiteraard niet zo worden uitgelegd dat met het oude bestemmingsplan "Oude Haven-Groenendaal" strijdig gebruik dat eveneens strijdig is met het nieuwe bestemmingsplan "Waterstad" en dat is aangevangen na de terinzagelegging van het nieuwe bestemmingsplan, zou mogen worden voortgezet. De bescherming van het overgangsrecht strekt zich dan ook slechts uit over strijdig gebruik dat is aangevangen na de terinzaggelegging van het ontwerp van het oude bestemmingsplan.

Daargelaten dat zulks in het bestreden besluit niet uitdrukkelijk is vermeld, ziet de rechtbank niet dat verweerder rechtens gehouden zou zijn toepassing te geven aan zijn in artikel 7 van het bestemmingsplan neergelegde bevoegdheid om vrijstelling te verlenen, nu de exploitatie van het schip niet past in de plannen die volgens de Beschrijving in Hoofdlijnen voor de onderhavige locatie zijn ontwikkeld. Dat het schip precies aan de rand van het horecaconcentratiegebied ligt, maakt dit niet anders.

Voor het langer stellen van de gedoogperiode bestaat geen dwingende grond. Niet kan worden gezegd dat het slaan van de eerste paal voor de nieuwbouwwoningen op het Wijnhaveneiland niet een redelijke en ook voldoende rationeel bepaalde termijn inhoudt. In dat verband wijst de rechtbank erop dat reeds uit een brief van 5 augustus 1993, afkomstig van de vorige exploitant van het schip, blijkt dat verweerder bij de verplaatsing van het schip naar de Wijnhaven heeft aangegeven dat de exploitatie daar zou worden gedoogd tot het slaan van de eerste paal voor de voorgenomen woningbouw. Ook is een dergelijke bepaling opgenomen in de op 10 december 1997 - voor een periode van drie jaar - verleende exploitatievergunning.

Ook voor het bieden van bestuurscompensatie bestaat geen dwingende grond. Daarvoor is reeds doorslaggevend dat eiser van meet af aan op de hoogte is geweest van de te verwachten toekomstige ontwikkelingen en daarin geen aanleiding heeft gezien af te zien van het ter hand nemen van de exploitatie van het schip. Of verweerder al dan niet onvoldoende medewerking heeft verleend aan het vinden van een alternatieve locatie kan gelet hierop in het midden blijven.

Uit het voorgaande vloeit voort dat er gronden zijn om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.

De rechtbank ziet tenslotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op f 1420,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven,

bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan eiser het door hem betaalde griffierecht van f 225,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van f 1420,-- en wijst de gemeente Rotterdam aan als rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. Th.G.M. Simons.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J. Loonstra als griffier, uitgesproken in het openbaar op 13 februari 2001.

De griffier: De rechter:

Een belanghebbende - waaronder in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

BSTPL 00/1496-SIMO