ECLI:NL:RBOVE:2024:4601

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: 11024902 \ CV EXPL 24-771 Vonnis van 27 augustus 2024 in de zaak van [eiser] , wondende te [woonplaats 1], eisende partij, hierna te noemen: [eiser], gemachtigde: mr. R.W. de Pater, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats 2], gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde], procederend in persoon.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de dagvaarding, de conclusie van antwoord en de mondelinge behandeling van 8 augustus 2024, waarbij [eiser] is verschenen met zijn gemachtigde, mr. R.W. de Pater, en [gedaagde] is verschenen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Het platte dak van de door [gedaagde] in de tuin van [eiser] gebouwde overkapping heeft een verkeerd lopend afschot. Daardoor blijft water op het dak staan. Dat is een gebrek waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. [gedaagde] zal niet worden veroordeeld om dit gebrek te (laten) herstellen. Partijen zijn namelijk verdeeld over de vraag op welke manier het gebrek goed en deugdelijk kan worden hersteld, terwijl [eiser] niet heeft aangetoond dat de door hem voorgestelde manier (algehele herbouw) de enige juiste manier is. [gedaagde] zal worden veroordeeld tot betaling van een vervangende schadevergoeding aan [eiser]. [eiser] heeft de schade niet aangetoond aan de hand van concrete gegevens en berekeningen. Daarom wordt de schade door de kantonrechter geschat op een kwart van de aanneemsom, namelijk € 1.350.

3.1. Op 18 december 2021 zijn [eiser] en [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] een overkapping met een plat dak in de tuin van [eiser] zou bouwen voor een bedrag van € 5.500, --. 3.2. Medio mei 2022 heeft [gedaagde] de overkapping opgeleverd. Op dat moment was [eiser] akkoord met de overkapping. 3.3. Op 21 mei 2022 heeft [eiser] bij [gedaagde] gemeld dat het afschot niet goed was en er water op het dak bleef staan. 3.4. Op 9 juni 2022 heeft [gedaagde] geprobeerd het afschot te herstellen door verstelbare staanders aan de rechterzijde van de overkapping op te draaien en de verstelbare staanders aan de linkerzijde te laten zakken. 3.5. Op 24 juni 2022 heeft [eiser] bij [gedaagde] gemeld dat er water op het dak bleef staan en de randbalk aan de voorzijde van de overkapping doorboog. 3.6. [gedaagde] heeft begin september 2022 geconstateerd dat er water op het dak stond en dat de randbalk licht doorboog. 3.7. [gedaagde] heeft [eiser] op 11 september 2022 een voorstel gestuurd voor een oplossing van het probleem met het dak. Over de uitvoering van dit voorstel konden partijen het uiteindelijk niet met elkaar eens worden. 3.8. Op 22 mei 2023 heeft Expertise Bureau Noord (hierna: EBN) de situatie van de overkapping opgenomen. 3.9. Door EBN is op 16 augustus 2023 een bouwtechnisch rapport uitgebracht van de opname. In het rapport staat, voor zover van belang en zakelijk weergegeven het volgende. Aan EBN zijn als onderzoeksvragen voorgelegd (1) wat de schade is, (2) wat de herstelkosten zijn en (3) wat de oorzaak van de schade is. De conclusie is dat er sprake is van de volgende tekortkomingen: kolomvoet niet voldoende vrij van de bodem; randbalk voor en achter niet zwaar genoeg uitgevoerd, doorbuiging; afschot dak is ongeveer 40 millimeter en naar de verkeerde zijde; schoren niet goed passend gemaakt en slordig vastgezet; boer en andere delen niet netjes geschroefd; verdeling boei achterzijde niet netjes; dakbedekking plooit; dakbedekking niet juist uitgevoerd; dakrand niet op juiste wijze aangebracht. Op het dak blijft water staan. In het dak is circa 40mm afschot gemeten, maar niet naar de uitloop zoals had gemoeten. Volgens EBN is het verwijderen van het dak de enige mogelijkheid om met name het afschot aan te passen en de te lichte randbalk te kunnen vervangen. EBN gaat ervan uit dat de houten delen geschroefd zijn en denkt dat nagenoeg alle materialen hergebruikt kunnen worden. De totale kosten voor herstel worden door EBN geraamd op € 4.096,79.

