ECLI:NL:RBOVE:2024:648

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: 10641799 \ CV EXPL 23-1731 Vonnis van 6 februari 2024 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats], eisende partij, hierna te noemen: [eiser], gemachtigde: mr. W.P. Groenendijk, werkzaam bij De Rechtsagent B.V., tegen COUNTRY CARS NL B.V., kantoorhoudend te Aalsmeer, statutair gevestigd te Ambt Delden, gemeente Hof van Twente, gedaagde partij, hierna te noemen: CountryCars, gemachtigde: mr. R. van der Wiel, werkzaam bij Adviesgroep Eindhoven.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 september 2023 - de online gehouden mondelinge behandeling van 10 januari 2024. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. Samenvatting Tussen partijen is een koopovereenkomst betreffende een auto tot stand gekomen. [eiser] vordert schadevergoeding vanwege niet-nakoming van de koopovereenkomst. [eiser] stelt dat de auto non-conform was vanwege ernstige gebreken en dat sprake is van een consumentenkoop. CountryCars heeft de auto niet binnen een redelijke termijn hersteld en is in verzuim. CountryCars heeft een en ander betwist. CountryCars stelt dat de auto bij levering geen gebreken had. CountryCars stelt verder dat de garantie is vervallen omdat [eiser] de auto heeft laten tunen. [eiser] stelt dat de gebreken niet zijn veroorzaakt door het tunen maar dat de gebreken er al waren voor het tunen. Autobedrijf [bedrijf 2], gespecialiseerd in BMW’s, heeft vastgesteld dat de motor ondeugdelijk was, aldus [eiser]. De kantonrechter wijst de vordering van [eiser] af. [eiser] heeft CountryCars niet schriftelijk aangemaand en ook niet aannemelijk gemaakt dat CountryCars haar verbintenissen uit de overeenkomst niet zou hebben willen nakomen. Meer in het bijzonder dat CountryCars niet zou willen meewerken aan herstel binnen een redelijke termijn.

2.1. [eiser] heeft van CountryCars gekocht een BMW M4 met kenteken [kenteken] voor een bedrag van € 49.900,00. CountryCars heeft de auto geleverd op 14 oktober 2022. 2.2. [eiser] heeft de auto op 26 november 2022 in Duitsland laten tunen waarbij het pk-vermogen is opgevoerd. 2.3. CountryCars heeft op 20 januari 2023 met de auto gereden. Op dezelfde dag hebben partijen telefonisch gesproken over gebreken aan de auto en het pk-vermogen van de auto. 2.4. In het app-bericht van [eiser] van 22 januari 2023 staat; “Maar nogmaals we hebben er allebei genoeg tijd in gestoken en ik zorg dat die auto morgen weer opgehaald wordt.” 2.5. [eiser] heeft de auto bij Autobedrijf [bedrijf 2] B.V. te Odijk laten brengen voor het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden. Blijkens de factuur van [bedrijf 2] zijn deze werkzaamheden op 4 april 2023 uitgevoerd. 2.6. In de brief van 23 mei 2023 van [eiser] aan CountryCars staat vermeld: “Cliënt vordert thans schadevergoeding in plaats van nakoming. Op grond van artikel 6:87 BW wordt de verbintenis dan ook omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.”

