ECLI:NL:RBOVE:2023:5154

RECHTBANK OVERIJSSEL Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: ZWO 21/2124 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen Coöperatie Enschede Energie U.A., uit Enschede, eiseres gemachtigde: drs. O. Menger, en de directeur van GBTwente, verweerder gemachtigde: C. Snippers. Inleiding 1.1 Eiseres heeft op 8 november 2019 bij de gemeente Enschede een aanvraag om een omgevingsvergunning tweede fase ingediend (het bouwtechnische deel) voor het realiseren van drie zonneparken in de Zuid-Esmarke. 1.2 Bij besluit van 17 augustus 2020 heeft de gemeente Enschede de gevraagde omgevingsvergunning voor de genoemde zonneparken verleend. Verweerder heeft op 30 september 2020 eiseres een aanslag leges opgelegd voor een totaalbedrag van € 185.290,-. Deze vergunning is met een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 september 2021 onherroepelijk geworden. 1.4 Bij uitspraak op bezwaar van 28 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres tegen de aanslag gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 1.5 Eiseres heeft tegen deze uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Verweerder heeft op 29 augustus 2022 een verweerschrift ingediend. 1.6 De rechtbank heeft het beroep op 8 september 2022 ter zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde O. Menger, [naam 1], [naam 2] en [naam 3]. Namens verweerder zijn verschenen de gemachtigde en [naam 4], directeur van Arcade Bouw Consult. 1.7 De rechtbank heeft de behandeling van het beroep voor een periode van vier weken aangehouden in afwachting van een nadere reactie van verweerder. 1.8 Bij brief van 29 november 2022, ontvangen op 5 december 2022, heeft verweerder aan de rechtbank meegedeeld dat de gemeente Enschede een nieuw advies heeft uitgebracht. De conclusie van dit nieuwe advies is dat de gehanteerde bouwkosten van € 6.617.500 (leges: € 185.290,-) moeten worden verlaagd naar € 6.083.000 (leges: € 170.324,-) en dat dus de leges moeten worden verminderd met € 14.966,-. 1.9 Ten aanzien van een deel van de bij deze brief overgelegde bijlagen heeft verweerder deze met een verzoek om geheimhouding ex artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in een afzonderlijke enveloppe aan de rechtbank toegezonden. Bij uitspraak van 3 februari 2023 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming van deze bijlagen door alleen de rechtbank gerechtvaar-digd is te noemen, aangezien deze bijlagen concurrentiegevoelige informatie bevatten van andere bedrijven in precies dezelfde sector als eiseres. 1.10 Bij brief van 23 januari 2023 heeft de gemachtigde van eiseres een inhoudelijke reactie gegeven. Bij brief van 7 februari 2023 heeft de gemachtigde van eiseres aan de rechtbank toestemming verleend dat mede uitspraak wordt gedaan op de niet aan haar toegezonden bijlagen. 1.11 Bij brief van 30 maart 2023 heeft verweerder een nadere reactie gegeven. Hierop heeft de gemachtigde van eiseres op 1 mei 2023 nog gereageerd. 1.12 Aangezien geen van de partijen heeft aangegeven nog op een zitting te worden gehoord heeft de rechtbank bij brieven van 2 augustus 2023 aan partijen meegedeeld dat het onderzoek is gesloten en dat binnen zes weken na verzending van deze brieven uitspraak zal worden gedaan.

