ECLI:NL:RBOVE:2024:5031

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: C/08/283776 / HA ZA 22-256 Vonnis van 25 september 2024 in de zaak van mr. E. NIJHOFF, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [partij A] B.V., te [vestigingsplaats], gedaagde in verzet, oorspronkelijk eiser, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. E. Nijhoff te Almelo, tegen [partij B] , te [woonplaats], eiser in verzet, oorspronkelijk gedaagde, hierna te noemen: [partij B], advocaat: mr. S. Volk te Enschede, 1De samenvatting 1.1. In deze verzetzaak ligt de vraag voor of [partij B] als bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort in het faillissement van [partij A] B.V. Bij tussenvonnis is [partij B] in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren van de stelling dat hij van 28 november 2018 tot en met 26 februari 2019 (indirect) bestuurder was van deze vennootschap. 1.2. Na het horen van getuigen is de rechtbank van oordeel dat [partij B] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Dat betekent dat het verzet gegrond zal worden verklaard en het verstekvonnis van 8 juni 2022 zal worden vernietigd. De vordering van de curator tot betaling van het boedeltekort, ingesteld bij dagvaarding van 26 april 2022, zal dus worden afgewezen. Dit oordeel zal hierna worden toegelicht.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 1 november 2023, - het proces-verbaal van het getuigenverhoor gehouden op 25 januari 2024,- de akte van 14 februari 2024 van [partij B], - het proces-verbaal van het getuigenverhoor gehouden op 10 april 2024,- de conclusie na enquête van de curator, - de conclusie na enquête van [partij B]. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 3De verdere beoordeling 3.1. In het tussenvonnis van 23 november 2023 is bepaald dat [partij B] tegenbewijs mag leveren van het rechterlijk vermoeden dat hij van 28 november 2018 tot en met 26 februari 2019 (indirect) bestuurder was van [partij A].[partij B] heeft daartoe drie getuigen laten horen, te weten de heer [getuige 1], de heer [getuige 2] en zichzelf. Daarnaast heeft hij een akte met bewijsstukken in het geding gebracht. De curator heeft afgezien van het laten horen van getuigen in contra-enquête. [partij B] 3.2. [partij B] heeft kort gezegd het volgende verklaard. Op voorstel van [getuige 2] wilde hij in november 2018 het bedrijf van [naam 1] ([naam 1]) overnemen. Hij heeft daarom een A-viertje met afspraken ondertekend en zich laten inschrijven als bestuurder bij de Kamer van Koophandel (KvK). Dezelfde dag nog kwam hij in de loods van het bedrijf tot de ontdekking dat het bedrijf een lege huls was, zonder voorraad, inventaris, RDW-inschrijving en huurovereenkomst. De deal is daarom niet doorgegaan. Hij heeft vervolgens meteen moeite gedaan om zich weer te laten uitschrijven bij de KvK. Hij heeft verder verklaard dat [getuige 2] en hij de papieren administratie van [partij A] hebben ontvangen. De doos met ordners is echter meteen daarna door [getuige 2] in de kofferbak gezet en [partij B] heeft deze administratie daarna niet meer gezien. Volgens de verklaring van [partij B] heeft hij op geen enkel moment de beschikking gehad over de administratie, heeft hij na die dag geen bemoeienis meer met [partij A] gehad en heeft hij nooit enige bestuurshandelingen verricht. De jaarrekening over het boekjaar 2017 is niet door hem gedeponeerd, maar door iemand die het e-mailadres van de boekhouder van [naam 1] (Ten Donkelaar) heeft gebruikt. Hij heeft daarbij verwezen naar een e-mailbericht van de KvK. De aan hem voorgelegde notulen van 2 januari 2019 met betrekking tot de bestuurswisseling heeft hij op