ECLI:NL:RBOVE:2024:4966

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/320926 / KG ZA 24-189 Vonnis in kort geding van 25 september 2024 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1], eiser, advocaat mr. P.I. Meijers te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2], gedaagde, advocaat mr. C.G. Mensink te Almelo. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de producties van [gedaagde] de mondelinge behandeling van 20 september 2024 de pleitnota van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Blijkens een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 september 2024 is [gedaagde] jegens [eiser] veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis mee te werken aan te levering van de onroerende zaak aan de [adres], hierna te noemen ‘de woning’. Voorts is hij veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 23.750,00 aan [eiser]. In dit vonnis is voor zover van belang opgenomen: De onder 2. gevorderde dwangsom zal worden afgewezen, omdat de gevorderde contractuele boete reeds een voldoende prikkel is tot nakoming van de verplichting mee te werken aan de levering van de woning. 2.2. In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 27 augustus 2024 is voor zover van belang opgenomen: Op de vraag van de voorzieningenrechter of [gedaagde] in staat is om de koopsom te betalen antwoordt mr. Mensink dat de financiering rond is. Volgens mr. Mensink ziet de weigering om af te nemen alleen op de aanwezigheid van gebreken. 2.3. Bij mailbericht van 4 september 2024 schrijft [naam] van Aastad Verzekeringen in Almelo voor zover van belang aan de raadsman van [gedaagde]: Zoals zojuist besproken kan ik u hierbij bevestigen dat de eerder akkoord gegeven hypotheekaanvraag van dhr. [gedaagde] voor de aankoop van de [adres] ondertussen is ingetrokken door de hypotheekverstrekker. Tevens is het benodigde taxatierapport voor een hypotheekaanvraag, welke 26 januari 2024 is afgegeven, niet meer geldig voor een nieuwe hypotheekaanvraag. De doorlooptijd voor het verkrijgen van een nieuw taxatierapport, welke benodigd is om een nieuwe hypothecaire financiering te realiseren, bedraagt tussen de 1 en 3 weken, afhankelijk van de gekozen taxateur. U heeft aangegeven dat de rechtbank heeft geëist dat dhr. [gedaagde] binnen 2 weken na de uitspraak alsnog de woning afneemt. Dit is een onrealistische periode en zeker niet haalbaar gezien het complexiteit van het dossier. Dhr. [gedaagde] heeft namelijk geen standaard hypotheekaanvraag gezien zijn situatie. Het betreft een hypotheekaanvraag op basis van maatwerk (…) De minimaal verwachte doorlooptijd van een dergelijk dossier bedraagt tussen de 4 en 6 weken. (…) Na een akkoord van de geldverstrekker, zal ook de notaris de hypotheekstukken moeten opvragen, de gelden moeten opvragen, hetgeen ook ongeveer 1 week in beslag neemt. (…) Er dient in deze specifieke situatie een termijn gehanteerd te worden van minimaal 7 a 8 weken. 2.4. Diezelfde dag laat de raadsman van [gedaagde] bij mailbericht aan de raadsman van [eiser] weten dat het praktisch gezien onmogelijk is om de woning om bovengemelde reden binnen twee weken af te nemen. De raadsman vraagt of [eiser] bereid is om [gedaagde] (c.q. door hem aangewezen deskundigen) nogmaals toegang te geven tot de woning. 2.5. Op 18 september 2024 schrijft de raadsman van [eiser] - voor zover van belang -aan de raadsman van [gedaagde]: Reeds op 9 september 2024 heb ik, ondanks de tegenwerking van uw cliënt, namens mijn cliënt toestemming gegeven: “3) Uw cliënt krijgt toestemming om z.s.m. een taxateur te sturen naar de woning. Dit mag dus uitsluitend een taxateur zijn in het kader van de financiering.” 2.6. Het vonnis van 3 september 2024 is betekend op 18 september 2024.

