ECLI:NL:RBROT:2000:ZF1130

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROTTERDAM President Reg.nrs.: VMEDED 00/0903-SIMO VMEDED 00/1187-SIMO Uitspraak naar aanleiding van de verzoeken om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in verband met de procedures tussen 1. Nederlandse Omroep Stichting, gevestigd te Hilversum, verzoekster (hierna: de NOS), gemachtigden mr J.J. Feenstra, advocaat te Rotterdam, mr M.A. van der Woude, advocaat te Brussel (België), en mr R.A.A. Duk, advocaat te Den Haag; 2. Holland Media Groep S.A., gevestigd te Luxemburg (Luxemburg), verzoekster (hierna: HMG), gemachtigden mr O.W. Brouwer, mr H.C.L. Hobbelen en mr J.R. van Angeren, allen advocaat te Amsterdam, en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, verweerder, gemachtigden mr R. Ludding en mr E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag, met als derde-partij: N.V. Holdingmaatschappij De Telegraaf, gevestigd te Amsterdam (hierna: De Telegraaf), gemachtigden mr J.A. Schaap en mr J.S. Pel, beiden advocaat te Amsterdam. 1. Ontstaan en loop van de procedures Bij brief van 2 januari 1998 heeft De Telegraaf verweerder verzocht aan de NOS en aan HMG een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding door de NOS en door HMG van artikel 24, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw). Bij geschrift van 10 september 1998 heeft verweerder - onder meer -vastgesteld dat de NOS en HMG artikel 24, eerste lid, van de Mw overtreden en vervolgens de beslissing op het verzoek om een last onder dwangsom op te leggen, aangehouden. Bij brieven van onderscheidenlijk 21 oktober 1998 en 22 oktober 1998 hebben HMG en de NOS bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 februari 2000 heeft verweerder aan de NOS en aan HMG een last onder dwangsom opgelegd. Tegen dit besluit heeft mr J.J. Feenstra namens de NOS bij brief van 15 maart 2000 bezwaar gemaakt. Voorts heeft mr J.J. Feenstra namens de NOS bij brief van 26 april 2000 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het besluit (reg.nr. VMEDED 00/0903-SIMO). Tegen het besluit van 16 februari 2000 heeft mr O.W. Brouwer namens HMG bij brief van 28 maart 2000 bezwaar gemaakt. Voorts hebben mr O.W. Brouwer en mr H.C.L. Hobbelen namens HMG bij brief van 31 mei 2000 de president verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het besluit (reg.nr. VMEDED 00/1187-SIMO). Daartoe door de president in de gelegenheid gesteld heeft De Telegraaf als partij aan de gedingen deelgenomen. Verweerder heeft de president bij het inzenden van de op de zaken betrekking hebbende stukken verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) (beperking van de kennisneming). De president heeft een rechter-commissaris benoemd en haar opgedragen om in het kader van de verzoeken om voorlopige voorziening terzake beslissingen te nemen. Bij beslissingen van onderscheidenlijk 29 mei 2000 (reg.nr. VMEDED 00/0903-SIMO) en 7 juni 2000 (reg.nr. VMEDED 00/1187-SIMO) heeft de rechter-commissaris ten aanzien van enkele (onderdelen van) stukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Verweerder heeft de (onderdelen van de) stukken ten aanzien waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming niet gerechtvaardigd heeft geacht, alsnog ingezonden. De NOS heeft geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend, zodat de president niet mede op de grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak kan doen (reg.nr. VMEDED 00/0903-SIMO). HMG en De Telegraaf hebben toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend (reg.nr. VMEDED 00/1187-SIMO). Vervolgens heeft de president bepaald dat de zaken ter behandeling worden gevoegd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2000. De NOS heeft zich laten vertegenwoordigen haar gemachtigden. HMG heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden mr O.W. Brouwer en mr J.R. van Angeren. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, met bijstand van mr B.M.J. van der Meulen, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. De Telegraaf heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. De president, · recht doende: · wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van 16 februari 2000 wordt geschorst voor zover daarbij is bepaald dat de uit artikel 63, eerste lid, van de Mw voortvloeiende opschorting van de werking van de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom wordt opgeheven, · bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht van telkens f 450,-- vergoedt, · veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van telkens f 1420,-- en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeksters moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr drs Th.G.M. Simons als president. De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr A. Gerbrandy als griffier, uitgesproken in het openbaar op 22 juni 2000. De griffier: De president: Afschrift verzonden op: Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de geschillen in de tussen partijen aanhangige gedingen worden beoordeeld, heeft het oordeel van de president een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissingen op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak. Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 24, eerste lid, van de Mw een boete of een last onder dwangsom opleggen. In artikel 62, eerste lid, van de Mw is - voorzover hier van belang - bepaald dat verweerder bij beschikking beslist omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom. Artikel 63 van de Mw luidt: "1. De werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. 2. Het eerste lid geldt niet voorzover in de beschikking een last onder dwangsom is opgelegd, en de directeur-generaal zulks in de beschikking uitdrukkelijk heeft bepaald.". De president gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. De NOS is op grond van artikel 16, eerste lid, van de Mediawet het samenwerkings- en coördinatieorgaan van de instellingen die op grond van de Mediawet zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep (hierna: de publieke omroepen). De NOS heeft de beschikking over de programmagegevens van de publieke omroepen. Tot de publieke omroepen, die onder meer televisie-uitzendingen verzorgen op de televisiezenders Nederland 1, Nederland 2 en Nederland 3, behoren de zogenoemde omroepverenigingen. De omroepverenigingen exploiteren elk ten minste één wekelijks verschijnend programmablad. HMG is een onderneming waarvan onder meer de televisiezenders RTL 4, RTL 5 en Veronica deel uitmaken. HMG heeft de beschikking over de programmagegevens van RTL 4, RTL 5 en Veronica. De aandelen van HMG waren voor 65% in handen van RTL Beheer B.V. en voor 35% van Veronica Holding B.V.; thans is Veronica Holding B.V. geen aandeelhouder meer van HMG. Veronica Uitgeverij B.V. exploiteert het wekelijks verschijnende programmablad Veronicablad. De aandelen van Veronica Uitgeverij B.V. waren voor 80% in handen van Veronica Holding B.V. en voor 20% van RTL Beheer B.V.; thans is RTL Beheer B.V. geen aandeelhouder meer van Veronica Holding B.V. De NOS en HMG voeren met betrekking tot de programmagegevens waarover zij beschikken, een licentiebeleid dat er - kort weergegeven en voor zover hier van belang - op neerkomt dat in Nederland de wekelijkse programmagegevens, in tegenstelling tot de dagelijkse programmagegevens, wederzijds uitsluitend beschikbaar worden gesteld ten behoeve van het uitgeven van de wekelijks verschijnende programmabladen van de omroepverenigingen en Veronicablad. De Telegraaf verlangt levering van de wekelijkse programmagegevens waarover de NOS en HMG beschikken, zulks met het oog op het uitbrengen van een wekelijkse bijlage bij het door haar uitgegeven dagblad De Telegraaf. De NOS weigert echter met De Telegraaf, en met vergelijkbare derden, ter zake een licentieovereenkomst aan te gaan. De NOS is van opvatting dat daartoe rechtens ook geen gehoudenheid bestaat. HMG deelt die opvatting maar is, anders dan de NOS, desondanks wel bereid met De Telegraaf, en met vergelijkbare derden, te onderhandelen over het aangaan van een licentieovereenkomst ter zake. De tot dusverre tussen HMG en De Telegraaf gevoerde onderhandelingen hebben echter niet geleid tot overeenstemming, in het bijzonder niet over de prijs. De Telegraaf stelt zich op het standpunt dat de NOS en HMG handelen in strijd met het in artikel 24, eerste lid, van de Mw neergelegde verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie. Bij brief van 2 januari 1998 heeft De Telegraaf daarom verweerder verzocht aan de NOS en aan HMG een last onder dwangsom op te leggen. Bij geschrift van 10 september 1998 heeft verweerder - onder meer -vastgesteld dat de NOS en HMG artikel 24, eerste lid, van de Mw overtreden en vervolgens de beslissing op het verzoek om een last onder dwangsom op te leggen, aangehouden. Voorts is overwogen dat er geen aanleiding bestaat aan de NOS of aan HMG terzake een boete op te leggen. Bij besluit van 16 februari 2000 heeft verweerder - onder de kop "Besluit" - aan de NOS en aan HMG een last onder dwangsom opgelegd, met een looptijd van twee jaar. De last houdt - kort weergegeven - in dat de NOS en HMG aan De Telegraaf tegen redelijke voorwaarden de wekelijkse programmagegevens dienen te verstrekken. Voorts is bepaald dat de NOS en HMG na vier maanden een dwangsom verbeuren van f 50.000,-- voor iedere week ten aanzien waarvan niet wordt geleverd overeenkomstig de last, tenzij wordt aangetoond dat de enige reden van niet-levering is gelegen in de omstandigheid dat De Telegraaf een niet onredelijk aanbod tot levering niet aanvaardt. Het bedrag waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd, is daarbij bepaald op f 2.500.000,-- per jaar en f 5.000.000,-- in totaal. In het besluit van 16 februari 2000 is voorts - echter niet onder de kop "Besluit" - opgenomen dat "de schorsende werking van bezwaar en beroep [wordt] opgeheven op basis van het tweede lid van artikel 63 Mw". Aan het slot van het