ECLI:NL:RBROE:2009:BJ1615

RECHTBANK ROERMOND Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer Procedurenummer: AWB 09 / 44 Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake [Eiser] te [Woonplaats] gemachtigde mr. J.R. Zeelenberg tegen de Minister van Justitie, Penitentiaire Inrichtingen Zuid-Oost

1.1. Bij besluit van 18 november 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen ontslag met onmiddellijke ingang wegens plichtsverzuim, ongegrond verklaard. Tegen dat besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld. 1.2. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Awb ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiser gezonden. 1.3. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 11 mei 2009, waar eiser in persoon is verschenen en bijgestaan door zijn raadsman alsmede door [getuige 1]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door [vertegenwoordiging].

2.1. Eiser is sedert juni 1983 bij het Ministerie van Justitie in dienst als justitie leerkracht en de laatste jaren bij de Penitentiaire Inrichting in Roermond. Naar aanleiding van een melding van de afdeling beveiliging dat eiser regelmatig de inrichting verliet zonder in en uit te loggen is hiernaar onderzoek gedaan, aanvankelijk beperkt tot de periode van mei tot en met augustus 2007 en later uitgebreid naar de periode vanaf januari 2007. De resultaten van dat onderzoek waren vervolgens aanleiding om ook eisers telefoongedrag en gebruik van internet te onderzoeken. 2.2. Bij besluit van 14 juli 2008 heeft verweerder eiser verweten dat hij in de onderzoeksperiode van januari tot en met augustus 2007 in strijd met de regels bij het verlaten van de inrichting niet –steeds- heeft uitgelogd, 85 uren te weinig heeft gewerkt, gemiddeld 25 minuten per dag privé heeft getelefoneerd en gemiddeld één uur en 45 minuten per dag niet functiegericht gebruik heeft gemaakt van internet. Verweerder heeft het gedrag van eiser aangemerkt als (ernstig) aan hem toe te rekenen plichtsverzuim en hem op die grond disciplinair gestraft met ontslag met onmiddellijke ingang. 2.3. Eiser heeft bij verweerder een bezwaarschrift ingediend en de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, die bij uitspraak van 26 augustus 2008 is afgewezen. Partijen hebben op een hoorzitting op 7 oktober 2008 gebruik gemaakt van de gelegenheid hun standpunten mondeling toe te lichten. De adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden ministerie van justitie heeft op 14 oktober 2008 geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en het ontslag van eiser om te zetten in een ontslag wegens ongeschiktheid. De commissie is tot de conclusie gekomen dat verweerder bevoegd is een maatregel op te leggen op de grond dat eiser de ten laste gelegde gedragingen heeft verricht, dat die gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als plichtsverzuim en aan eiser kunnen worden toegerekend. Voorts is de commissie van mening dat de gekozen straf van disciplinair ontslag onevenredig bezwarend is gelet op het lange dienstverband, de leeftijd en de bijzondere persoonlijke omstandigheden van eiser. De commissie heeft gemeend dat omzetting in ongeschiktheidsontslag meer recht doet aan de zaak, op die grond geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en proceskostenvergoeding toe te kennen. 2.4. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder in afwijking van het advies van de commissie van 14 oktober 2008 het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder aansluiting gezocht bij de motivering van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 augustus 2008, waarbij aan voorafgaand langdurig goed functioneren geen doorslaggevende betekenis is toegekend, en aangegeven dat iemand in een vergelijkbare positie met een dienstverband van 25 jaar goed op de hoogte moet zijn van geldende voorschriften. Voor zover eiser op zijn persoonlijke omstandigheden heeft gewezen die zijn gedrag zouden verklaren, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser die omstandigheden aanvankelijk niet heeft willen melden en eiser bovendien na waarschuwing zijn gedrag niet heeft veranderd. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat bovenmatig gebruik van internet en de bedrijfstelefoon niets te maken heeft gehad met eisers persoonlijke omstandigheden. Voorts heeft verweerder aangegeven dat uit een oogpunt van zorgvuldigheid een lange periode is onderzocht zodat uitgesloten kan worden dat het om incidenten ging. Tot slot heeft verweerder vergoeding van proceskosten geweigerd omdat eiser daar niet om heeft verzocht. 