ECLI:NL:RBOVE:2024:6877

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/322946 / KG ZA 24-216 Vonnis in kort geding van 19 december 2024 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IQ COACHES B.V., gevestigd te Amsterdam, eisende partij, hierna te noemen: iQ Coaches, advocaat: mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon SAMENTWENTE (OZJT/SAMEN 14), zetelend te Enschede, gedaagde partij, hierna te noemen: SamenTwente, advocaten: mrs. K.T. Schipper en R. Blom.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties,- de producties van SamenTwente, - de mondelinge behandeling van 5 december 2024, waar partijen (vertegenwoordigd), bijgestaan door hun advocaten, zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities. De griffier heeft aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling. 2Samenvatting Het gaat in dit kort geding in de kern om de beantwoording van de vraag of SamenTwente iQ Coaches in het kader van een door haar georganiseerde toelatingsprocedure (open house procedure) voor de inkoop van zorg al dan niet terecht heeft uitgesloten. iQ Coaches meent dat SamenTwente de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden door bij de inrichting van de procedure geen rekening te houden met de samenwerkingsvorm franchise. De voorzieningenrechter acht de bezwaren van iQ Coaches ongegrond en wijst de vorderingen af. De voorzieningenrechter licht zijn beslissing hieronder verder toe.

3.1. iQ Coaches is een franchiseorganisatie. Als franchisegever verleent iQ Coaches aan haar franchisenemers tegen betaling het recht om onder haar merknaam volgens een door haar ontwikkelde formule begeleiding en ondersteuning te verlenen aan mensen met een psychische kwetsbaarheid. 3.2. iQ Coaches levert sinds 1 januari 2019 ondersteuning in 14 Twentse gemeenten (de Twentse gemeenten) aan daarvoor geïndiceerde cliënten op grond van de Jeugdwet. Tussen de Twentse gemeenten en iQ Coaches is de raamovereenkomst Integrale inkoop Wmo 2025 en Jeugdwet gesloten. Deze overeenkomst eindigt op 31 december 2024. 3.3. SamenTwente heeft in 2024 namens de Twentse gemeenten een zogenaamde toelatingsprocedure voor de inkoop van zorg op grond van de WMO 2025 en de Jeugdwet georganiseerd. De toelatingsprocedure is een semi-open house procedure en bestaat uit twee afzonderlijke fases: een hoofdtender (eerste fase) en de subtenders “Jeugdhulp-Ambulant”, “Jeugdhulp Wonen & Verblijf”, “Begeleiding Individueel Wmo” en “Dagbesteding Wmo” (tweede fase). 3.4. In de Aanbestedingsleidraad van de hoofdtender is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: [afbeelding] (…) [afbeelding] 3.5. In de Nota van Inlichtingen behorend bij de hoofdtender zijn (onder meer) de volgende vragen en antwoorden opgenomen: [afbeelding] [afbeelding] [afbeelding] [afbeelding] [afbeelding] [afbeelding] [afbeelding] 3.6. In de Nota van Inlichtingen behorend bij de subtender “Begeleiding Individueel Wmo” is onder meer het volgende opgenomen: [afbeelding] 3.7. Geïnteresseerde zorgaanbieders konden zich tot uiterlijk 1 april 2024 aanmelden voor de hoofdtender van de toelatingsprocedure. iQ Coaches heeft zich tijdig aangemeld voor de hoofdtender. 3.8. Op 29 april 2024 heeft iQ Coaches een vraag gesteld, die is beantwoord bij bericht van 30 april 2024. De vraag en het antwoord daarop luidden als volgt: Vraag: [afbeelding] Antwoord: “Alle vestigingen moeten in ieder voor zich de procedure doorlopen hoofd- en subtender (…)” 3.9. Op 7 mei 2024 heeft iQ Coaches een gesprek gehad met SamenTwente en heeft zij nog een nadere motivering gestuurd. 3.10. Bij bericht van 15 mei 2024 heeft SamenTwente iQ Coaches meegedeeld dat zij is toegelaten tot de hoofdtender. iQ Coaches heeft zich vervolgens ingeschreven voor de subtenders “Jeugdhulp-Ambulant” en “Begeleiding Individueel Wmo”. 