een parkeerplaats ondertekend alleen om de uitschrijving bij de KvK mogelijk te maken. Daarbij was ook [naam 2] ([naam 2]) aanwezig. [partij B] en [naam 2] hebben op die parkeerplaats ook een formulier van de KvK ondertekend. Hij heeft dit KvK-formulier zelf meegenomen en dezelfde dag nog aan de KvK toegestuurd. Vanwege het retour zenden door de KvK in verband met een onjuiste vermelding van de bevoegdheid is het [partij B] uiteindelijk pas in februari 2019 gelukt om zich met terugwerkende kracht tot de dag van inschrijving uit te schrijven bij de KvK. [partij B] heeft daarbij verwezen naar berichten van de KvK. 3.3. De curator heeft betoogd dat de verklaring van [partij B] beperkte bewijskracht heeft omdat hij een partijgetuige is. Indien de curator daarmee doelt op het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv volgt de rechtbank de curator daarin niet. [partij B] heeft in deze procedure niet verklaard over feiten waarvan hij de bewijslast draagt. De bewijslast rust immers op de curator, zoals ook bij tussenvonnis in r.o. 3.2 is overwogen, en dat wordt niet anders nu [partij B] is toegelaten tot tegenbewijs tegen een door de rechtbank gehanteerd vermoeden (vgl. HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5053). Dat betekent dat de beperking van artikel 164 lid 2 Rv in dit geval niet geldt en artikel 152 Rv van toepassing is. Daaruit volgt dat de waardering van de verklaring aan de rechter is overgelaten. Dat neemt niet weg dat een verklaring van een getuige die tevens partij is, zoals in deze zaak, met behoedzaamheid zal worden beoordeeld. Daarbij wordt onder meer de consistentie getoetst en onderzocht in hoeverre de verklaring steun vindt in het procesdossier. 3.4. De verklaring van [partij B] is gedetailleerd en strookt met zijn eerder, tijdens de mondelinge behandeling, afgelegde verklaring. Zijn verklaring is dus consistent. De curator heeft ook geen tegenstrijdigheden benoemd of anderszins de aandacht gevestigd op aantoonbare onjuistheden in zijn verklaring. Hij heeft wel betoogd dat de verklaring van [partij B] afwijkt van hetgeen [naam 1] in een andere zaak (rechtszaak tussen de curator en [naam 1]) onder ede over de boekhouding en inventaris heeft verklaard, maar dat legt hier onvoldoende gewicht in de schaal. [naam 1] is in de onderhavige zaak niet opgeroepen als getuige zodat de rechtbank en de advocaat van [partij B] geen vragen aan hem hebben kunnen stellen. Bovendien was [partij B] geen partij in die zaak waarin [naam 1] is gehoord. De beëdigde verklaring van [naam 3] wordt door de curator ook aangehaald om aan te tonen dat de administratie is afgegeven aan [partij B], maar [naam 3] verklaart alleen over hetgeen hij van [naam 1] heeft gehoord. Het voorgaande leidt ertoe dat deze eerder ingebrachte schriftelijke verklaringen niet zwaarder wegen dan de verklaring van [partij B]. De verklaring van [partij B] over de inventaris en administratie wordt bovendien op relevante punten ondersteund door de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1]. [getuige 1] 3.5. heeft kort gezegd verklaard dat hij eind 2018 – “het was vlak voor sinterklaas” – een doos en een tas met daarin de administratie van [partij A] en een andere vennootschap voor [getuige 2] in bewaring heeft genomen. Hij heeft daarvoor een vergoeding van [getuige 2] ontvangen. [getuige 1] heeft de doos en de tas op 2 januari 2019 weer aan [getuige 2] teruggegeven. Die overdracht vond plaats op een carpoolplaats in Wolvega in het bijzijn van een man met een donkere huidskleur. [getuige 1] weet niet wie deze persoon was. 3.6. De curator heeft aangevoerd dat de verklaring van [getuige 1] niet