4.1. [eiser] vordert primair:“I [gedaagde] te veroordelen tot herstel van de gebreken naar de eisen van goed en deugdelijk werk, dan wel te laten uitvoeren door een derde, binnen 2 maanden na betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, althans een door u EA in goede justitie vast te stellen bedrag, een dagdeel daaronder begrepen, voor zolang [gedaagde] hiermee in gebreke blijft.”4.2. Subsidiair vordert [eiser]:“II [gedaagde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van deugdelijke wijting aan [eiser] te voldoen een bedrag in hoofdsom € 4.096,79, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf het moment vanaf 15 augustus (twee weken nadat de vordering is aangezegd) althans vanaf een door u in goede justitie nader te bepalen datum.” 4.3. Daarnaast vordert [eiser], samengevat, veroordeling van [gedaagde] in de (buitengerechtelijke incasso)kosten. 4.4. [eiser] legt, samengevat, aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst, omdat de overkapping meerdere gebreken heeft. 4.5. [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser]. Volgens [gedaagde] mag iemand verwachten dat een dak recht is en dat het afschot goed is, maar is het iets doorbuigen van randbalken gebruikelijk en geen gebrek. De vloer onder de overkapping is na de oplevering opnieuw bestraat. Mogelijk heeft [eiser] daarbij een trilmachine gebruikt om de grond aan te stampen. Daardoor is de fundering weggezakt en daardoor is het dak scheef komen te staan. De oorzaak van de verzakking kan daarom niet (alleen) voor rekening en risico van [gedaagde] komen. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Kern van de discussie tussen partijen en de te beantwoorden vragen 5.1. De oorzaak van het water dat op de overkapping blijft staan vormt de kern van de discussie tussen partijen. Daarnaast bestaat discussie over andere door [eiser] gestelde gebreken. 5.2. De vraag ligt voor of [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst en zo ja, op welke punten. De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van [eiser] dat hij zich op het standpunt stelt dat [gedaagde] is tekortgeschoten op de in het rapport van EBN opgesomde ‘tekortkomingen’ (hiervoor weergegeven onder punt 3.9). 5.3. De eerste vraag die zal worden beantwoord is of en welke gebreken kunnen worden vastgesteld en of die aan [gedaagde] zijn toe te rekenen. Bij de bespreking van de gestelde gebreken zullen de onder punt 3.9 genoemde letters worden aangehouden. 5.4. Als sprake is van een gebrek, zal worden toegekomen aan de vraag of [gedaagde] het gebrek (of de gebreken) moet (laten) herstellen of dat hij een (vervangende) schadevergoeding moet betalen aan [eiser] – en zo ja hoe hoog die vergoeding zal zijn. Er is sprake van een overeenkomst van aanneming van werk 5.5. Met de bouw van een overkapping voor [eiser], heeft [gedaagde] een werk van stoffelijke aard tot stand gebracht. De overeenkomst is daarmee een overeenkomt van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek (BW). 5.6. Uit de wet volgt dat het moment van oplevering een belangrijk moment is. Vanaf dat moment is het werk (in principe) voor risico van de opdrachtgever ([eiser]) en is de aannemer ([gedaagde]) ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die op het moment van oplevering redelijkerwijs ontdekt hadden moeten worden. Na de ontdekking van een gebrek, moet binnen een bekwame tijd worden geklaagd (artikel 6:89 in samenhang met artikel 7:758 derde lid BW). 5.7. Bij de vaststelling of sprake is van een gebrek, komt het aan op wat partijen hebben afgesproken en op wat [eiser] redelijkerwijs aan eigenschappen mocht verwachten. 5.8. Op [eiser] rust de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een gebrek, dat bestond ten tijde van de oplevering, dat aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Hij beroept zich immers op het rechtsgevolg daarvan, namelijk herstel van de overkapping dan wel betaling van een schadevergoeding. Het afschot (c) is een gebrek 5.9. [eiser] en [gedaagde] zijn het erover eens dat niet verwacht hoeft te worden dat een dak van een overkapping naar de verkeerde kant (dus van de regenafvoer af) afloopt. Dit wordt in het rapport van EBN aangeduid als “afschot naar verkeerde zijde”. Tussen partijen is ook niet in discussie dat (in ieder geval) hierdoor water op het dak blijft staan. Dat het afschot 40 millimeter is, zoals EBN heeft geconstateerd, wordt verder niet door [gedaagde] bestreden. Nu partijen het erover eens zijn dat niet als eigenschap verwacht hoeft