3.11. Bij bericht van 4 september 2024 heeft SamenTwente aan iQ Coaches, kort gezegd, meegedeeld dat haar inschrijving voor de subtenders incompleet was en is iQ coaches de mogelijkheid geboden om dat op 16 en 17 september 2024 te herstellen. 3.12. Op 23 september 2024 heeft iQ Coaches het volgende bericht aan SamenTwente gestuurd: [afbeelding] 3.13. Bij bericht van 3 oktober 2024 heeft SamenTwente iQ Coaches meegedeeld dat haar inschrijving voor de beide subtenders is afgewezen. De reden van de afwijzing is: “Uw inschrijving voor beide subtenders is afgewezen, nu is gebleken uit de beoordeling dat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen. Uw organisatie beschikt niet over geschikt personeel om de zorg uit te kunnen voeren. Tevens heeft u geen onderaannemer(s) opgegeven hiervoor. Zoals gesteld in deze procedure dienen onderaannemers zelfstandig in te schrijven.” 3.14. Op 22 oktober 2024 heeft iQ Coaches SamenTwente gedagvaard in dit kort geding. 3.15. Op 6 november 2024 is door SamenTwente in Mercell kenbaar gemaakt dat de toelatingsprocedure in principe geen tussentijdse toetreding kent en gesloten is, maar dat daarop twee uitzonderingen zijn. Deze uitzonderingen zijn in dat bericht toegelicht. iQ Coaches heeft vervolgens een verzoek tot tussentijdse toetreding gedaan. Bij bericht van 18 november 2024 is dat verzoek door SamenTwente afgewezen, omdat iQ Coaches niet aan de gestelde voorwaarden voor tussentijdse toetreding voldoet.

4.1. iQ Coaches vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. SamenTwente verbiedt de voorgenomen afwijzing om te zetten in een definitieve afwijzing; II. SamenTwente opdraagt iQ Coaches inclusief haar franchisenemers alsnog als aanbieders toe te laten tot de beide subtenders en aldus de aanbesteding mede te gunnen aan iQ Coaches; III. SamenTwente opdraagt om iQ Coaches toe te voegen aan het overzicht gegunde aanbieders zoals gepubliceerd; IV. SamenTwente opdraagt een rectificatie te doen uitgaan naar de cliënten ten aanzien van de kwaliteit van zorgdienstverlening van iQ Coaches en de aan haar verbonden franchisenemers/coaches; V. SamenTwente veroordeelt in de kosten van dit geding. 4.2. Aan het gevorderde legt iQ Coaches - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag. SamenTwente heeft in de toelatingsprocedure ten onrechte geen rekening gehouden met de samenwerkingsvorm franchise. Er zijn geschiktheidseisen gehanteerd die zorgen voor een indirect onderscheid tussen de zorgaanbieders met eigen personeel en hiërarchisch samenwerkende hoofdaannemers/ onderaannemers enerzijds en op basis van gelijkwaardigheid samenwerkende zelfstandigen binnen een franchiserelatie anderzijds. Voor dit onderscheid bestaat geen redelijke en objectieve rechtvaardiging. iQ Coaches en de aan haar verbonden franchisenemers voldoen aan alle kwaliteitseisen. Het proportionaliteitsbeginsel is geschonden, omdat er hogere eisen zijn gesteld aan het samenwerkingsverband van iQ Coaches dan aan andere organisaties. Het zelfstandig inschrijven van de franchisenemers in zowel de hoofdtender als subtenders brengt volgens iQ Coaches een te zware administratieve last met zich en is daarom niet proportioneel. Daar komt bij dat iQ Coaches zich tegenover haar franchisenemers verplicht heeft om dergelijke diensten te verrichten. Daarnaast heeft SamenTwente bij iQ Coaches het vertrouwen gewekt dat de samenwerking op gelijke wijze als tot 1 januari 2025 geschiedde kon worden voortgezet omdat zij was toegelaten tot de hoofdtender. Bovendien is haar geen reële mogelijkheid tot herstel geboden. Tot slot heeft iQ Coaches begrepen dat haar cliënten al door de WMO-adviseur zijn geïnformeerd, waarbij de onjuiste mededeling is gedaan dat de coaches van iQ Coaches niet zouden voldoen aan de vereiste kwalificaties. Dat is niet alleen onjuist, maar ook onrechtmatig en onnodig stresserend voor de cliënten. 4.3. SamenTwente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang nader ingegaan.