2.1 Het gaat in deze zaak om de leges van een door eiseres ingediende omgevingsvergunning bij de gemeente Enschede voor het realiseren van drie zonneparken. In geschil is of verweerder die leges terecht en tot de juiste hoogte bij eiseres in rekening heeft gebracht. Volgens de Legesverordening 2019 van de gemeente Enschede vormen de bouwkosten van een project de heffingsgrondslag: de leges bedragen 2,8% van de bouwkosten. Omdat verweerder in beroep een lagere heffingsgrondslag verdedigt dan in het bestreden besluit, is het beroep reeds hierom gegrond. Verder heeft verweerder in beroep erkend dat de procedure niet voldoende zorgvuldig is doorlopen. Hierop wordt hieronder onder 2.3.1 ingegaan. Ook hierom is het beroep gegrond. Dit betekent dat het bestreden besluit zal worden vernietigd. Vervolgens is beoordeeld of de door verweerder in beroep verdedigde heffingsgrondslag en het daaruit volgende verschuldigde legesbedrag in rechte stand kan houden. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. De rechtbank heeft daarom op basis van al het aangevoerde beoordeeld wat de juiste heffingsgrondslag en legesbedrag zouden moeten zijn. Hieronder gaat de rechtbank, aan de hand van de door eiseres aangevoerde beroepsgronden, in op hoe zij tot dit oordeel komt. Procedurele bezwaren van eiseres 2.3 Eiseres betoogt dat verweerder de aan hem ter zitting van 8 september 2022 gegeven opdracht van de rechtbank, waartegen zij ter zitting bezwaar heeft gemaakt, te ruim heeft geïnterpreteerd door een geheel nieuw advies aan te leveren met nieuwe uitgangspunten. Dit is volgens eiseres in strijd met artikel 8:64 van de Awb. Ook betoogt eiseres dat dit advies ruim later is verstrekt dan de door de rechtbank aan verweerder gegeven termijn van vier weken voor een nadere reactie. Eiseres vindt dat dit advies daarom buiten beschouwing moet worden gelaten. 2.3.1 De rechtbank vindt, anders dan eiseres, dat verweerder zich – inhoudelijk – wel heeft gehouden aan wat ter zitting op 8 september 2022 is afgesproken. Uit het aan partijen verstrekte proces-verbaal van de zitting volgt dat verweerder heeft verzocht om gelegenheid voor nader onderzoek naar de bouwkosten bij de gemeente Enschede. Die gelegenheid heeft de rechtbank aan verweerder gegeven. Vervolgens heeft dit overleg met de gemeente geresulteerd in het op 5 december 2022 overgelegde advies van de gemeente en een brief van verweerder dat de daarin vervatte conclusies wat betreft de bouwkosten en verschuldigde leges worden gevolgd. Dat het resultaat van het onderzoek bij de gemeente op schrift is gesteld in de vorm van een advies en dat het onderzoek heeft geleid tot het hanteren van andere uitgangspunten voor de vaststelling van de bouwkosten, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerder buiten de hem gegeven opdracht is getreden. Verder ziet de rechtbank ook niet hoe eiseres in haar belangen is geschaad. Uit het nieuwe advies volgt dat van een lagere dan de in het bestreden besluit gehanteerde heffingsgrondslag moet worden uitgegaan. Verder heeft eiseres de gelegenheid gehad te reageren op dit advies om desgewenst aan te voeren dat de heffingsgrondslag nog lager zou moeten, wat zij ook heeft gedaan. Dat het advies later is binnengekomen dan de daarvoor gegeven termijn van vier weken, vindt de rechtbank in dit geval onvoldoende om aan dit advies voorbij te gaan. Hierbij is mede van belang dat uit dit advies blijkt dat verweerder en de gemeente niet hebben stilgezeten in de betreffende periode. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder in het advies van 5 december 2022 stelt dat ze ten onrechte in de besluitvormingsfase, noch in de bezwaarfase een onderbouwing van de bouwkosten hebben opgevraagd. Hiermee is in wezen erkend dat de procedure niet voldoende zorgvuldig is doorlopen. Ook hierom is het beroep gegrond. De hoogte van de verschuldigde leges 2.4 Wat betreft de verschuldigde leges houdt partijen ruwweg verdeeld welke peildatum zou moeten worden gehanteerd, in hoeverre rekening moet worden gehouden met de marktontwikkelingen en welke kosten onder de bouwkosten vallen zoals omschreven in de Verordening. Ook voert eiseres aan dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Na een samengevatte weergave van de standpunten van partijen, zal de rechtbank op deze punten ingaan. Standpunten 2.5 Eiseres betoogt dat de heffingsgrondslag voor de aanslag leges nog altijd te hoog is vastgesteld. Zij vindt primair dat gezien de aard van het bouwwerk rekening moet worden gehouden met de marktontwikkelingen tussen de datum van de aanvraag van de omgevingsvergunning en de verlening ervan. Volgens eiseres was de prijs per Wattpiek op de datum van de aanvraag € 0,56, terwijl het op de datum van de verlening nog maar € 0,48 was. Dit betekent dat primair het standpunt is dat moet worden uitgegaan van bouwkosten ter hoogte van € 4.176.000 (8,7 MWp x € 0,48). Subsidiair betoogt eiseres dat in het nieuwe advies weliswaar met de correcte maximale hoeveelheid op te wekken stroom van 8,7 MWp wordt gerekend, maar dat daarin niet meer wordt gerekend met een prijs per Wattpiek van € 0,56, zoals eerder in de besluitvormings- en beroepsprocedure, maar van een prijs van € 0,70. Mocht het primaire standpunt niet worden gevolgd, dan zou moeten worden uitgegaan van bouwkosten ter hoogte van € 4.872.000 (8,7 MWp x € 0,56). Eiseres wijst er verder op dat blijkens de PBL-rapportage de kosten van de netwerkaansluiting in de Wattpiekprijs zijn inbegrepen, anders dan in het nieuwe advies en de Taxatiewijzer is vermeld. Ook voert eiseres aan dat verweerder verzuimt in te gaan op haar betoog dat de kosten voor een nieuwe aansluiting op het net, inclusief de transportkabel, niet behoren tot de relevante kosten nu deze geen onderdeel is van de omgevingsvergunning. De referentieprojecten waarnaar in het nieuwe advies van de gemeente wordt verwezen, zijn volgens eiseres om meerdere redenen niet vergelijkbaar met het onderhavige project. Ten slotte is eiseres van mening dat er sprake is van het schenden van het gelijkheidsbeginsel als beginsel van behoorlijke (lagere) wetgeving door duurzame maatregelen (met betrekking tot zonne-installaties) voor woningen wel te stimuleren en anderzijds zonne-installaties voor ondernemers niet. 2.6 Verweerder heeft zich volledig geschaard achter het nieuwe advies van de gemeente Enschede van 5 december 2022. Hierin is voor de prijs per Wattpiek aangesloten bij de VNG Taxatiewijzer Duurzame energie 2019 (hierna: de Taxatiewijzer), waarin een prijs van € 0,70 is vermeld. De bouwkosten betreffen daarom volgens verweerder € 6.083.000 (8.690 kWp x € 700/kWp), zodat de leges moeten worden vastgesteld op € 170.324. In het advies is verder een tabel opgenomen met daarin de afzonderlijke onderdelen van het bouwwerk en de kosten daarvan volgens de gemeente. Verder zijn ter onderbouwing van de bouwkosten van die onderdelen een aantal referentieprojecten opgevoerd.