2.5. In beroep is door eiser bestreden dat in- en uitloggen volgens de procedure effectief is en aangevoerd dat het veiligheidsdoel van de regeling niet werkt. Eiser heeft voorts gesteld dat de voorliggende besluitvorming een voorgeschiedenis heeft van diverse acties van verweerder tegen eiser die de opmaat zijn geweest naar ontslag en dat het uitloggedrag is aangegrepen om onderzoek te laten verrichten naar het telefoongedrag en vervolgens naar het internetgedrag. Verder heeft eiser aangevoerd dat de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) voorschrijft dat persoonsgegevens slechts voor welbepaalde, duidelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden mogen worden verwerkt en dat deze doelomschrijving zo nauwkeurig en volledig mogelijk moet zijn, zodat controle via volgsystemen alleen is toegestaan indien het doel van de controle vooraf is bepaald. In artikel 8 van de Wbp zijn die doeleinden nader en limitatief omschreven, die, mede op grond van de Europese richtlijn, zelfregulering en jurisprudentie, moeten voldoen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Eiser heeft voorts bestreden dat sprake is geweest van een gerechtvaardigd vermoeden en/of geconstateerde onregelmatigheden, die aanleiding hebben mogen geven voor het controleren van vastgelegde persoonsgegevens. Volgens eiser is er geen reglement voor in- en uitloggen en ook niet voor telefoongebruik waarmee de Centrale Ondernemingsraad heeft ingestemd. Eiser heeft verder gesteld dat voor het gebruik van IOLAN voor de registratie en controle van aan- en afwezigheid van personeel geen toestemming is gegeven. De protocollen voor het gebruik van internet, waarvan eiser heeft gesteld dat de bekendmaking onduidelijk is, bepalen dat eerst bij een redelijk vermoeden van bovenmatig privégebruik en/of onrechtmatig gebruik het bevoegd gezag het gebruik kan laten controleren. Eiser is van mening dat verweerder zijn bevoegdheden te buiten is gegaan en de besluitvorming heeft gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs, dat buiten beschouwing moet worden gelaten. Eiser heeft verder een beroep gedaan op de bescherming van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en gesteld dat inmenging in de uitoefening van het recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie eerst is toegestaan voor zover dit bij wet is voorzien. Eiser is van mening dat de regelgeving onvoldoende duidelijk en gedetailleerd is om passende bescherming te bieden tegen willekeurige inmenging door verweerder in eisers rechten uit artikel 8, eerste lid, van het EVRM. Door bewijs te verzamelen op een wijze die niet voldoet aan de waarborgen van artikel 8 van het EVRM heeft verweerder naar de mening van eiser gehandeld op een wijze die zo zeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van dit bewijs onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Subsidiair heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat hij de ten laste gelegde gedragingen niet heeft verricht, waarbij eiser niet heeft ontkend dat hij tijdens de middagpauze niet heeft uitgelogd maar daarvoor een goede reden had, gelegen in de (psychische) toestand van [getuige 2], en de gegevens uit IOLAN niet betrouwbaar zijn voor de registratie van aan- of afwezigheid. De gegevens over het telefoongedrag zijn niet compleet en overtuigend, niet verifieerbaar en niet betrouwbaar. De gegevens over het internetgebruik heeft eiser aangevochten met tegenrapporten van [getuige 2] en van de [getuige 1], ICT-specialist. Tot slot heeft eiser gesteld dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd, goede resultaten heeft behaald en geen gedetineerden alleen heeft gelaten of lessen heeft verzuimd. 2.6. Bij verweerschrift heeft verweerder gesteld dat de thans voorliggende zaak geheel los staat van het verleden. Voorts heeft verweerder het belang van in- en uitloggen voor de beveiliging benadrukt en gesteld dat het integriteitsprotocol, hoewel niet uitputtend, duidelijk is in die zin dat tijd en middelen van de dienst in beginsel alleen voor de dienst mogen worden gebruikt en dat oneigenlijk gebruik niet is toegestaan. Ook zonder expliciete gedragscode kunnen werknemers weten wat wel en niet acceptabel is in geval van niet zakelijk gebruik van internet en telefoon op het werk.