5.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen. 5.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat SamenTwente voor de inkoop gekozen heeft voor de open house-procedure, welke procedure niet is onderworpen aan Unierechtelijke aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbestedingswet 2012. Een open house-procedure verschilt in die zin van een aanbestedingsprocedure dat met elke aanbieder die aan de vooraf gestelde eisen met betrekking tot geschiktheid en kwaliteit voldoet, een raamovereenkomst wordt gesloten. Bij de inrichting van de toelatingsprocedure heeft SamenTwente een grote mate van (beleids)vrijheid. De voorzieningenrechter dient zich terughoudend op te stellen waar het gaat om de toetsing van eisen en voorwaarden die binnen de reikwijdte vallen van die beleidsruimte. Dit neemt echter niet weg dat, zoals iQ Coaches aanvoert, de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht gelden en meer in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Daarnaast moet SamenTwente de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. 5.3. De voorzieningenrechter volgt iQ Coaches niet in haar betoog dat SamenTwente met de door haar gehanteerde geschiktheidseisen een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen de diverse samenwerkingsvormen van zorgorganisaties. Uit de aanbestedingsstukken komt duidelijk en herhaaldelijk naar voren dat SamenTwente er voor heeft gekozen iedere geïnteresseerde zorgaanbieder die daadwerkelijk zorg verleent zowel de hoofdtender als de subtender(s) te laten doorlopen. Daarmee wil SamenTwente, zoals ook toegelicht tijdens de mondelinge behandeling, zelf controleren en daarmee waarborgen dat de ondernemingen die de zorg feitelijk verlenen aan de gestelde (kwaliteits)eisen en voorwaarden voldoen. Tot dit beleid is gekomen in verband met de recente, ook door iQ Coaches erkende (toename van) misstanden in de zorg. Deze keuze heeft tot gevolg dat iedere franchisenemer zich zelfstandig als zorgaanbieder moet inschrijven voor de hoofdtender en de subtenders. Dit betekent echter niet dat een franchiseorganisatie als iQ Coaches anders behandeld wordt dan andere zorgorganisaties. Alle zorgaanbieders moeten zich immers inschrijven: niet alleen franchisenemers, maar ook onderaannemers, combinanten etcetera. Dat die eis voor iQ Coaches leidt tot verzwaring van de administratieve lasten leidt niet tot de conclusie dat die eis daarom niet proportioneel is. Ten eerste geldt de eis voor alle zorgaanbieders, groot en klein, en bovendien kan tegen de achtergrond van de misstanden in de zorg niet worden geconcludeerd dat een aanscherping van de eisen niet gerechtvaardigd is. SamenTwente heeft voldoende toegelicht waarom zij een gerechtvaardigd belang heeft bij een door haar verrichte “screening aan de voorkant” van alle zorgaanbieders. In het licht van dit geschetste belang en gelet op het toetsingskader, acht de voorzieningenrechter het stellen van voormelde eis voorshands gerechtvaardigd en proportioneel. 5.4. Het betoog van iQ Coaches dat SamenTwente geen gelijk speelveld gerealiseerd heeft omdat bepaalde typen zorgorganisaties worden bevoordeeld ten opzichte van een franchiseorganisatie en dat dit tot uiting komt in de vragen over de financiële huishouding, gaat niet op. Nog daargelaten dat dit argument pas tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gebracht, heeft iQ Coaches, gezien de gemotiveerde betwisting door SamenTwente, naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende geconcretiseerd onderbouwd dat franchisenemers (in tegenstelling tot bijvoorbeeld onderaannemers of combinanten) niet of moeilijker aan deze financiële voorwaarden zouden kunnen voldoen. In het licht van wat hiervoor is overwogen, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet op voorhand onbegrijpelijk dat van franchisenemers als zelfstandige ondernemers verlangd wordt dat zij een duurzame financiële huishouding voeren. Dit geldt te meer nu iQ Coaches in de dagvaarding onder randnummer 2.9 vermeldt