ECLI:NL:RBROE:2000:AA7216

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ROERMOND enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken UITSPRAAK Procedurenr.: 99/1200 WW K1 Inzake : A e.v. B, wonende te C, eiseres, tegen : het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), vertegenwoordigd door de uitvoeringsinstelling GAK Nederland bv te Venlo, verweerder. Datum en aanduiding van het bestreden besluit: de brief d.d. 25 november 1999, kenmerk: BZ 283.006.24. Datum van terechtzitting: 28 april 2000. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit, d.d.25 november 1999, heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 19 oktober 1999, inhoudende de weigering van een werkloosheidsuitkering over de periode 28 augustus 1999 tot 1 december 1999, ongegrond verklaard. Tegen dat besluit heeft eiseres beroep ingesteld. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan eiseres gezonden. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 28 april 2000, waar eiseres niet is verschenen is verschenen. Verweerder is bij gemachtigde, de heer M.J.H. Steeghs, ter zitting verschenen. II. OVERWEGINGEN Eiseres, geboren op […] 1940, is op 19 augustus 1991 in dienst getreden bij […] B.V. te C. Op 27 augustus 1999 heeft de kantonrechter te Roermond de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en haar werkgever ontbonden met ingang van 1 september 1999. Aan eiseres is bij deze ontbindingsbeschikking een bedrag ad f. 18.020,00 bruto toegekend. Op 30 augustus 1999 heeft eiseres bij verweerder melding gemaakt van haar werkloosheid, welke melding gevolgd is door een schriftelijke aanvraag d.d. 6 september 1999. Eveneens op 6 september 1999 heeft een zogenaamd intakegesprek plaats gevonden ten kantore van verweerder. Bij besluit van 19 oktober 1999 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat geen recht op uitkering bestaat tot 1 december 1999 omdat de aan eiseres toegekende ontbindingsvergoeding is gelijkgesteld met loon over de opzegtermijn die normaal gesproken in acht zou zijn genomen, en welke termijn loopt vanaf 28 augustus 1999 tot 1 december 1999. Eiseres heeft op 5 november 1999 een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 19 oktober 1999, welk bezwaarschrift door eiser bij brief van 12 november 1999 nader is aangevuld. Van de aan eiseres geboden gelegenheid haar bezwaren mondeling toe te lichten heeft eiseres geen gebruik gemaakt. Bij het thans bestreden besluit van 25 november 1999 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het eerdere besluit van verweerder van 19 oktober 1999 ongegrond verklaard. Wettelijk kader. Op 1 januari 1999 is in werking getreden de Wet Flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300). Met deze wet is een reeks van andere wetten gewijzigd, waaronder artikel 672 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 16 van de Werkloosheidswet (WW). Van artikel 16 van de WW luiden sedert 1 januari 1999 de leden 1 en 3, voor zover hier van belang, als volgt: 1. Werkloos is de werknemer die: a. ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren; en b. beschikbaar is om arbeid te aanvaarden. (...) 3. Met het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon, bedoeld in het eerste lid, worden gelijkgesteld de inkomsten waarop de werknemer recht heeft in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking, tot aan het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de dienstbetrekking door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou zijn geëindigd. Onder inkomsten als bedoeld in de eerste zin wordt niet verstaan een door de rechter toegewezen vergoeding van proceskosten. Onder de rechtens geldende termijn, bedoeld in de eerste zin, wordt verstaan de termijn die de werkgever of de werknemer op grond van artikel 672 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ieder voor zich bij opzegging in acht behoort te nemen. In geval de dienstbetrekking is geëindigd met wederzijds goedvinden wordt onder de rechtens geldende termijn, bedoeld in de eerste zin, verstaan de termijn die de werkgever op grond van artikel 672 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek bij opzegging in acht behoort te nemen. Het in de eerste zin bedoelde bedrag wordt: a. (...) b. indien de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding, toegerekend aan de periode onmiddellijk volgend op de datum van de beschikking tot ontbinding; c. (...) Indien de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding op verzoek van de werkgever, is artikel 672 lid 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing. (...) Artikel 672 van Boek 7 van het BW luidt per 1 januari 1999 voor zover hier van belang als volgt: 1. Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. 2. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging: a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand; b. vijf jaar - of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden; c. tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden; d. vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden. (...) 