ECLI:NL:RBOVE:2023:5157

RECHTBANK OVERIJSSEL Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: 10771999 \ CV EXPL 23-4217 Vonnis in kort geding van 12 december 2023 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats 1], eisende partij, hierna te noemen: [eiser], gemachtigde: mr. L.J.A. Eshuis-Nijmeijer tegen [gedaagde], h.o.d.n. [bedrijf], wonende te [woonplaats 2], gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde], gemachtigde: mr. M.D.P. Mollema.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 10, uitgebracht op 8 november 2023, - de nadere producties 11 tot en met 13 van [eiser], - de producties 1 tot en met 5 van [gedaagde], - de mondelinge behandeling van 28 november 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt, - de pleitnota van [eiser], - de pleitnota van [gedaagde]. 2Inleiding [eiser] werkt vanaf 1 maart 2023 op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als fysiotherapeut voor [gedaagde]. Vanaf juni 2023 heeft [eiser] geen werkzaamheden meer voor [gedaagde] verricht. In deze procedure vordert [eiser] dat [gedaagde] hem in staat stelt om zijn werkzaamheden weer te verrichten. Daarnaast is [eiser] van mening dat hij te weinig loon van [gedaagde] heeft ontvangen over de periode dat hij gewerkt heeft, en dat hij ook recht heeft op loon over de periode dat hij niet gewerkt heeft, tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst.

3.1. [eiser] is opgeleid tot fysiotherapeut. 3.2. [gedaagde] exploiteert een fysiotherapiepraktijk onder de naam ‘[bedrijf]’. Er zijn bij [bedrijf] zes fysiotherapeuten in dienst. [bedrijf] heeft vier locaties in [vestigingsplaats]. 3.3. [eiser] is per 1 maart 2023 in dienst getreden van [gedaagde], in de functie van fysiotherapeut, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die eindigt per 1 maart 2024. 3.4. In de arbeidsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: “4. Er is een proeftijd van 2 maanden. 5. Werktijden en plaats werkzaamheden De werknemer verklaart zich bereid te werken van dinsdag tot en met donderdag van 9.15 uur tot 20.00 uur te werken. (…) 6. Salaris Het salaris bedraagt 67% van de door werknemer gewerkte omzet. Het salaris wordt maandelijks uitbetaald voor het einde van de maand volgend op de gewerkte maand. (…) 8. De werkgever mag het contract niet tussentijds opzeggen.” 3.5. Op 23 mei 2023 is er tussen partijen een discussie ontstaan over het aan [eiser] uitbetaalde loon. [gedaagde] heeft op dat moment de arbeidsovereenkomst opgezegd, in de veronderstelling verkerend dat [eiser] nog in zijn proeftijd zat. 3.6. Bij e-mail van 23 mei 2023 aan [gedaagde] heeft [eiser] aangegeven het niet eens te zijn met het ontslag en heeft [eiser] zich bereid verklaard de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. [gedaagde] heeft diezelfde dag per e-mail gereageerd. Hierin geeft [gedaagde] aan dat hij zich met betrekking tot het ontslag heeft vergist. Verder stelt [gedaagde] voor dat [eiser] na de pinksterdagen weer aan het werk gaat en dat er op 1 juni 2023 een functioneringsgesprek zal plaatsvinden. 3.7. Op 30 mei 2023 is [eiser] weer aan het werk gegaan voor [gedaagde]. [eiser] heeft zich kort na aanvang van de werkzaamheden ziekgemeld. 3.8. [gedaagde] heeft het functioneringsgesprek, dat op 1 juni 2023 zou plaatsvinden, afgezegd. Partijen hebben op 5 juni 2023 afgesproken om op 9 juni 2023 samen te komen. 3.9. Op 9 juni 2023 heeft er tussen partijen een gesprek plaatsgevonden in hotel Lumen in Zwolle. [gedaagde] heeft tijdens dit gesprek een vaststellingsovereenkomst aan [eiser] overhandigd. [eiser] heeft deze vaststellingsovereenkomst niet ondertekend. 3.10. [gedaagde] is op 12 juni 2023 naar [eiser] toegegaan en heeft toen de sleutels en toegangspas voor de locaties van [bedrijf] meegenomen. 3.11. Op 29 juni 2023 heeft er een gesprek plaatsgevonden met de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft, zo blijkt uit het gesprekverslag, tijdens dit gesprek vastgesteld dat er medisch gezien geen sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte, maar dat er sprake is van klachten die voortkomen uit problemen in de arbeidssituatie. De bedrijfsarts heeft geadviseerd dat werkgever en werknemer via andere wegen tot een oplossing komen, bijvoorbeeld door middel van mediation. 