ECLI:NL:RBOVE:2024:4667

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/318188 / KG ZA 24-159 Vonnis in kort geding van 3 september 2024 (bij vervroeging) in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1] , eiser, advocaat mr. A.C. Huisman te Enschede, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2] , gedaagde, verschenen in persoon. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties de nagekomen productie 8 de mondelinge behandeling, ter gelegenheid waarvan [eiser] een pleitnota heeft overgelegd en de griffier aantekeningen heeft gemaakt. 1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag. 2Waar gaat het over? [eiser] heeft geld geleend aan [gedaagde] en twee van zijn vennootschappen ( [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ). Daarbij zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] op eerste verzoek van [eiser] zal meewerken aan het vestigen van een tweetal hypotheekrechten. [gedaagde] werkt daar echter niet aan mee, hoewel [eiser] daar meerdere keren om heeft verzocht. In dit kort geding vordert [eiser] nakoming van die verplichting tot medewerking van [gedaagde] . De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van [eiser] grotendeels toe.

3.1. Bij akte van geldlening van 2 mei 2024 heeft [eiser] een bedrag van € 550.000,00 uitgeleend (hierna: de geldlening) aan drie schuldenaren: 1. [bedrijf 1] B.V. (hierna te noemen: [bedrijf 1] ); 2. [bedrijf 2] BvBA, een vennootschap naar Belgisch recht (hierna te noemen: [bedrijf 2] ), en 3. de heer [gedaagde] (privé) (hierna ook gezamenlijk: de schuldenaren) 3.2. [bedrijf 1] heeft de gelden gebruikt ter financiering van haar concern, onder andere ter financiering van de huisartsenpraktijk, die is ondergebracht in [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ), de 100% dochter: [bedrijf 3] is op 5 juli 2024 in staat van faillissement verklaard. [bedrijf 1] is op 30 juli 2024 in staat van faillissement verklaard. 3.3. Uit artikel 2.1 van de akte van geldlening volgt dat schuldenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de terugbetaling van de geldlening. Op de geldlening is nog geen bedrag afgelost. De vordering van [eiser] bedraagt per 19 juli 2024 inclusief contractuele rente een bedrag van € 572.213,37. 3.4. Als zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening is aan [eiser] een pandrecht verleend op de aandelen in [bedrijf 1] . Daarnaast is met derden een overeenkomst van borgtocht aangegaan voor een bedrag van maximaal € 66.000,00. 3.5. [gedaagde] heeft zich bovendien in artikel 8.5 van de akte van geldlening verplicht op eerste verzoek van [eiser] mee te werken aan de vestiging van een hypotheekrecht zo hoog mogelijk in rang op: - de woning van [gedaagde] aan de [adres 1] (hierna: de woning) en - het appartement aan de [adres 2] . Partijen hebben deze afspraak ook vastgelegd in een positieve/negatieve hypotheekverklaring van 3 mei 2024. 3.6. Op 10 juni 2024 heeft [eiser] voor het eerst aan [gedaagde] verzocht om medewerking aan de vestging van de hypotheekrechten. [gedaagde] weigert, ook na herhaling en sommatie, mee te werken aan de vestiging. Op 10 juli 2024 heeft [gedaagde] via Whatsapp aan [eiser] bericht dat (hij niet wist dat) er een akte van onbeslagbaarheid op de woning ligt en dat er gelet op die akte geen hypotheek op de woning gevestigd kan worden. 3.7. Op 24 juli 2024 heeft [eiser] het exploot van dagvaarding van dit kort geding laten betekenen aan [gedaagde] . 4De vorderingen [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. [gedaagde] veroordeelt binnen 8 (acht) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis mede te werken aan de vestiging van een hypotheekrecht zo hoog mogelijk in rang op de woning van [gedaagde] aan de [adres 1] , als zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [eiser] uit hoofde van de geldlening van de schuldenaren te vorderen heeft tot een bedrag van € 550.000,00 in hoofdsom te vermeerderen met 40% van de hoofdsom vanwege het verschuldigd raken van rente en kosten, a. a) bepaalt dat [eiser] , althans de passerende notaris, althans een door de passerende notaris aan te wijzen kantoorgenoot of derde wordt gemachtigd namens [gedaagde] mede te werken aan de uitvoering van de onder I vermelde veroordeling, b) bepaalt dat, indien de passerende notaris, althans een door de passerende notaris aan te wijzen kantoorgenoot of derde, heeft geweigerd binnen 5 dagen nadat de termijn genoemd onder 1 is verstreken (en dus binnen 14 dagen na het moment van betekening van het ten deze te wijzen