3.1. In de inleiding van het advies van 5 december 2022 is vermeld dat de aanvraag van de omgevingsvergunning op 8 november 2019 in eerste instantie is gedaan op basis van een ander ontwerp (met een maximaal vermogen van 11,01 MWp) dan die in de eerste fase en dat vervolgens op 28 november 2019 een wijziging van het ontwerp (uit die eerste fase met een maximaal vermogen van 8,7 MWp) is ingediend, waarvoor de vergunning ook uiteindelijk is verleend. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de aanvraag is gedaan voor het ontwerp van 8,7 MWp, dat gedurende de aanvraag het andere ontwerp van 11,01 MWp is ingediend maar dat later zou zijn teruggegaan naar het oude ontwerp. Wat hier ook van zij, beide partijen vinden dat de in het aanvraagformulier van genoemde geschatte bouwkosten van € 6.617.500, die in het bestreden besluit zijn overgenomen en vastgesteld, niet de bouwkosten zijn die voor de te heffen leges als grondslag zouden moeten gelden. De rechtbank zal daarom beoordelen wat de juiste bouwkosten zouden moeten zijn die als heffingsgrondslag voor de leges gelden. 3.2 Uit vaste rechtspraak volgt dat als uitgangspunt geldt dat de bewijslast voor de bouwkosten op verweerder rust en dat het antwoord op de vraag of verweerder daarin is geslaagd moet worden bezien in het licht van wat de belanghebbende heeft aangevoerd. Verder volgt ook in dit geval uit de systematiek van de geldende Legesverordening dat het in behandeling nemen van de aanvraag het belastbare feit vormt. Bouwkosten zijn in de verordening als volgt gedefinieerd:“De aannemingssom [..] voor het uit te voeren werk of het bedrag waarvoor de aannemer zich heeft verbonden het werk tot stand te brengen (de aannemingssom), de omzetbelasting daarin niet begrepen, of voor zover deze ontbreekt, een raming van de kosten die voortvloeien uit de aangegane verplichtingen voor de fysieke realisatie (het aanleggen) van de werken of de werkzaamheden, de omzetbelasting daarin niet begrepen, en indien de werken of werkzaamheden geheel of gedeeltelijk door zelfwerkzaamheid geschieden de prijs die aan een derde in het economische verkeer zou moeten worden betaald voor het tot stand brengen van de werken of de werkzaamheden waarop de aanvraag betrekking heeft, de omzetbelasting daarin niet begrepen.”Onder ‘bouwwerk’ wordt volgens de verordening verstaan:“Een compleet bouwwerk, inclusief de voorzieningen waar zonder zij niet aan haar doel beantwoordt en die nodig zijn om het bouwwerk te laten functioneren”. 3.3 Allereerst overweegt de rechtbank dat nu het in behandeling nemen van de aanvraag het belastbare feit vormt, de datum van de aanvraag ook als peildatum geldt. Dit betekent dat het erom gaat wat op 8 november 2019 naar redelijke verwachting de bouwkosten zouden gaan worden. Aan informatie in stukken van latere datum over de op dat moment te verwachten kosten kan betekenis worden toegekend. Echter, aan feitelijke ontwikkelingen van na de aanvraagdatum, bijvoorbeeld technologische vooruitgang waardoor bouwkosten minder worden of juist hogere bouwkosten als gevolg van duurdere bouwmaterialen, komt naar het oordeel van de rechtbank geen betekenis toe. Voor zover eiseres betoogt dat dit afhankelijk zou zijn per bouwwerk of in welke mate de prijzen van de materialen daarvoor fluctueren, ziet de rechtbank daarvoor geen grond. 3.4 De rechtbank vindt dat verweerder het door hem in beroep nader verdedigde bedrag aan bouwkosten van € 6.083.000 niet aannemelijk heeft gemaakt. Verweerder heeft deze bouwkosten geheel gebaseerd op de in de Taxatiewijzer vermelde prijs van € 0,70 per Wattpiek. De rechtbank vindt het tot uitgangspunt nemen van de kengetallen in de Taxatiewijzer op zichzelf een juiste methode om de bouwkosten op het moment van de aanvraag aannemelijk te maken. Blijkens paragraaf 2.1 van de Taxatiewijzer zijn deze kengetallen gebaseerd op verschillende bronnen, waaronder reeds gerealiseerde projecten. Echter, het kengetal van € 0,70 per Wattpiek is voor peildatum 1 januari 2019, terwijl de aanvraag dateert van 8 november 2019. De rechtbank vindt dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ook in 2019 al sprake was van een (snelle) daling van de prijs per Wattpiek. Dit blijkt ook uit de Taxatiewijzer voor 2020, waarin een prijs per Wattpiek van € 0,64 is vermeld. De in het advies van 5 december 2022 vermelde referentieprojecten overtuigen de rechtbank, gezien de verschillen met het onderhavige project, niet dat desondanks van een prijs per € 0,70 per Wattpiek moet worden uitgegaan. 