ECLI:NL:RBOVE:2024:840

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Enschede Zaaknummer: 10842210 \ CV EXPL 23-4669 Vonnis in kort geding van 15 februari 2024 in de zaak van [eiser] , te [woonplaats 1] , eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , gemachtigde: mr. J.A. Bussink, tegen [gedaagde] , te [woonplaats 2] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , gemachtigde: mr. T.B. van Dreumel.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 22 januari 2024;- de aanvullende producties van [eiser] ;- de producties van [gedaagde] ;- de mondelinge behandeling van 1 februari 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Partijen hebben ter zitting gebruik gemaakt van pleitnota’s. 2Inleiding 2.1. Deze zaak draait met name om het antwoord op de vraag of [gedaagde] moet worden veroordeeld de van [eiser] gehuurde bedrijfsruimte conform de overeengekomen bestemming onverwijld als zijnde slagerij in gebruik te nemen en voor publiek geopend te houden, op straffe van betaling van een dwangsom bij niet nakoming daarvan. 2.2. De kantonrechter wijst de vorderingen van [eiser] af. In deze procedure is onvoldoende aannemelijk geworden dat een bodemrechter de vordering zou toewijzen. Nakoming is relatief onmogelijk en het beroep op nakoming is onder de huidige omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.1. [gedaagde] is, samen met zijn echtgenote [naam] , vennoot van de vennootschap onder firma [naam vof] (verder: [naam vof] ). 3.2. [eiser] verhuurt aan [gedaagde] de onroerende zaak aan de [adres] (verder: het gehuurde). [naam vof] exploiteerde tot voorkort een slagerijbedrijf in het gehuurde. 3.3. In de huurovereenkomst ter zake het gehuurde van 13 april 1995 is onder meer het volgende opgenomen: Artikel 3 1. Huurder is verplicht de bedrijfsruimte uitsluitend te gebruiken voor de uitoefening van een detailhandelsbedrijf, in deze een slagerij en het daartoe ingericht te houden. (…) 4. Huurder is verplicht het bedrijf in de gehuurde bedrijfsruimte zodanig uit te oefenen: (…) c. dat de eventueel aan de bedrijfsruimte verbonden goodwill niet achteruitgaat tenzij deze vervangen wordt door door huurder gekweekte goodwill; (…) Artikel 4 2. Verhuurder is voorts bevoegd ontbinding van de huurovereenkomst (resp. de verlengde huurovereenkomst) te vorderen, indien: (…) b. huurder het in de gehuurde bedrijfsruimte uitgeoefende bedrijf geheel of grotendeels staakt. (…) 3.4. Bij brief van 26 oktober 2023 heeft [naam vof] de huurovereenkomst opgezegd. 3.5. [eiser] bericht [gedaagde] via WhatsApp als volgt: “Zoals je weet zet ik alles op alles om andere kandidaten te zoeken. Het is geen goede beslissing de winkel op 1 december te sluiten. Zo is het ook niet overeengekomen want er is een duidelijke exploitatie verplichting. Die is er juist zodat de winkel aantrekkelijk is voor een volgende huurder. De afgelopen paar jaar heb ik je steeds gevraagd wat je plannen zijn en ik had gehoopt meer tijd te krijgen om een nieuwe huurder te zoeken zonder dat er sprake is van leegstand. Ben je wel van plan om de andere activiteiten zoals je noemde (catering – horeca – zorginstellingen) nog het hele jaar te doen? 3.6. [eiser] bericht [gedaagde] op 10 november 2023 per WhatsApp als volgt: “ [gedaagde] hierbij het dringende verzoek conform de huurovereenkomst de exploitatieverplichting te respecteren en geen verdere goodwill te vernietigen. Het is niet toegestaan de winkel activiteiten af te stoten en daarmee een deel van de activiteiten. Het verzoek personeel geen verlof en of ontslag te geven en of te accepteren. Ik verwacht dat jullie de winkel open houden zodat de goodwill van 14000 omzet en een loop van ruim 700 klant bezoeken per week niet verloren gaat.” 3.7. [gedaagde] bericht [eiser] op 17 november 2023 als volgt: “ [eiser] . De winkelactiviteiten zullen voortgezet worden tot einde contract dus tot 30 oktober 2024. Ik bel je nog wel voor nadere mededelingen.” 3.8. [eiser] heeft een addendum opgesteld gericht op het voortzetten van de winkelexploitatie. [gedaagde] heeft niet ingestemd met het addendum. 3.9. [gedaagde] heeft het in het gehuurde geëxploiteerde slagerijbedrijf per 1 december 2023 gestaakt. 3.10. [gedaagde] is door zijn huisarts gediagnosticeerd met een burn-out.