De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. B.W.P.M. Corbey-Smits, in tegenwoordigheid van J.N. Buddeke als griffier en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2009. w.g. J.N. Buddeke, griffier w.g. mr. B.W.P.M. Corbey-Smits, rechter Voor eensluidend afschrift: de wnd. griffier: verzonden op: 30 juni 2009 Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.

Verweerder is van mening conform de Wbp te hebben gehandeld. Voorts heeft verweerder aangevoerd dat eiser in eerste instantie heeft erkend dat hij in meer dan geringe mate heeft gebeld en bovenmatig niet functiegerelateerd gebruik heeft gemaakt van internet. Uit de ingebrachte tegenonderzoeken blijkt ook van veelvuldig internetgebruik voor privédoeleinden. Door niet uit te loggen heeft eiser zijn afwezigheid verdoezeld. Naar de mening van verweerder mogen vastgelegde gegevens bij verdenking van misbruik of onrechtmatig gebruik worden gebruikt voor onderzoek. Uit plaatsing op het justitiebrede intranet van Wbp-regeling “gebruik e-mail en internet bij het ministerie van Justitie” blijkt instemming van de ondernemingsraad. Verweerder is van mening als bevoegd gezag te hebben gehandeld in overeenstemming met het geldende protocol en zorgvuldig onderzoek te hebben gepleegd. Met verwijzing naar de in het bestuursrecht geldende ruimere norm heeft verweerder de stelling van eiser dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs bestreden. Tot slot heeft verweerder gesteld dat de straf van disciplinair ontslag evenredig is te achten. 2.7. De rechtbank dient op basis van de aangevoerde beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. 2.7.1. In artikel 50, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) is bepaald dat de ambtenaar is gehouden de plichten die uit zijn functie voortvloeien nauwgezet en ijverig te vervullen en zich te gedragen, zoals een goed ambtenaar betaamt. In artikel 80, eerste lid, van het ARAR is bepaald dat de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege disciplinair kan worden gestraft. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift omvat als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Op grond van artikel 81, eerste lid, aanhef en onder l, van het ARAR kan ontslag als disciplinaire straf worden opgelegd. 2.7.2. Verweerder is bevoegd een ambtenaar disciplinair te straffen, indien deze de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich schuldig maakt aan plichtsverzuim. Plichtsverzuim kan echter pas leiden tot een disciplinaire straf indien er sprake is van verwijtbaar plichtsverzuim. De rechter dient bij een disciplinaire strafoplegging vervolgens nog te beoordelen of er tussen de zwaarte van de opgelegde straf en de ernst van de gepleegde overtreding geen onevenredigheid bestaat. Het betreft hier een disciplinaire sanctie, waarvan de bestuursrechter de oplegging vol – en niet terughoudend – op rechtmatigheid toetst. Meer in het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het bestuursorgaan bij het bepalen van de sanctie is gebleven binnen de grenzen van het evenredigheidsbeginsel. 2.8. Aanleiding voor het onderzoek was gelegen in het feit dat eiser tussen de middag geregeld de instelling heeft verlaten zonder uit- en in te loggen en dat eiser daar door de dienstdoende portier(s) tevergeefs op is gewezen. Naar aanleiding van de melding van de afdeling beveiliging is de unitdirecteur in opdracht van en met instemming van de locatiedirecteur gestart met een onderzoek naar het gedrag van eiser. Het vermoeden van schending van de geldende en bij eiser bekende veiligheidsvoorschriften (en de daarop gebaseerde procedure voor in- en uitloggen) is een voldoende grondslag voor onderzoek van eisers in- en uitloggedrag. Voor zover eiser in beroep de werking en de effectiviteit van dat systeem heeft bestreden, laat de rechtbank die grief buiten bespreking nu dat niet af doet aan het feit dat de regeling en de afspraken bij eiser bekend waren en er geen valide argument is dat eiser zich daar, anders dan anderen, niet aan zou hoeven houden. 