dat er bij de vestigingen sprake is van financiële onafhankelijkheid. Bovendien heeft SamenTwente ter zitting nog verklaard dat de franchisenemers ter zake een beroep op derden, zoals iQ Coaches, mogen doen. 5.5. Gelet op het vorenstaande kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat SamenTwente geen rekening heeft gehouden met de samenwerkingsvorm franchise. De franchisenemers konden gewoon deelnemen aan de toelatingsprocedure, met dien verstande dat zij zich wel, net als alle andere zorgaanbieders, zelf moesten aanmelden. SamenTwente heeft in de aanbestedingsstukken franchisenemers op een lijn gezet met “onderaannemers” in die zin dat zij daarmee gelijkgeschaard zijn. Uit de context blijkt dat SamenTwente daar tot uitdrukking mee heeft willen brengen dat franchisenemers niet zijn uitgesloten van de toelatingsprocedure en dat zij aan dezelfde eisen moeten voldoen als onderaannemers. Dat SamenTwente geen speciale voorzieningen heeft getroffen voor franchiseorganisaties, waar overigens ook geen deugdelijke rechtvaardiging voor is aangevoerd, ligt in lijn met het door haar in acht te nemen gelijkheidsbeginsel. 5.6. Verder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gang van zaken omtrent de toelatingsprocedure niet zodanig is geweest dat dat de conclusie rechtvaardigt dat het transparantiebeginsel is geschonden. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde had iQ Coaches moeten (kunnen) begrijpen dat alle zorgaanbieders, en dus al haar franchisenemers, zich zelf moesten aanmelden voor de hoofdtender en de subtenders. Uit de berichten van de zijde van iQ Coaches en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling kan worden afgeleid dat zij zich dat niet op tijd heeft gerealiseerd, namelijk pas op het moment dat de aanmelding van de hoofdtender al gesloten was (na 1 april 2024). Dat komt voor rekening en risico van iQ Coaches. Ook blijkt uit de overgelegde productie 12 bij dagvaarding dat SamenTwente, nadat zij had geconstateerd dat iQ Coaches bij haar inschrijving voor de subtenders geen documenten had gevoegd, iQ Coaches de gelegenheid heeft geboden om dat te herstellen. iQ Coaches heeft van deze mogelijkheid ook gebruik gemaakt. In zoverre kan niet worden gezegd dat iQ Coaches geen herstelmogelijkheden zijn geboden dan wel dat zij door de wijze waarop dat is gebeurd is benadeeld. Het bieden van een herstelmogelijkheid in die zin dat alsnog alle franchisenemers de mogelijkheid wordt geboden om zich aan te melden strookt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met de door SamenTwente in acht te nemen aanbestedingsrechtelijke beginselen dan wel algemene beginselen van bestuur. 5.7. Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat iQ Coaches is toegelaten tot de hoofdtender, niet maakt dat zij er op mocht vertrouwen zij haar franchisenemers op dezelfde wijze als bij de vorige toelatingsprocedure mocht aanmelden en dat de samenwerking op gelijke wijze kon worden voortgezet. Uit niets blijkt dat SamenTwente deze indruk heeft gewekt. Bovendien heeft SamenTwente tijdens de mondelinge behandeling voldoende toegelicht dat aan gegadigden kenbaar is gemaakt dat in deze toelatingsprocedure anders zou worden omgegaan met de aanmelding dan in de vorige toelatingsprocedure en dat de aanvullende geschiktheidseisen met betrekking tot personeel en locaties pas bij de subtenders per specifieke zorgaanbieder zouden worden beoordeeld. 5.8. De omstandigheid dat de aangescherpte eisen niet overeenstemmen met de eerder gehanteerde werkwijze en (mogelijk) niet stroken met de (interne) afspraken die iQ Coaches met haar franchisenemers heeft gemaakt, doet niet af aan het voorgaande. SamenTwente heeft een ruime mate (beleids)vrijheid bij de toelatingsprocedure.

De voorzieningenrechter 6.1. wijst het gevorderde af, 6.2. veroordeelt iQ Coaches in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als iQ Coaches niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend. Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2024.