3.1. [eiser] vordert [gedaagde], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan het vonnis van 3 september 2024 voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans dat de voorzieningenrechter die voorzieningen treft die zij in goede justitie geraden acht, dan wel de gevraagde voorzieningen zodanig formuleert als zij in goede justitie geraden acht, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten (vermeerderd met wettelijke rente). 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Van een spoedeisend belang van [eiser] bij nakoming van het vonnis van 3 september 2024 door [gedaagde] is in voldoende mate gebleken. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat hij een ander woonhuis heeft gekocht en dat hij deze uiterlijk 1 oktober 2024 moet afnemen, omdat hij anders riskeert dat de koopovereenkomst wordt ontbonden en hij een boete moet betalen. 4.2. Uitgangspunt voor de beoordeling van de vordering is dat [gedaagde] op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 3 september 2024 gehouden is om de woning af te nemen. Er is nog geen hoger beroep ingesteld, zodat in dit kort geding van dit vonnis, waarin [gedaagde] is veroordeeld tot nakoming, wordt uitgegaan. In dit vonnis is geen dwangsom opgelegd, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de contractuele boete voldoende prikkel voor [gedaagde] is om na te komen. Inmiddels heeft [gedaagde] nog niet afgenomen en [eiser] vordert daarom alsnog oplegging van een dwangsom om nakoming door [gedaagde] af te dwingen, voor zover dat de medewerking aan de levering van de woning betreft. 4.3. [gedaagde] stelt dat er geen enkele aanleiding is om een dwangsom op te leggen, omdat er geen andere of nieuwe omstandigheden zijn. Bovendien komt de dwangsom volgens hem dan bovenop de al toegewezen contractuele boete. Van een weigerachtige houding van [gedaagde] om aan het vonnis mee te werken blijkt volgens hem ook niet. Dat hij nog niet aan het vonnis heeft voldaan komt omdat afname van de woning binnen veertien dagen voor hem feitelijk onmogelijk is. Hij verwijst hiervoor naar het mailbericht van 4 september 2024 van [naam] van Aastad Verzekeringen in Almelo, waaruit volgt dat de hypotheekofferte van [gedaagde] inmiddels is verlopen en dat een nieuwe aanvraag nodig is. Daarvoor is volgens [gedaagde] eerst weer een taxatierapport van de woning vereist wat tijd kost, terwijl ook niet zeker is of hij onder de huidige omstandigheden opnieuw in aanmerking komt voor financiering. [gedaagde] heeft daarom nog niet afgenomen. 4.4. Hieromtrent wordt als volgt geoordeeld. Op basis van voormeld vonnis is [gedaagde] gehouden om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis (wat op 18 september 2024 is gebeurd), derhalve uiterlijk op 2 oktober 2024, de woning af te nemen. De vraag is of [gedaagde] hiertoe kan worden gedwongen door het opleggen van een dwangsom. [gedaagde] heeft immers aangegeven dat een dwangsom opleggen niet helpt, omdat hij niet kan nakomen vanwege een verlopen hypotheekofferte. De voorzieningenrechter overweegt dat het in beginsel zinloos is om een dwangsom op te leggen zolang het onmogelijk is om aan een veroordeling te voldoen. Dat strookt immers niet met het karakter van een dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling. 4.5. De vraag is dan wanneer [gedaagde] redelijkerwijs wel kan nakomen. [gedaagde] heeft gesteld dat het opleggen van een dwangsom pas vanaf 3 december 2024 mogelijk is. Er is inmiddels - zo stelt [gedaagde] - een afspraak voor een taxatie gemaakt op 1 oktober 2024 en het taxatierapport kan één week daarna, op 8 oktober, gereed zijn. De bank en de hypotheekadviseur hebben daarna nog ongeveer acht weken nodig om de financiering definitief rond te krijgen, zodat als er dwangsommen opgelegd worden dit vanaf 3 december 2024 mogelijk is en deze derhalve eerst vanaf die datum kunnen worden toegewezen, aldus [gedaagde]. 4.6. Anders dan [gedaagde] aanvoert acht de voorzieningenrechter het wel gepast om een dwangsom op te leggen en deze al eerder dan 3 december 2024 in te laten gaan, om [gedaagde] daarmee aan te sporen om voormeld vonnis zo spoedig als mogelijk na te komen. Bij de beoordeling daarvan is meegewogen of [gedaagde] redelijkerwijze al het mogelijke heeft gedaan om tijdig aan de veroordeling te kunnen voldoen. In dit verband is het volgende van belang. 