3.1. [eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, CountryCars te veroordelen: a. om aan [eiser] te betalen € 21.001,61, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over € 18.760,64 vanaf 16 juni 2023 tot en met de dag van (volledige) betaling, waarbij telkens na verloop van een jaar, per 3 juni, de rente over dat jaar wordt opgeteld bij het bedrag waarover rente wordt berekend, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over (€ 21.001,61 - € 18.760,64 - € 26,65) = € 2.214,32 vanaf twee weken na dagtekening van het daartoe strekkende vonnis, waarbij telkens na verloop van een jaar de rente over dat jaar wordt opgeteld bij het bedrag waarover rente wordt berekend; b. tot betaling van de proceskosten (waaronder het salaris voor de gemachtigde en een bedrag van € 5,20 in verband met het verwerven van twee inzageversies van uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel; c. tot betaling van wettelijke rente over de hiervoor onder b bedoelde kosten vanaf twee weken na dagtekening van het te wijzen vonnis, waarbij telkens na verloop van een jaar de rente over dat jaar wordt opgeteld bij het bedrag waarover rente wordt berekend. 3.1.1. [eiser] heeft aan zijn vordering, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat CountryCars hem een non-conforme auto heeft verkocht. Dit betekent dat CountryCars toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de verbintenis en op grond van artikel 6:74 BW verplicht is de schade te vergoeden. 3.1.2. [eiser] stelt daarnaast dat sprake is van verzuim van CountryCars zonder ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c. BW. Immers was het [eiser] uit mededelingen van CountryCars duidelijk dat CountryCars in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten. 3.1.3. De verplichting om de schade te vergoeden vloeit tevens voort uit artikel 7:24 lid 1 BW. Er is immers sprake van een consumentenkoop. [eiser] wijst erop dat ingevolge artikel 7:5 lid 1 BW een consumentenkoop definieert als de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. 3.1.4. [eiser] stelt dat aan deze omschrijving is voldaan. De koop betreft een roerende zaak, namelijk een auto. CountryCars handelde in het kader van haar handels- en/of bedrijfsactiviteit. [eiser] handelde voor doeleinden buiten een bedrijfs- en/of beroepsactiviteit. 3.1.5. [eiser] wijst erop dat bij een consumentenkoop op grond van artikel 7:18a lid 2 BW wordt vermoed dat de zaak of de zaak met digitale elementen bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien de afwijking van hetgeen is overeengekomen zich binnen één jaar na aflevering openbaart, tenzij de verkoper anders aantoont of de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. [eiser] meent dat duidelijk is dat de afwijking zich binnen één jaar na aflevering heeft geopenbaard. 3.2. CountryCars voert verweer. CountryCars betwist het door [eiser] gestelde gebrek. Ook heeft [eiser] CountryCars niet in gelegenheid gesteld het gebrek te onderzoeken en eventueel te verhelpen. Ook heeft [eiser] de motor van de auto laten tunen waarbij het pk-vermogen danig is opgevoerd zodat de garantie en aansprakelijkheid zijn vervallen. Bovendien heeft [eiser] de auto als ‘circuit’ auto gebruikt en met de auto hoge snelheden gereden tot circa 300 km per uur. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.1. Kort voor aanvang van de mondelinge behandeling heeft [eiser] de kantonrechter en CountryCars een rapport van Auto-Consult toegestuurd. CountryCars heeft hiertegen bezwaar gemaakt omdat zij het rapport niet heeft kunnen bestuderen. Dit rapport zal daarom buiten beschouwing worden gelaten. Non-conformiteit 4.2. Op grond van artikel 7:17 lid 1 BW moet een afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen. 4.3. Ter beoordeling staat onder meer of sprake is van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 lid 1 BW: “In deze titel wordt verstaan onder consumentenkoop: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts-, of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit. 4.4. In deze zaak is sprake van een roerende zaak (een auto), en een professionele verkoper. Tussen partijen is in geschil of sprake is van een consument-koper. 4.5. Op de koopovereenkomst, de factuur en het overhandigingsdocument staat als koper vermeld: “[bedrijf 1]”. [eiser] heeft gemotiveerd gesteld en door CountryCars is onvoldoende tegengesproken, mede gelet op de door [eiser] overgelegde stukken, dat hij zijn professionele werkzaamheden enkel met zijn vrachtwagen doet en dat hij de auto enkel gebruikt voor privédoeleinden. Ook is aannemelijk dat de auto niet ingebracht is in het ondernemingsvermogen, particulier is verzekerd en administratief als privé-eigendom is verwerkt. Dit tezamen leidt naar het oordeel van de kantonrechter tot de conclusie dat de wettelijke bepalingen met betrekking tot consumentenkoop op de overeenkomst van toepassing zijn. 4.6. Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van hetgeen is overeengekomen zich binnen één jaar na aflevering openbaart, tenzij de verkoper anders aantoont of de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet (artikel 7:18a lid 2 BW). 