besluit van 16 februari 2000 is vermeld: "Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden bezwaarschriften die zijn ingediend tegen het besluit van 10 september 1998 (...) geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.". De president overweegt allereerst als volgt. De vermelding aan het slot van het besluit van 16 februari 2000 is, zo is van de zijde van verweerder ter zitting verklaard, ingegeven door diens opvatting dat het geschrift van 10 september 1998 in elk geval wat de hier van belang zijnde onderdelen betreft een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is en dat vervolgens het besluit van 16 februari 2000 een besluit tot wijziging van dat besluit is. Daarmee wordt voldaan aan het gestelde in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb in verbinding met artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. De NOS en HMG zijn daarentegen van oordeel dat het geschrift van 10 september 1998 in elk geval wat de hier van belang zijnde onderdelen betreft niet als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt, zodat toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb niet aan de orde kan zijn. Om die reden hebben de NOS en HMG ook afzonderlijk bezwaar gemaakt tegen het besluit van 16 februari 2000. De president kan in het midden laten of zich hier al dan niet een situatie als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, van de Awb voordoet, aangezien immers hoe dan ook sprake is van ontvankelijke bezwaren van de NOS en van HMG tegen het besluit van 16 februari 2000. De president overweegt met betrekking tot de verzoeken om voorlopige voorziening het volgende. In artikel 63, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de werking van een beschikking als bedoeld in artikel 62, eerste lid, van de Mw wordt opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist. Deze bepaling, die zowel ziet op beschikkingen omtrent het opleggen van een boete als op beschikkingen omtrent het opleggen van een last onder dwangsom, formuleert derhalve de hoofdregel. Die hoofdregel wijkt af van het algemene - in de Awb neergelegde - stelsel van het bestuurs(proces)recht, inhoudende dat de werking van een besluit noch gedurende de bezwaar- of beroepstermijn noch gedurende de periode dat bezwaar of beroep aanhangig is, wordt geschorst. Artikel 63, tweede lid, van de Mw geeft verweerder de bevoegdheid ten aanzien van een beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom een uitzondering te maken op de hoofdregel van artikel 63, eerste lid, van de Mw. Daarmee wordt voor verweerder een afzonderlijk beslismoment gecreëerd, welke beslissing als deelbesluit in de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom dient te worden opgenomen. De president stelt vast dat, anders dan van de zijde van HMG is aangevoerd, het besluit van 16 februari 2000 wel degelijk een beslissing tot opheffing van de uit artikel 63, eerste lid, van de Mw voortvloeiende opschortende werking van de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom bevat. Dat die beslissing niet is opgenomen onder de kop "Besluit" maar direct volgend op de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, doet hieraan niet af. Uit de plaats die de in artikel 63, tweede lid, van de Mw neergelegde bevoegdheid in het stelsel van de wet inneemt en uit de aard van die bevoegdheid vloeit voort dat een beslissing omtrent de toepassing daarvan losstaat van de rechtmatigheid van de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom. Anders gezegd: verweerder dient, uitgaande van de rechtmatigheid van die beschikking, te bezien of er gronden zijn om gebruik te maken van zijn bevoegdheid een uitzondering te maken op de hoofdregel van artikel 63, eerste lid, van de Mw. Gegeven dit wettelijke stelsel acht de president het aangewezen in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot het opleggen van een last onder dwangsom ten aanzien waarvan toepassing is gegeven aan de bevoegdheid in artikel 63, tweede lid, van de Mw, allereerst te beoordelen of verweerder rechtmatig van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Indien de president tot het oordeel komt dat van die bevoegdheid geen rechtmatig gebruik is gemaakt, is er aanleiding de beslissing tot opheffing van de opschorting van de werking van de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom te schorsen en is een afzonderlijke beoordeling van de rechtmatigheid van die beschikking derhalve niet nodig. Ten aanzien van de toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw overweegt de president in algemene zin het volgende. Hoewel de memorie van toelichting op artikel 63, eerste lid, van de Mw niet uitblinkt in helderheid en aan verweerder kan worden toegegeven dat de desbetreffende passage in overwegende mate betrekking lijkt te hebben op beschikkingen omtrent het opleggen van een boete, moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever welbewust niet alleen voor beschikkingen omtrent het opleggen van een boete