betrouwbaar is omdat [getuige 1] eerder strafbare feiten heeft gepleegd en vaker als katvanger heeft gefungeerd. Deze stelling leidt er echter nog niet toe dat de verklaring van [getuige 1] moet worden gepasseerd. [getuige 1] heeft een gedetailleerde verklaring afgelegd, waarin hij zichzelf niet spaart. De verklaring strookt met de verklaring van [partij B] en [getuige 2]. De curator heeft ook niet gewezen op aantoonbare onjuistheden in zijn verklaring. Dat leidt ertoe dat de rechtbank deze verklaring bruikbaar acht. De verklaring geldt als ondersteuning van de stelling van [partij B] dat hij de administratie niet onder zich heeft gehad. [getuige 2] 3.7. Ten slotte heeft [getuige 2], samengevat, verklaard dat hij in opdracht van [naam 1] op zoek was naar een overnamekandidaat voor het bedrijf van [naam 1]. Hij heeft vervolgens [partij B] benaderd met de vraag of hij geïnteresseerd was in het bedrijf in Hengelo. Eind november hebben [naam 1] en [partij B] het contract ondertekend, heeft [partij B] zich laten inschrijven bij de KvK en zijn partijen daarna naar de werkplaats gereden. Daar bleek dat [naam 1] de huurovereenkomst en een leaseovereenkomst voor een auto had opgezegd. [partij B] werd boos en wilde zich meteen uitschrijven bij de KvK. Dat is toen niet gelukt. [getuige 2] voelde zich schuldig en heeft geprobeerd dit zo snel mogelijk op te lossen. Hij heeft gezocht naar een andere overnamekandidaat, onder meer door bedrijfsmakelaar [bedrijf 1] te benaderen. De administratie heeft hij samen met [getuige 1] opgehaald bij de boekhouder van [naam 1] en vervolgens aan [getuige 1] in bewaring gegeven. Via [bedrijf 2] is hij in contact gekomen met [naam 2]. Samen met [naam 2] heeft hij de administratie op enig moment weer in ontvangst genomen van [getuige 1].

3.11. Het voorgaande leidt tot het oordeel van de rechtbank dat [partij B] het voorshandse oordeel dat hij in de periode 28 november 2018 tot en met 26 februari 2019 bestuurder was van [partij A] voldoende heeft ontzenuwd. Uit de bewijsmiddelen kan immers worden afgeleid dat [partij B] zich weliswaar op 28 november 2028 heeft ingeschreven bij de KvK, maar kort daarna heeft geprobeerd zich weer uit te schrijven, dat partijen de (mondelinge) koopovereenkomst niet hebben uitgevoerd, dat [partij B] de administratie van [partij A] niet onder zich heeft gehad, dat hij de jaarrekening 2017 niet heeft gedeponeerd, dat er geen bestuursvergadering heeft plaatsgevonden op 2 januari 2019 maar enkel een ontmoeting op een parkeerplaats, dat [partij B] na die ontmoeting het KvK formulier aan de KvK heeft toegezonden en dat hij uiteindelijk op 28 februari 2019 met terugwerkende kracht tot 28 november 2018 is uitgeschreven bij de KvK. Hoezeer ook vraagtekens kunnen worden gezet bij de diverse handelingen door verschillende betrokkenen die een rol spelen in dit dossier, uit het feitencomplex dat naar voren komt kan niet worden afgeleid dat [partij B] bestuurder was van [partij A]. De verklaringen van [getuige 1] en Farnhol en overige bewijsmiddelen ondersteunen de verklaring van [partij B] dat hij geen bestuurshandelingen heeft verricht en onderbouwen het standpunt dat hij zich in overeenstemming met de feitelijke situatie met terugwerkende kracht heeft uitgeschreven uit het handelsregister van de KvK. Dat betekent dat [partij B] in het gelijk wordt gesteld en het verstekvonnis niet in stand kan blijven. Overige stellingen van de curator 3.12. De curator heeft in zijn conclusie na enquête nogmaals gewezen op het ophalen van de Mercedes Sprinter en het afhalen van de post aan de [adres], het postadres van [partij A], maar dit leidt niet tot een ander oordeel. Zoals