4.7. Op grond van artikel 7:21 lid 3 BW is de verkoper verplicht om binnen een redelijke termijn, zonder ernstige overlast voor de koper, het ontbrekende af te leveren, het gebrek te herstellen of de afgeleverde zaak te vervangen. Recht op vergoeding van herstelkosten bestaat op grond van artikel 7:21 lid 6 BW pas wanneer de verkoper niet binnen een redelijke tijd nadat de koper hem daartoe schriftelijk heeft aangemaand, aan zijn verplichting tot herstel heeft voldaan. 4.8. Artikel 7:22 lid 1 BW bepaalt: “Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan heeft bij consumentenkoop de koper voorts de bevoegdheid om: a. de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. b. de prijs te verminderen in evenredigheid met de mate van afwijking van het overeengekomene.” In lid 2 wordt bepaald: “De in lid 1 bedoelde bevoegdheden ontstaan pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, danwel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 21 lid 3.” 4.9. [eiser] heeft op grond van artikel 7:21 lid 6 BW vergoeding van onder meer herstelkosten gevorderd. Recht op vergoeding van herstelkosten bestaat op grond van artikel 7:21 lid 6 BW pas wanneer de verkoper niet binnen een redelijke tijd nadat de koper hem daartoe schriftelijk heeft aangemaand, aan zijn verplichting tot herstel heeft voldaan. 4.10. De kantonrechter overweegt, daargelaten de vraag of de auto (non-)conform was, dat niet is gesteld of gebleken dat [eiser] CountryCars schriftelijk heeft aangemaand om de auto binnen een redelijke termijn voor eigen rekening te herstellen, zodat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7:21 lid 6 BW. Dit artikellid geeft aan de consument-koper een bijzondere bevoegdheid, te weten het op kosten van de verkoper herstellen van de afgeleverde zaak nadat de verkoper vergeefs schriftelijk is aangemaand tot herstel over te gaan. Deze bevoegdheid is bijzonder omdat het een afwijking is van artikel 3:299 BW. Uit dit artikel volgt immers, kort gezegd, dat een schuldeiser eerst een machtiging van de rechter moet krijgen voordat hij op kosten van de schuldenaar kan doen waartoe de schuldenaar is gehouden. Anders dan in het betoog van [eiser] besloten ligt, kan dan ook niet worden aanvaard dat een schriftelijke aanmaning als bedoeld in artikel 7:21 lid 6 BW achterwege kan blijven indien de consument-koper uit de mededelingen van de verkoper moest afleiden dat hij niet tot herstel van de afgeleverde zaak zal overgaan. De koper zal steeds een schriftelijke aanmaning moeten versturen alvorens de bevoegdheid uit te oefenen de afgeleverde zaak op kosten van de verkoper te herstellen. De vordering van [eiser] kan dan ook niet op grond van artikel 7:21 lid 6 BW worden toegewezen. 4.11. [eiser] heeft tevens een beroep gedaan op artikel 6:74 BW: Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Tevens heeft [eiser] gewezen op artikel 7:24 lid 1 BW: het recht op schadevergoeding indien de afgeleverde zaak non-conform is. Artikel 7:22 lid 4 BW bepaalt dat de rechten en bevoegdheden van de artikelen 7:22 lid 1, 7:20 en 7:21 BW de koper toekomen onverminderd alle andere rechten en verplichtingen. Ingeval van non-conformiteit heeft de consument-koper dus ook recht op schadevergoeding overeenkomstig de afdelingen 9 en 10 van boek 6 BW. Daarvan kan niet ten nadele van de consument-koper worden afgeweken (artikel 7:6 lid 1 BW). 4.12. [eiser] heeft bij brief van 23 mei 2023 aan CountryCars zijn vordering tot nakoming (van de verbintenis tot herstel van de auto) omgezet in een vordering tot schadevergoeding. Daarvoor is noodzakelijk, zo volgt uit artikel 6:87 BW, dat nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is en CountryCars in verzuim is. Wat betreft her eerst: herstel van de auto was niet blijvend onmogelijk. [eiser] heeft de auto immers zelf laten herstellen. De vraag is dus of CountryCars in verzuim was. 4.13. [eiser] heeft erop gewezen dat de verbintenis tot herstel van de auto op grond van artikel 7:21 lid 3 BW door CountryCars binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper moest worden nagekomen. [eiser] heeft aangevoerd dat hij uit de mededelingen van CountryCars moest afleiden dat zij in de nakoming van de verbintenis tot herstel zal tekortschieten als bedoeld in artikel 6:83 aanhef en onder c. BW. Vast staat dat een schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW (evenals de sommatie tot herstel als bedoeld in artikel 7:21 lid 6 BW) ontbreekt. 4.14. De kantonrechter overweegt in dit verband het volgende. Vast staat dat [eiser] de auto in januari 2023 bij CountryCars, althans een zekere Nico, heeft gebracht in verband met zijn klachten.

De kantonrechter 5.1. wijst de vorderingen van [eiser] af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van CountryCars tot dit vonnis vastgesteld op € 1.058,00, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. C.H. de Haan en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.