te worden dat het afschot naar de verkeerde zijde loopt bij een overkapping, kan worden vastgesteld dat dit een gebrek is. 5.10. De vraag is dan of het verkeerd lopende afschot het gevolg is van het tekortschieten in de uitvoering van de aanneemovereenkomst door [gedaagde] of (ook) een andere oorzaak heeft – zoals [gedaagde] heeft aangevoerd. Tussen partijen is niet in discussie dat er sinds de oplevering bestratingswerkzaamheden zijn uitgevoerd onder de overkapping door of in opdracht van [eiser]. [gedaagde] heeft aangevoerd dat daarbij een trilmachine is gebruikt en dat daardoor de overkapping is verzakt. [eiser] heeft dit weersproken. [gedaagde] heeft zijn standpunt verder niet onderbouwd. Daarom stelt de kantonrechter vast dat [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat het gebrek hem (deels) is toe te rekenen. Uit de processtukken valt overigens ook niet op andere wijze op te maken dat sprake is van een verzakking van de overkapping, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, en/of dat de opnieuw uitgevoerde bestrating de oorzaak kan zijn van het verkeerd lopende afschot. 5.11. Gelet op het voorgaande is [gedaagde] ten aanzien van het afschot (c) tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Het doorbuigen van de randbalk voor en achter (b) is geen gebrek 5.12. Tussen partijen is niet in discussie dat de randbalken zijn doorgebogen sinds de bouw van de overkapping. Naar de kantonrechter begrijpt zijn de randbalken de balken die horizontaal zijn aangebracht op (onder andere) de staande palen en dragen zij (onder andere) het gewicht van het dak. [eiser] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat dit een gebrek is naar het rapport van EBN. 5.13. In het rapport van EBN is op pagina 6 hierover het volgende vermeld: “Aan de voor- en achterzijde is een balk plat over de kolommen gelegd, afmetingen circa 145x60 mm. Deze randbalk buigt door (foto 4), ondanks dat naar de mening van EBN de overspanning gering is, evenals de belasting vanuit het dak. Op deze balken liggen de dakliggers, afmetingen circa 45x145 mm […] De overspanning is hier circa 2,80 m¹, waardoor dus de hoogte van de balk minimaal 140 mm moet zijn. De afmetingen van de dakbalken zijn voldoende, zeker ook omdat de hart op hart maat circa 400 mm is, waar gebruikelijk is deze op circa 600 mm te leggen.” 5.14. Naar de kantonrechter begrijpt, volgt uit de voorgaande passage dat EBN de afmetingen van de gebruikte randbalken (en -constructie) voldoende heeft geacht en de overspanning en dakbelasting gering heeft geacht. Bij de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [eiser] ook bevestigd dat in het rapport van EBN niet wordt geconcludeerd dat er sprake is van een constructiefout. Ook op basis van deze tekst kan de oorzaak van het doorbuigen van de randbalken niet zonder meer worden verklaard. Uit het rapport van EBN volgt niet hoe het doorbuigen wel kan worden verklaard en ook niet waarom dit een gebrek is. Ook blijkt niet uit het rapport van EBN dat het blijven staan van water op het afschot het gevolg is van doorbuigende randbalken. 5.15. De conclusie van EBN in het rapport op pagina 7 dat de randbalken ‘niet zwaar genoeg zijn uitgevoerd’ (op dezelfde pagina ook ‘te lichte randbalken’ genoemd) zijn in tegenspraak met de hiervoor weergegeven motivering uit het rapport. Uit de motivering blijkt immers dat de gebruikte randbalken (en -constructie) voldoende zijn. [eiser] heeft zijn stelling verder onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling van [eiser] dat het doorbuigen van de randbalken een gebrek is, wordt door [gedaagde] op dit punt gemotiveerd betwist. Ook uit de overige processtukken volgt niet dat het doorbuigen van de houten randbalken een gebrek is. De conclusie dat het doorbuigen van de randbalk een ‘tekortkoming’ is, wordt hiermee niet gedragen door een motivering. De kantonrechter vindt dat er op dit punt te weinig gemotiveerd is gesteld en komt daarom op dit punt niet toe aan een bewijslevering. 5.16. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser] op het punt van de randbalken (b) worden afgewezen. Er is niet binnen bekwame tijd geklaagd over de andere gestelde gebreken 5.17. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] deze gebreken niet eerder dan met het rapport van EBN van 16 augustus 2024 ter kennis van [gedaagde] heeft gebracht – daargelaten of [gedaagde] het rapport van EBN toen ook heeft ontvangen, want dat wordt door [gedaagde] betwist. Dat is afgerond 15 maanden na de oplevering.