ook in het tussenvonnis in r.o. 3.20 al is overwogen kunnen uit deze handelingen geen bestuurshandelingen worden afgeleid. Voor zover de curator bedoelt dat in deze handelingen steun kan worden gevonden voor het standpunt dat [partij B] na november 2018 wel de beschikking heeft gehad over vermogensbestanddelen van [partij A], dan wel op andere wijze betrokkenheid bij [partij A] heeft gehad en hij meent daarmee te hebben aangetoond dat [partij B] in strijd met de waarheid heeft verklaard, zijn deze handelingen onvoldoende komen vast te staan. Na de eerdere gemotiveerde betwisting van [partij B], heeft de curator uiteindelijk volstaan met een herhaling van de verwijzing naar de schriftelijke, niet beëdigde en summiere verklaringen van [naam 4] en [naam 5]. Naar het oordeel van de rechtbank kan daaruit echter niet worden afgeleid dat het daadwerkelijk om de persoon van [partij B] gaat. Zo kan in de verklaring van [naam 5], met “hij” ook [naam 1] bedoeld zijn. Nu [naam 4] en [naam 5] niet onder ede zijn gehoord en aan hen geen vragen ter verduidelijking konden worden gesteld, kunnen deze de verklaringen van [partij B] en [getuige 2] niet ter zijde stellen. De door de curator aangehaalde e-mailberichten aan Houttex en Match Detacheringen die uit naam van [partij B] zijn verzonden, kunnen evenmin dienen als bewijs van bestuurshandelingen, dan wel de betrokkenheid van [partij B] bij [partij A]. [partij B] heeft eerder al gemotiveerd betwist dat hij deze e-mails heeft gestuurd. Hij heeft daarbij gewezen op het hem niet bekende afleveradres, alsmede het e-mailadres [e-mailadres 2] dat eerder door [naam 1] werd gebruikt. [partij B] had geen toegang tot dat e-mailadres. De curator heeft vervolgens geen nadere onderbouwing gegeven waaruit de betrokkenheid van [partij B] blijkt.

3.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat [partij B] (indirect) bestuurder was van [partij A]. Omdat [partij B] geen bestuurder was, heeft hij ook zijn taak als bestuurder niet onbehoorlijk vervuld en komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of hem een beroep op matiging toekomt. De vordering van de curator zal dus worden afgewezen. Proceskosten 3.14. De curator is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. [partij B] heeft geprocedeerd op basis van een toevoeging. Partijen met een toevoeging betalen een lager griffierecht. Als een partij met toevoeging procedeert worden ook de kosten van de deurwaarder voor het uitbrengen van het exploot en/of advertentiekosten van rijkswege vergoed. Die kosten zijn dus niet voor rekening van de curator. De met toevoeging procederende partij heeft aan de deurwaarder slechts de in het exploot opgenomen kosten voor verschotten hoeven voldoen (artikel 40 lid 1 van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand 2000). Gelet op het voorgaande wordt de curator veroordeeld tot betaling aan [partij B] van het lagere griffierecht, de verschotten en ten slotte tot vergoeding van het hierna vast te stellen salaris van de gemachtigde en de nakosten. De proceskosten van [partij B] worden begroot op: - griffierecht € 87,00 - verschotten € 21,70 -kosten getuigen € 92,40 - salaris advocaat € 2.763,00 (4,5 punten × € 614,00) - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 3.142,10

De rechtbank 4.1. vernietigt het verstekvonnis van 8 juni 2022, en opnieuw rechtdoende: 4.2. wijst de vorderingen van de curator af, 4.3. veroordeelt de curator in de proceskosten van € 3.142,10, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 4.4. verklaart dit vonnis wat betreft de onder 4.3 genoemde beslissing uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2024.