Ongeveer een week nadat de auto door [eiser] was gebracht, op 23 januari 2023, heeft [eiser] de auto weer laten ophalen, omdat het hem, kort gezegd, allemaal te lang duurde. Vervolgens heeft [eiser] een afspraak gemaakt bij een BMW-dealer ([bedrijf 2]) om de auto te laten nakijken. Daar kon hij pas eind maart 2023 terecht. Volgens de overgelegde Whatsapp-correspondentie is eerst eind maart 2023 het contact tussen partijen hervat. Die correspondentie beslaat een periode van enkele dagen (27 maart 2023 – 31 maart 2023) en komt samengevat op het volgende neer. [eiser] wil de motor door [bedrijf 2] laat vervangen en zal de oude motor voor technisch onderzoek bewaren. CountryCars maakt daartegen bezwaar, omdat [bedrijf 2], met wie CountryCars inmiddels contact heeft gehad, adviseert de klachten voor te leggen aan de garage die de auto destijds aan CountryCars heeft verkocht, omdat “er zeer slecht aan gesleuteld is”. CountryCars legt vervolgens contact met deze garage en daarna met [bedrijf 3] bij wie deze garage is aangesloten, omdat de garage niet wil meewerken. [bedrijf 3] adviseert CountryCars de geschillencommissie in te schakelen. CountryCars deelt aan [eiser] mee dat het uitbouwen van de motor haar bewijspositie jegens haar verkoper, de garage, kan verzwakken en dat daarom de motor (nog) niet uitgebouwd mag worden. Een expert kan binnen veertien dagen de (nog ingebouwde) motor komen onderzoeken. [eiser] laat weten de motor te zullen laten vervangen en beëindigt op 31 maart 2023 het contact met CountryCars. 4.15. De kantonrechter oordeelt als volgt. Tegenover de verplichting van CountryCars de auto binnen een redelijke termijn (zo nodig) te repareren, staat de verplichting van [eiser] CountryCars daartoe in staat te stellen. Uit de Whatsapp-correspondentie volgt niet dat [eiser] uit een mededeling van CountryCars moest afleiden dat CountryCars niet tot herstel binnen een redelijke termijn bereid was. CountryCars heeft niet geschreven eerst de uitkomst van de procedure bij de geschillencommissie te willen afwachten. Die conclusie kan [eiser] in redelijkheid niet trekken. Het ging er CountryCars om dat een expert van [bedrijf 3] de motor kon inspecteren terwijl die nog ingebouwd was. Dat is op zichzelf geen onredelijk standpunt. Er zou anders mogelijk een discussie kunnen ontstaan over de vraag of (een deel van de) schade niet (ook) door het uitbouwen van de motor was ontstaan. CountryCars heeft [eiser] op 31 maart 2023 geappt dat de expert binnen 14 dagen het onderzoek zou kunnen verrichten. CountryCars heeft niet geappt dat zij niet tot herstel van de auto binnen een redelijke termijn bereid is. Uit de correspondentie komt het beeld naar voren dat [eiser] zijn geduld heeft verloren, hoewel daaraan mede debet lijkt te zijn dat het geruime tijd heeft geduurd voordat [eiser] bij [bedrijf 2] terecht kon. 4.16. Voorwaarde voor omzetting van een verbintenis tot nakoming in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding is onder meer dat nakoming niet blijvend onmogelijk is en de schuldenaar in verzuim is. Het eerste was niet aan de orde, want herstel van de motor was mogelijk. [bedrijf 2] heeft immers een vervangende motor geplaatst. Het tweede, het verzuim, was evenmin aan de orde. Uit wat hiervoor is overwogen volgt immers dat [eiser] niet uit een mededeling van CountryCars moest afleiden dat CountryCars in de nakoming van de verplichting tot herstel zou tekortschieten. 4.17. Dit betekent dat de vordering tot vervangende schadevergoeding (de kosten van de vervanging van de motor) zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor de gevorderde gevolgschade: de schade die [eiser] stelt te hebben geleden doordat hij gedurende een week een chauffeur heeft ingehuurd. Ook daarvoor is - onder meer - verzuim aan de kant van CountryCars nodig, zo volgt uit artikel 6:74 BW, en dat ontbreekt. 4.18. Bij deze stand van zaken kunnen de overige geschilpunten tussen partijen onbesproken worden gelaten. 4.19. [eiser] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van CountryCars worden tot dit vonnis vastgesteld op € 1.058,00 (2 salarispunten, per punt € 529,00).