maar ook voor beschikkingen omtrent het opleggen van een last onder dwangsom heeft willen voorzien in een uitzondering op het algemene, in de Awb neergelegde, stelsel. Indien de wetgever had gewild dat deze voorziening alleen betrekking zou hebben op beschikkingen omtrent het opleggen van een boete, had dit immers op eenvoudige wijze in de wet kunnen worden geregeld. De memorie van toelichting op artikel 63, tweede lid, van de Mw luidt: "Ingeval een last wordt opgelegd, kan het voor degene te wiens behoeve die last is opgelegd, bijzonder nadelig zijn als de uitvoering van de last gedurende de beroepstermijn en eventueel de behandeling van bezwaar en beroep als dat wordt ingesteld, wordt opgeschort. De directeur kan dan ook bepalen dat de beschikking voor dat gedeelte wel meteen werkt (tweede lid).". Het gestelde in de memorie van toelichting brengt tot uitdrukking dat voor toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw en dus voor afwijking van de hoofdregel alleen ruimte is ingeval van bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, in die zin dat voor degene te wiens behoeve de last onder dwangsom is opgelegd onevenredig nadeel voortvloeit uit het niet onmiddellijk na het ongebruikt verstrijken van de begunstigingstermijn ten uitvoer leggen daarvan. Anders dan verweerder in het besluit van 16 februari 2000 tot uitdrukking heeft gebracht, gaat het daarbij niet om een "zuivere" belangenafweging, in die zin dat kan worden volstaan met de enkele afweging van de belangen van degene te wiens behoeve de last onder dwangsom is opgelegd tegen de belangen van degene aan wie deze is opgelegd. Voor toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw is integendeel vereist dat het redelijkerwijs te verwachten nadeel voor degene te wiens behoeve de last onder dwangsom is opgelegd ernstig is, en bovendien onmiskenbaar substantieel groter dan het nadeel voor degene aan wie de last onder dwangsom is opgelegd. Bij die beoordeling, die sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, komt onder meer betekenis toe aan de vraag of aan niet-onmiddellijke tenuitvoerlegging onherstelbare of anderszins onomkeerbare gevolgen zijn verbonden en aan de vraag of sprake is van onevenredig financieel nadeel in verhouding tot het financiële nadeel voor degene aan wie de last onder dwangsom is opgelegd. Eveneens anders dan verweerder in het besluit van 16 februari 2000 tot uitdrukking heeft gebracht, komt geen doorslaggevende betekenis toe aan het feit dat tenuitvoerlegging van een opgelegde last onder dwangsom strekt tot het tot stand brengen of herstellen van een rechtmatige toestand. Indien dit de wetgever voor ogen zou hebben gestaan, zou het voor de hand hebben gelegen juist niet af te wijken van het algemene - in de Awb neergelegde - stelsel, dat immers uitgaat van onmiddellijke tenuitvoerlegging. Het van de zijde van verweerder ter zitting gedane beroep op het feit dat artikel 63, tweede lid, van de Mw een discretionaire bevoegdheid inhoudt, ziet eraan voorbij dat uitoefening van (ook) een dergelijke bevoegdheid eerst aan de orde kan zijn als is voldaan aan de wettelijke, althans uit het wettelijke stelsel voortvloeiende, voorwaarden daarvoor. Uitgaande van hetgeen hiervoor in algemene zin is overwogen, stelt de president - overeenkomstig het betoog van de zijde van de NOS en van HMG - vast dat verweerder in het besluit van 16 februari 2000 een onjuiste uitleg en daarmee ook een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 63, tweede lid, van de Mw. De president overweegt vervolgens dat de gedingstukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de verwachting dat een juiste toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw in bezwaar zou (kunnen) leiden tot het oordeel dat er gronden zijn om de opschorting van de werking van de aan de NOS en HMG opgelegde last onder dwangsom op te heffen. Dat redelijkerwijs te verwachten valt dat De Telegraaf ingeval van niet-onmiddellijke tenuitvoerlegging financieel nadeel zal lijden, is tussen partijen niet in geschil. Niet kan echter worden gezegd dat in verhouding tot het, immers in aanzienlijke mate complementaire, financiële nadeel voor de NOS en HMG ingeval van onmiddellijke tenuitvoerlegging sprake is van onevenredig financieel nadeel voor De Telegraaf. Indien al sprake zou zijn van onherstelbare of anderszins onomkeerbare gevolgen, is bovendien het risico dat deze zich zullen voordoen aan de zijde van de NOS en HMG groter dan aan de zijde van De Telegraaf. Ook overigens is niet gebleken dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 63, tweede lid, van de Mw. Uit het voorgaande volgt dat de in het besluit van 16 februari 2000 vervatte beslissing tot opheffing van de uit artikel 63, eerste lid, van de Mw voortvloeiende opschorting van de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom in bezwaar naar verwachting niet in stand zal (kunnen) blijven. De verzoeken om voorlopige voorziening dienen dan ook in zoverre te worden toegewezen.