De kantonrechter 6.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.350,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de datum van de dagvaarding (29 maart 2024) tot de dag van volledige betaling, 6.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.H. de Boef en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2024.

Tijdens de mondelinge behandeling is dit tijdsverloop met (de gemachtigde van) [eiser] besproken, maar is geen verklaring gegeven voor het tijdsverloop. Niet valt in te zien waarom deze gestelde gebreken, die samengevat zien op de afwerking van de overkapping, niet eerder bij [gedaagde] zijn gemeld. [eiser] heeft naar het oordeel van de kantonrechter niet binnen bekwame tijd geklaagd bij [gedaagde] over de andere gestelde gebreken (onder punt 3.9 aangeduid met a, d, e, f, g, h en i). Doordat niet binnen bekwame tijd hierover is geklaagd, zullen deze gestelde gebreken wegens schending van de klachtplicht niet meer bij de beoordeling worden betrokken. 5.18. Gelet op het voorgaande zal de vordering van [eiser] op deze punten (a, d, e, f, g, h en i) worden afgewezen. De primaire vordering tot herstel zal worden afgewezen 5.19. De vraag is dan of het gebrek van het verkeerd lopende afschot moet worden hersteld door [gedaagde] of door een derde, zoals primair is gevorderd. [eiser] stelt, onder verwijzing naar het rapport van EBN, dat voor herstel het dak geheel verwijderd zal moeten worden. Volgens [gedaagde] kan het afschot worden hersteld op een minder vergaande manier, namelijk door de overkapping op te krikken. 5.20. Op basis van het rapport van EBN kan niet worden vastgesteld op welke manier het afschot op een goede manier kan worden hersteld, zodat er geen water meer op het dak blijft staan. In de door EBN aangedragen oplossing wordt namelijk ook uitgegaan van herstel van de andere (onder punt 3.9 genoemde) gebreken en valt niet op te maken welk herstel nodig is voor alleen het afschot. Daarnaast gaat EBN volgens het rapport ‘ervan uit’ dat de delen zijn geschroefd en voert [gedaagde] daartegenover aan dat de overkapping is ‘geschoten’. Met het loshalen van het gehele dak gaat al het materiaal stuk, aldus [gedaagde]. Dit heeft [eiser] niet weersproken. Kortom, het rapport van EBN geeft geen uitsluitsel over welke werkzaamheden nodig zijn voor goed en deugdelijk herstel. Het is daarom, ook gelet op het ontstane beeld tijdens de mondelinge behandeling op dit punt, niet de verwachting dat met het toewijzen van de primaire vordering tot herstel de discussie over tussen partijen tot een einde zal komen. De vordering zal daarom worden afgewezen. [gedaagde] dient aan [eiser] een vervangende schadevergoeding te betalen van € 1.375 5.21. Gelet op het overwogene onder 5.20. zal de vordering tot vervangende schadevergoeding worden beoordeeld. 5.22. [gedaagde] heeft de omvang van de schade gemotiveerd betwist. 5.23. Het bedrag dat [eiser] heeft gevorderd als vervangende schadevergoeding van € 4.096,79 is niet toewijsbaar, omdat dit bedrag is gebaseerd op de kostenraming van EBN, waarin is uitgegaan van de aanwezigheid van alle gebreken (genoemd onder punt 3.9). Hiervoor is echter geconcludeerd dat het verkeerd lopende afschot (c) het enige gebrek is dat voor vergoeding in aanmerking komt. Uit de stellingen van [eiser] (het rapport van EBN) volgt niet wat de omvang van de schade is wanneer alleen het afschot in aanmerking wordt genomen. Een begroting van de schade aan de hand van berekeningen uit de kostenraming is ook niet mogelijk gebleken. 5.24. Zowel [eiser] als [gedaagde] zijn het erover eens dat het verhelpen van het verkeerd lopende afschot niet zomaar is gedaan, maar om een deskundige aanpassing vraagt. Zoals hiervoor onder 5.20 uiteen is gezet, lopen de standpunten van partijen uiteen over de vraag welke aanpassingen nodig zijn voor goed en deugdelijk herstel. Aan de hand van de te verrichten herstelwerkzaamheden kan de schade dus ook niet worden begroot. 