4.7. [gedaagde] had al eerder kunnen en moeten nakomen nu op basis van het vonnis van 3 september 2024 de staat van de woning daaraan niet in de weg staat. Het feit dat er nu, na het vonnis van 3 september 2024 opeens een ander, financieel probleem is ontstaan om na te komen is, zoals [eiser] ook stelt, aan [gedaagde] zelf te wijten. Hij heeft immers de hypotheekofferte laten verlopen, waardoor dit probleem is ontstaan. Hoewel [gedaagde] aanvoert dat de financiering waarschijnlijk wel aan hem wordt verstrekt, blijft er volgens hem toch het risico bestaan dat de nieuwe hypotheekaanvraag wordt afgewezen. Dit risico kan hij echter niet op [eiser] afschuiven, omdat [gedaagde] zelf voldoende zorgvuldig en oplettend had moeten zijn. [eiser] heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat [gedaagde] de aanvraag had kunnen vastzetten. Dat hij dit niet heeft gedaan komt voor zijn rekening. 4.8. Zoals [eiser] heeft aangevoerd waren tijdens de mondelinge behandeling op 27 augustus 2024 de financiën nadrukkelijk ook niet het probleem. De raadsman van [gedaagde] heeft tijdens deze zitting, op de uitdrukkelijke vraag van de voorzieningenrechter, verklaard dat de financiering rond was en dat de weigering om af te nemen alleen op de aanwezigheid van gebreken zag. Weliswaar kan het zijn dat - zoals [gedaagde] aanvoert - de raadsman en partner van [gedaagde] (die namens hem aanwezig waren) tijdens deze zitting niet wisten dat de hypotheekofferte was ingetrokken, het niet bewaken van de termijn van de hypotheekofferte komt zoals hiervoor is overwogen voor rekening en risico van [gedaagde]. 4.9. Met [eiser] wordt geoordeeld dat ook na het vonnis van 3 september 2024 [gedaagde] niet zo spoedig als mogelijk de vereiste actie heeft ondernomen om de woning te laten taxeren. [eiser] heeft ter zitting, onder verwijzing naar zijn mailbericht van 18 september 2024, aangegeven dat [gedaagde] daarvoor reeds op 9 september toestemming had gekregen. Dat [gedaagde] pas een dag voor de zitting, op 19 september 2024, taxateurs gaat benaderen en er - zoals ter zitting is gebleken - eerst een taxatie op 1 oktober 2024 kan plaatsvinden, hoeft niet voor risico van [eiser] te komen. 4.10. Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde] redelijkerwijs op 28 september 2024 al een taxatierapport had kunnen hebben. Immers, als hij direct op 9 september een taxateur had benaderd dan had er, als uitgegaan wordt van dezelfde termijn als die nu wordt genoemd (19 september – 1 oktober = 12 dagen), uiterlijk op 21 september een bezichtiging voor taxatie plaats kunnen vinden. Rekening houdende met een termijn van een week voor het opstellen ervan zou het taxatierapport op 28 september 2024 gereed hebben kunnen zijn. Ten onrechte berekent [gedaagde] na het gereedkomen van het taxatierapport nog een termijn van 8 weken voor het maken van een hypotheekofferte en leveringsakte. Uit het bericht van [naam] van Aastad Verzekeringen (r.o. 2.3) blijkt dat het om 7 à 8 weken gaat en dat hierin al de termijn voor het maken van een taxatierapport en de termijn die de notaris nodig heeft, is inbegrepen. De voorzieningenrechter telt daarom 7 weken vanaf 28 september 2024 en komt dan uit op 16 november 2024. Omdat dit een zaterdag is, wordt het maandag 18 november 2024. De gevorderde dwangsom zal daarom vanaf deze datum worden toegewezen. 4.11. De vraag of het restitutierisico aan toewijzing van de vordering in de weg staat, beantwoordt de voorzieningenrechter ontkennend. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] een nieuwe woning heeft aangekocht en als [gedaagde] gelijk krijgt in het door hem in te stellen spoedappèl zal [eiser] twee woningen moeten financieren, waardoor [gedaagde] vreest dat hij betaalde dwangsommen niet terug zal kunnen vorderen.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan na 18 november 2024 dat hij niet aan de in het vonnis van 3 september 2024 uitgesproken veroordeling onder 5.1. voldoet, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt, 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.348,97, te betalen binnen veertien dagen na dit vonnis, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening, indien [gedaagde] niet binnen genoemde termijn betaalt en vervolgens betekening van het vonnis plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag € 1.348,97 vanaf de vijftiende dag na dit vonnis en over het bedrag van € 92,00 plus de kosten van betekening vanaf de vijftiende dag na de betekening, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2024. Onder meer: Hoge Raad 31 mei 2002, NJ 2003, 343