4. Indien de toestemming bedoeld in artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 is verleend, wordt de door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging verkort met één maand, met dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten minste één maand bedraagt. (...) Als onderdeel van het overgangsrecht bepaalt artikel XXI van de Wet Flexibiliteit en zekerheid dat voor de werknemer die op het tijdstip van het in werking treden van deze wet 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip een langere termijn van opzegging gold dan volgens deze wet, de oude termijn blijft gelden zolang hij bij dezelfde werkgever in dienst blijft. Verweerder heeft bij het thans bestreden besluit van 25 november 1999, de bezwaren van eiseres tegen het eerdere besluit d.d. 19 oktober 1999, ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat de opzegtermijn, met inachtneming van artikel 16 WW juncto artikel 7:672 BW en de overgangs- bepaling zoals opgenomen in artikel XXI van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, vastgesteld dient te worden op de periode van 30 augustus 1999 tot 1 december 1999. De aan eiseres toegekende ontbindingsvergoeding is naar het oordeel van verweerder ruim voldoende om gelijkgesteld te kunnen worden met het salaris over deze periode. Tenslotte is verweerder van mening dat aan eiseres geen toezegging is gedaan ten aanzien van de datum waarop een uitkering zou worden verstrekt,terwijl bovendien niet is gebleken dat een eventuele toezegging gedragsbepalend is geweest voor eiseres of dat zij op enigerlei wijze schade heeft geleden. Eiseres daarentegen is van oordeel dat verweerder bij de bepaling van de fictieve opzegtermijn ten onrechte uitgaat van het overgangsrecht. Bovendien is ook indien het overgangsrecht van toepassing zou zijn, de fictieve opzegtermijn onjuist vastgesteld, nu de ingangsdatum van de fictieve opzegtermijn niet 30 maar 27 augustus 1999 dient te zijn en voorts artikel 16 lid 3 WW bepaalt dat slechts de opzegtermijn bepalend is en niet de dag waartegen opgezegd moet worden, aldus eiseres. Tenslotte stelt eiseres dat aan haar de toezegging is gedaan dat de WW-uitkering toegekend zou worden per 1 oktober 1999. Partijen twisten over de wijze waarop verweerder de fictieve opzegtermijn berekend heeft alsmede over de vraag of door verweerder al dan niet een toezegging is gedaan met betrekking tot de ingangsdatum van de aan eiseres toe te kennen uitkering. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat voor het berekenen van de fictieve opzegtermijn als begindatum - conform artikel 16 lid 3, onder a, WW -, 28 augustus 1999 heeft te gelden. Voorts staat vast dat eiseres op 1 januari 1999 58 jaar was en dat zij vanaf 19 augustus 1991 in dienst was van […] B.V. te C. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de fictieve opzegtermijn berekend dient te worden met toepassing van de genoemde overgangsbepaling in artikel XXI van de Wet Flexibiliteit en zekerheid. De opzegtermijn zou aldus 14 weken bedragen. De rechtbank is van oordeel dat deze berekeningswijze juist is. De wijzigingen die op 1 januari 1999 door de Wet Flexibiliteit en zekerheid in de WW zijn aangebracht hebben immers tot doel voor de toepassing van de WW zoveel mogelijk een gelijke behandeling te creëren van gevallen waarbij de dienstbetrekking door reguliere opzegging eindigt en de overige wijzen van beëindiging van een dienstbetrekking, waarbij de rechtens geldende opzegtermijn niet in acht is genomen, maar wel een vergoeding is toegekend. Daarbij is er voor gekozen door gelijkstelling van zodanige vergoeding met loondoorbetaling over de niet in acht genomen opzegtermijn zoveel mogelijk te bereiken (voor zover de daarvoor toegekende vergoeding toereikend is) dat het recht op uitkering ingevolge de WW niet eerder ingaat dan op de dag dat de WW-uitkering zou zijn ingegaan bij een reguliere opzegging met inachtneming van de rechtens geldende opzegtermijn zoals die zou hebben gegolden ingevolge de eveneens gewijzigde arbeidsrechtelijke regels van artikel 7:672 BW. De verwijzing in artikel 16 lid 3 WW, naar genoemd artikel 7:672 BW ter bepaling van de rechtens geldende opzegtermijn moet dan ook zo worden begrepen dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de opzegtermijn zoals die arbeidsrechtelijk gezien zou hebben gegolden. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat ook artikel XXI van het overgangsrecht van toepassing is, waarin is bepaald dat voor de werknemer die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder was en voor wie op dat tijdstip een langere termijn van opzegging gold dan volgens de regels zoals die vanaf 1 januari 1999 gelden, de oude termijn blijft gelden zolang hij bij dezelfde werkgever in dienst blijft. Deze bepaling is dwingendrechtelijk en zonder uitzondering geformuleerd zodat daar niet in kan worden gelezen dat dit artikel toepassing zou missen bij de bepaling van de fictieve opzegtermijn als bedoeld in artikel 16 lid 3 WW. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat artikel XXI van het overgangsrecht van toepassing is. Hieraan doet niet af dat bij de invoering van het overgangsartikel XXI wellicht louter is gedacht aan de bescherming van oudere werknemers en dat voor de toepassing van artikel 16 lid 3 WW het ongunstige effect van een langere fictieve opzegtermijn niet is beoogd. De berekende (fictieve) opzegtermijn van 14 weken is door verweerder, op grond van artikel 7:672 lid 4 BW, met één maand verkort. Dit leidt ertoe dat de opzegtermijn op grond van deze berekening loopt tot 6 november 1999. Verweerder is evenwel de mening toegedaan dat de opzegtermijn feitelijk loopt tot 1 december 1999, omdat lid 1 van artikel 7:672 BW bepaalt dat opzegging tegen het einde van de maand geschiedt, tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag daarvoor is aangewezen. Van dit laatste is niets gebleken. Eiseres heeft zich echter op het standpunt gesteld dat volgens artikel 16 lid 3 WW niet alle voor opzegging gelden bepalingen zoals opgenomen in artikel 7:672 BW van toepassing zijn. In het bijzonder is niet van toepassing lid 1 van deze bepaling nu deze strikt genomen niet ziet op de bepaling van de opzegtermijn. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt. Artikel 16 lid 3 WW verwijst naar het hele artikel 7:672 BW en maakt geen uitzonderingen. De term "opzegtermijn" lijkt taalkundig te wijzen op uitsluitend de leden 2 tot en met 8 van artikel 7:672 BW. Deze uitleg kan evenwel geen stand houden, nu in het algemeen geldt dat voor de vaststelling van de het juiste moment van opzegging, ook aan lid 1 van dit artikel toepassing gegeven dient te worden. De uiteindelijke opzegtermijn wordt aldus bepaald door de in acht te nemen termijn conform de leden 2 tot en met 8, welke termijn in voorkomende gevallen verlengd wordt tot het einde van de maand conform lid 1. De rechtbank vermag niet in te zien op grond waarvan dit bij de toepassing van artikel 16 lid 3 WW anders zou zijn. Overigens zou dit ook in strijd zijn met het doel van de wijzigingen die op 1 januari 1999 door de Wet Flexibiliteit en zekerheid in de WW zijn aangebracht, en welk doel hierboven reeds is geschetst. Een en ander betekent dat in situaties waarin het overgangsrecht van artikel XXI niet geldt, voor de berekening van de opzegtermijn op grond van artikel 16 lid 3 WW, steeds het hele artikel 7:672 BW in ogenschouw genomen dient te worden. In de onderhavige zaak doet zich evenwel de situatie voor, zoals de rechtbank hiervoren reeds heeft overwogen, dat voor de berekening van de opzegtermijn toepassing dient te worden gegeven (hetgeen verweerder ook heeft gedaan) aan artikel XXI van het overgangsrecht. Door de toepassing van de overgangsbepalingen worden in beginsel alle sinds 1 januari 1999 geldende arbeidsrechtelijke bepalingen met betrekking tot de termijn van opzegging, zoals opgenomen in artikel 7:672 BW buiten werking gesteld. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat in een dergelijk geval lid 1 van artikel 7:672 BW dus ook geen toepassing kan vinden. In de onderhavige situatie blijft lid 4 van artikel 7:672 BW echter wel van toepassing. Afgezien nog van het feit dat het - alsnog - buiten toepassing laten van dit lid een reformatio in peius zou opleveren, verklaart artikel 16 lid 3 WW, laatste volzin, dit lid uitdrukkelijk van overeenkomstige toepassing ingeval de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding, op verzoek van de werkgever. Uit het expliciete gebruik van de zinsnede " van overeenkomstige toepassing" leidt de rechtbank af dat deze bepaling ook blijft gelden indien op grond van het overgangsrecht de fictieve opzegtermijn moet worden bepaald op grond van de vóór 1 januari 1999 geldende arbeidsrechtelijke bepalingen. Ter terechtzitting heeft verweerder nog gesteld dat ook onder het oude recht een soortgelijke bepaling als artikel 7:672 lid 1 BW van toepassing was, zodat ook op grond van deze oude bepaling opzegging zou dienen te geschieden tegen de eerste van maand, en de opzegtermijn derhalve tot dat tijdstip zou voortduren. Deze stelling van verweerder is niet juist. Op grond van het oude artikel 7A:1639h BW was opzegging toegestaan tegen iedere dag van de maand, behoudens andersluidende afspraken in overeenkomsten of reglement. Op grond van al het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte bij de berekening van de opzegtermijn toepassing heeft gegeven aan lid 1 van artikel 7:672 BW. In zoverre is het beroep van eiseres gegrond. De juiste opzegtermijn, met uitsluiting van alle andere termijnen, loopt derhalve van 28 augustus 1999 tot 6 november 1999. Tenslotte is de rechtbank met verweerder van oordeel dat niet, althans onvoldoende, is gebleken dat aan eiseres een toezegging is gedaan dat haar reeds per 1 oktober 1999 een WW-uitkering zou worden toegekend. Volgens eiseres zou een dergelijke toezegging gedaan zijn tijdens het intakegesprek. Uit het verslag van dit gesprek, welk verslag zich tussen de gedingstukken bevindt, blijkt dat de opzegtermijn door de intake-ambtenaar is berekend. Uit het verslag blijkt evenwel niet dat deze opzegtermijn ook daadwerkelijk met eiseres is besproken of dat aan eiseres een toezegging is gedaan dat de opzegtermijn tot 1 oktober 1999 zou lopen.