vonnis) mede te werken aan de onder I vermelde veroordeling, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van een dwangsom van€ 5.000,00 per dag of gedeelte daarvan indien [gedaagde] weigert mede te werken aan de uitvoering van de onder I vermelde veroordeling, c) bepaalt dat, indien voor een bedrag van € 50.000,00 aan dwangsommen door [gedaagde] is verbeurd vanwege zijn weigering mede te werken aan de sub I vermelde veroordeling, de sub 1vermelde veroordeling uitvoer te verklaren bij lijfsdwang totdat [gedaagde] de vereiste medewerking heeft verleend, een en ander met een maximum van één jaar, waarbij de lijfsdwang bedoeld onder I sub c tegelijk met de lijfsdwang bedoeld onder Il sub c wordt uitgeoefend en {dus) niet na elkaar, ll. [gedaagde] veroordeelt binnen 8 (acht) dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis mede te werken aan de vestiging van een hypotheekrecht zo hoog mogelijk in rang op het appartement aan de [adres 2] , als zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [eiser] uit hoofde van de geldlening van schuldenaren te vorderen heeft tot een bedrag van € 550.000 in hoofdsom te vermeerderen met 40% van de hoofdsom vanwege het verschuldigd raken van rente en kosten, a. a) bepaalt dat [eiser] , althans de passerende notaris, althans een door de passerende notaris aan te wijzen kantoorgenoot of derde wordt gemachtigd namens [gedaagde] mede te werken aan de uitvoering van de onder Il vermelde veroordeling, b) bepaalt dat, indien de passerende notaris, althans een door de passerende notaris aan te wijzen kantoorgenoot of derde, heeft geweigerd binnen 5 dagen nadat de termijn genoemd onder Il is verstreken (en dus binnen 14 dagen na het moment van betekening van het ten deze te wijzen vonnis) mede te werken aan de onder Il vermelde veroordeling, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van€ 5.000 per dag of gedeelte daarvan indien [gedaagde] weigert mede te werken aan de uitvoering van de onder Il vermelde veroordeling, c) bepaalt dat, indien voor een bedrag van € 50.000 aan dwangsommen door [gedaagde] is verbeurd vanwege zijn weigering mede te werken aan de sub Il vermelde veroordeling, de sub Il vermelde veroordeling uitvoer te verklaren bij lijfsdwang totdat [gedaagde] de vereiste medewerking heeft verleend, een en ander met een maximum van één jaar, waarbij de lijfsdwang bedoeld onder I sub c tegelijk met de lijfsdwang bedoeld onder Il sub c wordt uitgeoefend en {dus) niet na elkaar, III. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, één en ander te voldoen binnen veertien (14) dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, IV. althans een zodanige uitspraak doet als de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht. 4.2. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

rechtsmacht 5.1. De voorzieningenrechter is op grond van artikel 25 de Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) bevoegd om van de vorderingen kennis te nemen. Partijen hebben in de akte van geldlening de rechter te Overijssel, locatie Almelo, aangewezen als bevoegde rechter. voorliggende vraag en toepasselijke recht 5.2. De vraag die wordt voorgelegd aan de voorzieningenrechter is of [gedaagde] gehouden is zijn verplichting jegens [eiser] na te komen uit de akte van geldlening tot het vestigen van een hypotheekrecht op zowel het appartement als de woning. Tussen partijen is niet in geschil dat die vraag moet worden beantwoord naar Nederlands recht. Dat is het recht dat partijen in de akte van geldlening van toepassing hebben verklaard op geschillen die ontstaan naar aanleiding van de akte van geldlening. 5.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] gehouden is tot nakoming van zijn verplichting tot het vestigen van een hypotheekrecht op het appartement en de woning. Zij overweegt daartoe het volgende. spoedeisend belang 5.4. [eiser] heeft een voldoende spoedeisend belang bij zijn vorderingen. Het uitblijven van de gevraagde medewerking van [gedaagde] heeft [eiser] in een (financieel) onzekere positie gebracht. Inmiddels is bovendien niet alleen [bedrijf 3] , maar ook [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat hij zijn persoonlijke faillissement inmiddels ook heeft aangevraagd/binnenkort zal aanvragen. [eiser] verlangt nakoming en zekerheid. Van [eiser] kan in redelijkheid niet worden verlangd dat hij een bodemprocedure afwacht. 