3.5 De rechtbank vindt echter de door eiseres bepleite prijzen per Wattpiek evenmin aannemelijk gemaakt. Voor zover in beroep is verwezen naar feitelijke prijsontwikkelingen na de aanvraag zijn deze, gelet op wat hiervoor onder 3.3 is overwogen, niet relevant. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat van € 0,56 per Wattpiek moet worden uitgegaan. Dit bedrag is ruim lager dan de genoemde kengetallen in de Taxatiewijzer. Weliswaar is in de Taxatiewijzer vermeld dat de stichtingskosten per project van die kengetallen kunnen afwijken, maar eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank in bezwaar, noch in beroep aannemelijk gemaakt dat in zulke ruime mate zou moeten worden afgeweken. Evenmin ziet de rechtbank grond voor het oordeel dat in de kengetallen ten onrechte substantiële posten worden meegerekend, terwijl die niet tot de bouwkosten als bedoeld in de Legesverordening zouden behoren. Blijkens de hiervoor onder 3.2 weergegeven definitie van een bouwwerk behoort alles zonder welke het bouwwerk niet functioneert, tot het bouwwerk. Gelet hierop moeten naar het oordeel van de rechtbank ook de netwerkaansluiting, kabels en dergelijke, die bij de toepassing van de Wet WOZ onder de werktuigenvrijstelling vallen, tot de bouwkosten als bedoeld in de verordening worden gerekend. 3.5 Het voorgaande in aanmerking genomen vindt de rechtbank dat aannemelijk is dat ten tijde van de indiening van de aanvraag sprake was van een prijs per Wattpiek van € 0,65. Dit leidt tot bouwkosten van € 5.648.500 (8.690.000 Wp x € 0,65) en daarmee een legesbedrag van € 158.158,-. 3.6 Ten slotte is van het schenden van het gelijkheidsbeginsel naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank stelt voorop dat de gemeentelijke wetgever een ruime mate aan vrijheid toekomt om de belastinggrondslagen – en zeker de legesgrondslagen – lokaal te wegen en af te stemmen, zoals verweerder in het verweerschrift heeft verwoord. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat eiseres onvoldoende heeft onderbouwd dat zonne-installaties bij woningen van particulieren en het onderhavige bouwproject kunnen worden aangemerkt als gelijke gevallen.

4. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd en de rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door de grondslag voor de legesheffing vast te stellen op € 5.648.500,- aan bouwkosten. Een heffingsmaatstaf van € 5.648.500,-- leidt op basis van de Tarieventabel tot een aanslag van € 158.158,- 5. Omdat het beroep gegrond is, heeft eiseres recht op een forfaitaire vergoeding van haar proceskosten. De rechtbank stelt de vergoeding van proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 3.582,75,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 296-, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de reactie op het nadere advies met een waarde per punt van € 837-, en een wegingsfactor 1,5 vanwege de complexiteit van de zaak). Ook dient het griffierecht van € 360,- door verweerder te worden vergoed.

De rechtbank: -verklaart het beroep gegrond; -vernietigt het bestreden besluit; -stelt de legesaanslag vast op een bedrag van € 158.158,-, gebaseerd op een heffingsgrondslag van € 5.648.500,-; -bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 3.582,75; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. den Dulk, rechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Digitaal beroep instellen kan via “Formulieren en inloggen” op www.rechtspraak.nl. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds door verzending van een brief aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Locatie Arnhem, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Artikel 2.3.1.1 Planbureau voor de Leefomgeving Vgl. de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden van 11 mei 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:4510, r.o. 4.4 Zie artikel 2.3 Vgl. 4.9 van voormelde uitspraak van het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden van 11 mei 2021.