5.25. Op grond van de wet (artikel 6:97 BW) heeft de rechter de bevoegdheid om de schade te schatten als de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is vast is komen te staan dat [eiser] schade heeft geleden, maar kan de omvang van de schade niet worden begroot. Daarom zal de schade worden geschat. Het afschot is één van de negen gebreken uit punt 3.9. Als de schadevergoeding zou worden berekend naar evenredigheid van vastgestelde gebreken (dus 1/9e deel van de kostenraming uit het rapport van EBN) zou dat neerkomen op een bedrag van € 455,20. Dit doet echter geen recht aan het uitgangspunt van volledige schadevergoeding, omdat het verkeerd lopende afschot een belangrijk aspect van de constructie is die schattenderwijs een grotere schade tot gevolg heeft. 5.26. Bij het schatten van de schade wordt daarom gekeken naar aanneemsom van de overkapping (€ 5.500) en de aard en ernst van het gebrek. De schade zal gelet op alles wat partijen over het afschot naar voren hebben gebracht worden geschat op een kwart van de aanneemsom. Dat komt neer op een bedrag van € 1.375, --. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen 5.27. Op grond van artikel 6:96 BW zijn, samengevat, pas dan buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd als na het intreden van het verzuim daadwerkelijk incassohandelingen zijn verricht waartoe de schuldeiser in redelijkheid kon overgaan. 5.28. [eiser] stelt dat hij met een brief van 15 augustus 2023 [gedaagde] een aanmaning heeft verstuurd die voldoet aan deze eis. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling betwist dat hij deze brief heeft ontvangen. 5.29. Op de voet van artikel 3:37 lid 3 BW heeft een aanmaning pas effect als de brief die persoon heeft bereikt (de zogenaamde ontvangsttheorie). Omdat [gedaagde] de ontvangst van deze brief heeft betwist, dient [eiser] als afzender feiten of omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit blijkt dat deze brief wel degelijk door hem is verzonden en dat die brief [gedaagde] kon bereiken. Dat kan met bijvoorbeeld een verzendbewijs van een aangetekende brief. 5.30. [eiser] heeft geen verzendbewijs overgelegd van de de brief van 15 augustus en daarmee niet voldoende feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde] de aanmaning daadwerkelijk heeft ontvangen. Ook blijkt niet uit de processtukken dat [gedaagde] de brief van 15 augustus 2023 eerder dan als bijlage bij de dagvaarding heeft ontvangen. Daarnaast heeft de aanmaning als dagtekening 15 augustus 2023, terwijl het met de brief meegestuurde rapport van EBN als dagtekening 16 augustus 2023 heeft. Voor het verschil in deze data heeft (de gemachtigde van) [eiser] tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd geen verklaring gegeven. De kantonrechter vindt, gelet op het voorgaande, dat [eiser] te weinig heeft gesteld dat (na verzuim) incassohandelingen zijn verricht. 5.31. Gelet op het voorgaande zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf datum dagvaarding 5.32. [eiser] heeft de wettelijke rente over de hoofdsom gevorderd vanaf 15 augustus, zonder een jaartal te noemen. Naar de rechtbank begrijpt is hiermee 15 augustus 2023 bedoeld, de datum waarop de aanmaning aan [gedaagde] zou zijn gestuurd. Zoals onder punt 5.30 is geconcludeerd, kan niet worden vastgesteld of deze brief [gedaagde] heeft bereikt. De gevorderde rente kan daarom niet worden toegewezen vanaf die datum. In de dagvaarding is daarnaast onder punt 18 gesteld dat de rente verschuldigd zou zijn vanaf 29 augustus – naar de kantonrechter begrijpt 2023 – maar ook dit is verder niet toegelicht en ook valt niet uit het dossier op te maken waarom het verzuim op die datum zou zijn ingetreden.