2.8.1. Bij het onderzoek is gebruik gemaakt van de gegevens van het bij de Penitentiaire Inrichting gebruikte systeem IOLAN, waarmee de in- en uitloggegevens van alle werknemers worden opgeslagen. IOLAN kan worden aangemerkt als een registratie in de zin van de Wbp nu daarin persoonsgegevens worden vastgelegd voor beveiligingsdoeleinden. Niet in geschil is dat het vastleggen van gegevens in IOLAN niet is bedoeld voor aan- en afwezigheidscontrole. Verweerder heeft echter in dit geval die gegevens daarvoor wel gebruikt. 2.8.2. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert. 2.8.3. Naar het oordeel van de rechtbank kan het opvragen, raadplegen en gebruiken van de –voor een ander doel- opgeslagen persoonsgegevens uit IOLAN geacht worden noodzakelijk te zijn voor uitvoering, bewaking en behartiging van verweerders taak en verantwoordelijkheid als overheidswerkgever en in het bijzonder voor de goede vervulling van verweerders taken binnen de betreffende Penitentiaire Inrichting. Indien en voor zover eisers belang en fundamentele rechten en vrijheden, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, al in geding zijn nu verweerder zich in eerste instantie alleen heeft gebogen over de aan- en afwezigheid van eiser in relatie tot zijn werktijden, prevaleren naar het oordeel van de rechtbank de belangen van eiser niet boven verweerders belangen. Daarnaast komt bij de uit artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp voortvloeiende belangenweging betekenis toe aan de waarborgen die zijn gegeven voor het zorgvuldig gebruik van de gegevens uit IOLAN. Gegevens uit IOLAN zijn in beginsel niet langer beschikbaar dan drie maanden en gebruik van de gegevens uit IOLAN is in beginsel uitgesloten voor een ander doel dan beveiliging. Van die beginselen kan worden afgeweken indien er een gerechtvaardigd vermoeden bestaat van oneigenlijk gebruik, waarvan in het onderhavige geval sprake is. De rechtbank acht voorts bij het door verweerder verrichte onderzoek van verwerking van de persoonsgegevens van eiser geen strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit aanwezig. Uit het voorgaande volgt dat het onderzoek naar eisers aan- en afwezigheid niet strijdig is met het bepaalde in de Wbp, met artikel 8 van het EVRM of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank volgt eiser dan ook niet in zijn stelling dat het bewijs onrechtmatig is verkregen. 2.8.4. Het onderzoek van de gegevens in IOLAN door verweerder heeft geresulteerd in de constatering dat eiser het belang van de veiligheid heeft miskend en dat hij een substantieel aantal uren ongeoorloofd afwezig is geweest. Daaraan heeft verweerder het vermoeden ontleend dat eiser ook gebruik heeft gemaakt van telefoon en internet voor privédoeleinden. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat verweerder voor die vervolgstap in het onderzoek geen concreet vermoeden of anderszins aanleiding heeft gehad en het gebruik om die reden niet heeft mogen onderzoeken. 2.8.5. Ook bij het onderzoek van eisers gebruik van de diensttelefoon en internet is verweerder gehouden de bepalingen van de Wbp na te leven, aangezien ook daarbij sprake is van het opvragen, raadplegen en gebruiken van persoonsgegevens gerelateerd aan dat gebruik. Het bij het opslaan van die gebruiksgegevens te dienen doel is gelegen in beheer van de infrastructuur en de verantwoording daarover en gebruik van de voor dat doel opgeslagen gegevens voor een ander doel mag slechts indien dit noodzakelijk is voor behartiging van een gerechtvaardigde belang van verweerder als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder f, van de Wbp.