3.12. [gedaagde] heeft [eiser] op 6 juli 2023 een vaststellingsovereenkomst toegezonden. 3.13. Bij brief van 20 juli 2023 aan [gedaagde] heeft (de gemachtigde van) [eiser] aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon en een tegenvoorstel gedaan voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde] heeft hierop gereageerd bij brief van 26 augustus 2023. In deze brief betwist [gedaagde] dat hij nog achterstallig loon aan [eiser] verschuldigd is. Bij deze brief heeft [gedaagde] specificaties van het aan [eiser] uitbetaalde loon gevoegd. 3.14. [eiser] heeft per e-mail op 17 augustus 2023 zijn vakantiedagen voor de rest van 2023 opgegeven bij [gedaagde]. 3.15. Bij e-mail van 23 oktober 2023 aan [gedaagde] heeft [eiser] nogmaals aanspraak gemaakt op betaling van loon en heeft [eiser] zich beschikbaar gesteld voor werk. 3.16. Vanaf de maand juni 2023 heeft [gedaagde] geen loon uitbetaald aan [eiser].

4.1. [eiser] vordert – kort samengevat – wedertewerkstelling, op straffe van een dwangsom, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van achterstallig loon over de maanden februari 2023 tot en met mei 2023, als ook van loon over de maanden vanaf juni 2023 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, en met toezending van deugdelijke specificaties. Verder vordert [eiser] de wettelijke rente over de gevorderde bedragen, en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 4.2. [gedaagde] voert verweer. 4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De rechter moet daarom eerst beoordelen of [eiser] ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering. Tot slot merkt de kantonrechter op dat bij toewijzing van een geldvordering in kort geding terughoudend op zijn plaats is. Spoedeisend belang 5.2. Het voor dit kort geding vereiste spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. Het ziet namelijk op betaling van loon, en het is aannemelijk dat [eiser] hiervan afhankelijk is in zijn levensonderhoud. Dit is door [eiser] ook aangevoerd, namelijk dat hij weliswaar neveninkomsten heeft, maar dat die op dit moment onvoldoende zijn om in zijn levensonderhoud te voorzien. Gelet daarop is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Het verweer van [gedaagde] op dit punt wordt gepasseerd. De wedertewerkstelling 5.3. Partijen zijn het erover eens dat er tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat. [eiser] heeft zich bereid verklaard om aan het werk te gaan en heeft gevorderd dat [gedaagde] hem daartoe in staat stelt. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] welkom is om op het werk te verschijnen en dat er daarom geen veroordeling daartoe hoeft te worden uitgesproken, laat staan dat daaraan een dwangsom hoeft te worden verbonden. 5.4. Nu [eiser] zich bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten en [gedaagde] tegen de gevorderde wedertewerkstelling inhoudelijk geen verweer heeft gevoerd, is deze vordering toewijsbaar. Een veroordeling daartoe van [gedaagde] is op zijn plaats. Omdat [gedaagde] heeft verklaard aan deze veroordeling gehoor te zullen geven, ziet de kantonrechter echter geen aanleiding de gevorderde dwangsom toe te wijzen. Betaling van loon vanaf 1 juni 2023 5.5. [eiser] vordert betaling van loon over de periode vanaf 1 juni 2023 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd. Hiertoe heeft [eiser] aangevoerd dat er sprake is van een arbeidsconflict, maar dat dit in de risicosfeer ligt van de werkgever, [gedaagde]. Er is volgens [eiser] sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid, en had het op de weg van [gedaagde] gelegen om tot een oplossing te komen, bijvoorbeeld door middel van mediation. 5.6. De kantonrechter overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [eiser] vanaf 1 juni 2023 geen werkzaamheden meer voor [gedaagde] heeft verricht. Beoordeeld moet worden of [gedaagde] het loon van [eiser] over de maanden juni tot en met het rechtsgeldig eindigen van de arbeidsovereenkomst moet uitbetalen. Daarbij is artikel 7:628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van belang. Volgens dat artikel is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Voor het slagen van een loonvordering is vereist dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten. 5.7. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een uitzondering op de hiervoor genoemde hoofdregel. In dat kader heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] zich heeft ziekgemeld terwijl later bleek dat hij niet arbeidsongeschikt was, en dat [eiser] aan [gedaagde] heeft laten weten het dienstverband te willen beëindigen. [gedaagde] heeft vervolgens een vaststellingsovereenkomst aan [eiser] voorgelegd, maar [eiser] heeft in zijn geheel niet meer gereageerd richting [gedaagde]. Daarnaast heeft [eiser] volgens [gedaagde] op de dagen dat hij voor [gedaagde] beschikbaar diende te zijn voor een andere werkgever gewerkt. Deze omstandigheden maken volgens [gedaagde] dat het niet verrichten van arbeid voor rekening van [eiser] moet komen. 5.8. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in dit geval in redelijkheid voor rekening van [eiser] behoort te komen. Voor dit voorlopige oordeel is het volgende van belang. Wat vaststaat is dat er tussen partijen een arbeidsconflict is ontstaan en dat partijen hebben gepoogd om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te komen door middel van een vaststellingsovereenkomst. Dit is echter niet gelukt. [gedaagde] heeft gesteld dat hij vervolgens meermaals contact heeft gezocht met [eiser], maar dit is door [eiser] betwist en gelet daarop onvoldoende aannemelijk geworden. In het bijzonder geldt dat voor de stelling van [gedaagde] dat hij [eiser] bij aangetekende brief van 11 juli 2023 heeft opgeroepen weer op het werk te verschijnen als hij de vaststellingsovereenkomst niet zou tekenen. [eiser] heeft de ontvangst van een brief met een dergelijke inhoud betwist, en die brief is ook niet overgelegd. Ook de stelling van [gedaagde] dat [eiser] op de dagen dat hij voor [gedaagde] beschikbaar diende te zijn, voor een andere werkgever heeft gewerkt en dus niet beschikbaar was om voor [gedaagde] te werken, is in het licht van de betwisting van [eiser] onvoldoende aannemelijk geworden. Gelet hierop heeft [gedaagde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het niet verrichten van de overeengekomen arbeid in dit geval in redelijkheid voor rekening van [eiser] behoort te komen. 5.9. Voor het slagen van een loonvordering vereist, zoals hiervoor is overwogen, dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten. Dit is anders indien moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Hoewel [eiser] zich na 1 juni 2023 niet eerder dan bij e-mail van 23 oktober 2023 aan [gedaagde] beschikbaar heeft gesteld om te werken, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zodat dit niet aan toewijzing van de loonvordering in de weg staat. Hiervoor is allereerst van belang dat er, zoals gezegd, tussen partijen sprake is van een arbeidsconflict, zodat de eis van bereidheid naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet te streng moet worden gehanteerd. Verder is van belang dat er volgens de bedrijfsarts sprake is van spanningen in de arbeidsrelatie en dat de bedrijfsarts heeft geadviseerd om tot een andere oplossing te komen voor het conflict, bijvoorbeeld door middel van mediation. Partijen hebben hier aanvankelijk invulling aan gegeven door de mogelijkheid van beëindiging van het dienstverband te onderzoeken. Toen daarover geen akkoord kon worden bereikt, had eerst een structurele oplossing voor de spanningen in de arbeidsrelatie gevonden moeten worden, voordat het werk kon worden hervat. Een bedrijfsarts is bij uitstek deskundig om vanuit een medisch oogpunt, gelet op het voorkomen van gezondheidsklachten, te adviseren over een oplossing voor het normaliseren van de arbeidsverhoudingen zodat de werknemer zijn werkzaamheden weer kan hervatten. [eiser] mocht zich naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter op dit advies beroepen en van hem kon dan ook niet worden verwacht dat hij zijn werkzaamheden zou hervatten zonder dat er eerst een structurele oplossing voor de spanningen gevonden zou worden, bijvoorbeeld onder begeleiding van een mediator.