5.5. Niet in discussie is tussen partijen dat uit de akte van geldlening volgt dat [gedaagde] verplicht is om (op eerste) verzoek van [eiser] mee te werken aan het vestigen van een hypotheekrecht op het appartement en op de woning. Vast staat tussen partijen dat [gedaagde] dat niet heeft gedaan. In zoverre kunnen de vorderingen van [eiser] dan ook worden toegewezen. 5.6. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij wel wil meewerken aan het vestigen van een hypotheekrecht op het appartement en de woning, maar dat hij dat niet kan omdat er naar Belgisch recht op de woning een akte van onbeslagbaarheid op de woning ligt en omdat hij geen financiële middelen meer heeft om de aktes te vestigen. 5.7. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verweer van [gedaagde] niet opgaat. De vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of [gedaagde] gehouden is zijn verbintenis uit hoofde van de geldlening tot het meewerken aan het vestigen van de hypotheekrechten na te komen jegens [eiser] . Daartoe is [gedaagde] , zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.5. is overwogen, gehouden. Of de (Belgische) akte van onbeslagbaarheid op de woning in de weg staat aan het daadwerkelijk vestigen van het recht van hypotheek op de woning, is een vraag die niet door de voorzieningenrechter in dit kort geding hoeft te worden beantwoord. Dat [gedaagde] geen financiële middelen meer heeft (het vestigen van een recht van hypotheek voor beide registergoederen kost hem € 14.500,00) en dat hij inmiddels geen andere mogelijkheid heeft gezien dan om zijn persoonlijke faillissement aan te vragen, mag zo zijn, maar ook dat staat in dit geding niet aan een veroordeling tot medewerking aan het vestigen van een hypotheekrecht op het appartement en de woning in de weg. 5.8. De advocaat van [eiser] heeft ter zitting onbetwist gesteld dat een Belgische notaris hem heeft medegedeeld dat de gevraagde machtiging tot medewerking de Belgische equivalent is van artikel 3:300 BW, zodat, voor het geval dat [gedaagde] niet meewerkt, de notaris dan wel een kantoorgenoot kan worden gemachtigd om in de plaats van [gedaagde] de vereiste medewerking te verlenen. De machtiging zoals gevorderd onder I. a) en II. a) zal daarom worden toegewezen. 5.9. De gevorderde dwangsommen en lijfsdwang onder I b) en c) en II b) en c) zullen worden afgewezen. Vestiging van de hypotheekrechten kan immers niet plaatsvinden zonder de medewerking van de passerende notaris. 5.10. [gedaagde] wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op: - kosten van de dagvaarding € 226,35 - griffierecht € 320,00 - salaris advocaat € 715,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.439,35. 5.11. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 5.12. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen. Het vonnis kan ook ten uitvoer worden gelegd als daartegen hoger beroep wordt ingesteld.

De voorzieningenrechter 6.1. veroordeelt [gedaagde] binnen acht dagen na betekening van dit vonnis mede te werken aan de vestiging van een hypotheekrecht zo hoog mogelijk in rang op de woning van [gedaagde] aan de [adres 1] , als zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [eiser] uit hoofde van de geldlening van de schuldenaren te vorderen heeft tot een bedrag van € 550.000,00 in hoofdsom te vermeerderen met 40% van de hoofdsom vanwege het verschuldigd raken van rente en kosten, 6.2. bepaalt dat [eiser] , althans de passerende notaris, althans een door de passerende notaris aan te wijzen kantoorgenoot of derde wordt gemachtigd namens [gedaagde] mede te werken aan de uitvoering van de onder 6.1. vermelde veroordeling, 6.3. veroordeelt [gedaagde] binnen acht dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis mede te werken aan de vestiging van een hypotheekrecht zo hoog mogelijk in rang op het appartement aan de [adres 2] , als zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen [eiser] uit hoofde van de geldlening van schuldenaren te vorderen heeft tot een bedrag van € 550.000,00 in hoofdsom te vermeerderen met 40% van de hoofdsom vanwege het verschuldigd raken van rente en kosten, 6.4. bepaalt dat [eiser] , althans de passerende notaris, althans een door de passerende notaris aan te wijzen kantoorgenoot of derde wordt gemachtigd namens [gedaagde] mede te werken aan de uitvoering van de onder 6.3. vermelde veroordeling, 6.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 1.439,35, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, 6.6. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald, 6.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is bij vervroeging gewezen door mr. A. Smedes en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2024.