4.1. [eiser] vordert - samengevat - dat de kantonrechter [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt: I. tot het onverwijld in gebruik nemen van het gehuurde conform de overeengekomen bestemming en om deze voor het publiek geopend te houden, zolang de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd; een en ander op dezelfde wijze als waarop [gedaagde] , althans de samen met diens echtgenote gedreven [naam vof] , tot 1 december 2023 het slagerijbedrijf in de gehuurde bedrijfsruimte heeft uitgeoefend; II. tot het binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis: a. verzenden van een persbericht naar Tubantia, AD, de Koninklijke Nederlandse Slagers en het Vleesmagazine, met in de dagvaarding genoemde inhoud; b. verzenden van een brief aan de relaties/klanten van [gedaagde] en tot het plaatsen van een tekst op de door [gedaagde] beheerde website; c. het plaatsen van een tekst op de etalage-winkelruit; een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in gebreke blijft met nakoming van het onder I. en II. bepaalde; III. in de proceskosten en de nakosten, voorwaardelijk te vermeerderen met wettelijke rente. 4.2. [eiser] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. [eiser] beroept zich allereerst op nakoming, primair van de ondubbelzinnige verklaring van [gedaagde] van 17 november 2023 (zie rechtsoverweging 3.8.). Subsidiair grond [eiser] zijn vordering op de overeengekomen exploitatieverplichting, zoals deze volgt uit de artikelen 3 en 4 van de huurovereenkomst. Meer subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagde] op grond van goed huurderschap verplicht is de exploitatieverplichting na te komen. [eiser] heeft een zwaarwegend belang bij de nakoming daarvan. Leegstand van het gehuurde drukt de waarde of (weder)verhuurbaarheid van het gehuurde, zorgt voor een negatieve uitstraling en voor verlies van de jarenlang zorgvuldig opgebouwde goodwill. 4.3. [gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. 4.4. Daartoe heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd. [gedaagde] betwist dat er sprake is van een ondubbelzinnige verklaring om de vermeende exploitatieverplichting na te komen. Uit de door [eiser] aangehaalde bepalingen valt geen duidelijke exploitatieverplichting af te leiden. Verder is nakoming relatief onmogelijk, nu het voor [gedaagde] (en zijn echtgenote) simpelweg niet mogelijk is de slagerij volledig voort te zetten. Deskundig personeel is niet te krijgen. Voorts geldt dat het beroep van [eiser] op nakoming van de exploitatieverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [eiser] heeft onvoldoende belang bij zijn vorderingen, nu van verlies aan goodwill door de sluiting van de winkel geen sprake is. Als gevolg van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [eiser] misbruik maakt van zijn bevoegdheid. De belangenafweging die dient plaats te vinden in kort geding dient uit te vallen in het voordeel van [gedaagde] . Immers, tegenover het zuiver financiële belang van [eiser] staat de gezondheid van [gedaagde] en zijn echtgenote. Evenmin is sprake van slecht huurderschap, nu [gedaagde] de huur tot op heden keurig betaalt.

5.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De kantonrechter moet daarom eerst beoordelen of [eiser] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de kantonrechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. 5.2. De kantonrechter acht een spoedeisend belang aanwezig. Dit volgt genoegzaam uit de aard van de vordering. 5.3. De vordering van [eiser] is een vordering tot nakoming. Volgens vaste rechtspraak moet een vordering van een verhuurder tot nakoming van een exploitatieverplichting worden afgewezen indien het vorderen van nakoming relatief onmogelijk is en/of in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Als nakoming door huurder alleen kan plaatsvinden door inspanningen die in redelijkheid niet van de huurder gevergd kunnen worden, dient dit gelijk gesteld te worden aan een onmogelijkheid tot nakoming. De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat die situatie zich hier voordoet en motiveert dat als volgt. 5.4. [gedaagde] zag zich genoodzaakt de slagerij in december 2023 te sluiten wegens een gebrek aan personeel. Dat terwijl de decembermaand (ook volgens [eiser] ) vanuit financieel oogpunt “cashen geblazen” is. Daaruit blijkt de daadwerkelijke noodzaak tot sluiting. Vast staat dat [gedaagde] is gediagnosticeerd met een burn-out en hij en zijn echtgenote er thans, door jarenlang personeelstekort, “volledig doorheen” zitten. Het is [gedaagde] niet gelukt om aan deskundig personeel te komen om uitval te kunnen voorkomen. [gedaagde] is al sinds 2021 bezig met het vinden van een opvolger, maar deze is er niet. [gedaagde] heeft met het voorgaande voldoende aannemelijk gemaakt dat hij (en zijn echtgenote) vanwege gezondheidsredenen niet in staat zijn het slagerijbedrijf langer uit te oefenen. 5.5. Daarnaast is er is geen personeel meer. De arbeidsovereenkomsten met het nog overgebleven personeel zijn al beëindigd. De werknemers hebben al dienstbetrekkingen elders geaccepteerd en zijn al elders werkzaam. Voor het onverwijld kunnen openstellen heeft [gedaagde] personeel nodig, dat er juist niet is. Nakoming als gevorderd kan dan ook gelet op deze omstandigheden in redelijkheid niet van [gedaagde] en zijn vrouw verwacht worden. 5.6. Of [gedaagde] hierbij een verwijt valt te maken, of hij (on)voldoende aan werving van personeel heeft gedaan en of hij zich als goed huurder heeft gedragen, is voor de beoordeling van de vordering in deze procedure allemaal niet van belang. In een dergelijk geval kan op [gedaagde] mogelijk de verplichting rusten om aan [eiser] de schade te vergoeden, die [eiser] leidt doordat het gehuurde niet wordt geëxploiteerd. Een dergelijke schadevergoeding is in onderhavige procedure niet gevorderd. 5.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in deze procedure onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. De vorderingen van [eiser] dienen als gevolg daarvan dan ook te worden afgewezen. 5.8. [eiser] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op: - salaris gemachtigde € 814,00 - nakosten € 67,50 (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 881,50

De kantonrechter: 6.1. wijst de vorderingen van [eiser] af, 6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van € 881,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [eiser] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.3. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.2. genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2024.