De kantonrechter 6.1. veroordeelt [gedaagde] om [eiser] binnen 24 uur na de datum van dit vonnis toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, 6.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.414,16 bruto vanaf 1 juni 2023 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der voldoening, als ook te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW, 6.3. compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt, 6.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.C.M. Manders en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023. (wv)

Voor dit voorlopige oordeel is ten slotte ook nog van belang dat [eiser] fysiek geen toegang had tot zijn werk, aangezien [gedaagde] sleutels en een toegangspas van [eiser] heeft afgenomen. 5.10. Gelet op het voorgaande moet voorshands worden aangenomen dat het risico voor het niet verrichten van de arbeid voor rekening van [gedaagde] moet komen. Dat betekent dat de vordering van [eiser] tot betaling van loon over de periode vanaf juni 2023 tot het einde van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar is. 5.11. Partijen zijn een variabele beloning overeengekomen, namelijk 67% van de door [eiser] gewerkte omzet. Het loon van [eiser] valt daarmee onder het niet naar tijdruimte vastgestelde loon in de zin van artikel 7:628 lid 3 BW. Dit artikellid bepaalt daarnaast dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen. 5.12. Partijen zijn het niet eens over (de berekening van) het loon van [eiser]. Beide partijen hebben gesteld, en onderbouwd, hoe volgens hen het loon moet worden berekend en vastgesteld. Gelet op feit dat het oordeel van de kantonrechter in dit kort geding een voorlopig oordeel is, en gelet de terughoudendheid die bij de toewijzing van een geldsom in kort geding in acht moet worden genomen, zal de kantonrechter bij de berekening van het gemiddelde loon dat [eiser] had kunnen verdienen, uitgaan van het loon dat door [gedaagde] aan [eiser] is uitgekeerd over de periode maart 2023 tot juni 2023. Over die maanden heeft [eiser] gemiddeld € 1.414,16 bruto verdiend. Dit bedrag zal worden toegewezen. De kantonrechter merkt hierbij op dat wanneer [eiser] weer aan het werk gaat, en hem op basis van zijn gewerkte omzet meer loon toekomt, [eiser] dan uiteraard dat hogere loon toekomt. De wettelijke verhoging en wettelijke rente 5.13. De wettelijke rente zal, zoals gevorderd, worden toegewezen aangezien [gedaagde] in verzuim is met betaling van een geldsom en hiertegen door [gedaagde] verder geen verweer is gevoerd. Daarnaast maakt [eiser] aanspraak op de wettelijke verhoging. Ook daartegen is door [gedaagde] geen verweer gevoerd, zodat deze als op de wet gegrond zal worden toegewezen. Betaling van achterstallig loon over de periode maart 2023 tot juni 2023 5.14. [eiser] vordert nabetaling van achterstallig loon. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] over de periode dat hij voor [gedaagde] gewerkt heeft te weinig loon aan hem uitbetaald. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist en een specificatie van het aan [eiser] uitbetaalde loon overgelegd. 5.15. De kantonrechter overweegt als volgt. Partijen zijn het niet eens over de uitleg van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, waarin staat dat het loon van [eiser] 67% van de door hem gewerkte omzet bedraagt, namelijk over hoe het loon van [eiser] berekend moet worden. [gedaagde] heeft de uitleg van [eiser] gemotiveerd betwist en heeft door middel van salarisspecificaties laten zien hoe hij het loon van [eiser] berekend heeft. Die uitleg en berekening is vervolgens weer door [eiser] betwist. De kantonrechter kan gelet hierop niet met voldoende zekerheid zeggen dat de bodemrechter (een deel van) deze vordering zal toewijzen. Daarvoor is nader onderzoek vereist, en dit kort geding leent zich daar niet voor. Gelet hierop zal deze vordering van [eiser] worden afgewezen. Salarisspecificaties 5.16. [eiser] vordert afgifte van deugdelijke salarisspecificaties. [gedaagde] heeft in deze procedure specificaties overgelegd van het aan [eiser] betaalde loon over de periode maart 2023 tot juni 2023. Gelet hierop heeft [eiser] geen belang meer bij toewijzing van deze vordering, zodat deze zal worden afgewezen. De proceskosten 5.17. Omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen, en gelet op de arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten tussen hen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.