ECLI:NL:RBOVE:2023:4773

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: C/08/295697 / HA ZA 23-166 Vonnis van 22 november 2023 in de zaak van 1 [partij A 1] , te [woonplaats 1] ,2. [partij A 2], te [woonplaats 2] , eisende partijen in conventie, verwerende partijen in reconventie hierna samen te noemen, in mannelijk enkelvoud: [partij A] , advocaat: mr. H.J.F. Dullemond te Zwolle, tegen 1 [partij B 1] , te [woonplaats 3] ,2. [partij B 2], te [woonplaats 4] , gedaagde partijen in conventie, verwerende partijen in reconventie, hierna samen te noemen, in mannelijk enkelvoud: [partij B 3] , advocaten: mrs. C. Borstlap en M. Geurts te Zwolle.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding; - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie; - het tussenvonnis van 29 juni 2023; - de conclusie van antwoord in reconventie; - het B-16 formulier met productie 24 van [partij B 3] ; - het proces-verbaal van gerechtelijke plaatsopneming van 10 oktober 2023 te [plaats] , aan de [adres] ; - de aansluitend gehouden mondelinge behandeling op 10 oktober 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt; - de spreekaantekeningen van mrs. Borstlap en Geurts. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2Inleiding en uitkomst 2.1. Partijen zijn buren. De vraag is wie van hen eigenaar is van een strook grond. 2.2. De rechtbank verwerpt het standpunt van gedaagde in conventie dat de strook grond zijn eigendom is door afstand van recht, dan wel rechtsverwerking, dan wel op grond van verkrijgende of bevrijdende verjaring. De rechtbank zal hierna toelichten hoe tot dit oordeel is gekomen.

3.1. Partijen zijn buren van elkaar. [partij A] woont aan de [adres 2] te [plaats] , op het kadastrale perceel met nummer [nummer 1] (hierna: [adres 2] ). [partij B 3] woont aan de [adres 1] te [plaats] , op het kadastrale perceel met nummer [nummer 2] (hierna: [adres 2] ). De percelen [adres 1] en [adres 2] grenzen aan elkaar. 3.2. [partij A] is sinds december 2018 eigenaar van [adres 2] . [partij B 3] is sinds december 2021 eigenaar van [adres 2] . 3.3. Hieronder is een kadastrale kaart afgedrukt van (onder meer) de percelen [adres 1] en [adres 2] . Op de kaart is een strook grond ingetekend in de vorm van een taartpunt (hierna: de strook grond). [Afbeelding] 3.4. De westzijde van de strook grond is de kadastrale grens tussen de percelen [adres 1] en [adres 2] . De oostzijde van de strook grond wordt gevormd door een aaneengesloten hek van ongeveer 90 cm hoog tuingaas (hierna: het hek). Aan de oostzijde van het hek staan over een groot gedeelte struiken tegen het hek aan (hierna: de haag). De totale oppervlakte van de strook grond is meer dan 300 m². 3.5. De haag is in 1987 aangeplant door de toenmalige eigenaar van [adres 2] , in overleg met de toenmalige eigenaar van [adres 2] . 3.6. In 2007 heeft de toenmalige eigenaar van [adres 2] het hek geplaatst. 3.7. De strook grond is in gebruik bij [partij B 3] . 3.8. Tussen partijen bestaat onenigheid over de eigendom van de strook grond. In dat verband heeft [partij A] bij Whatsappbericht van 10 juli 2022 aan [partij B 3] onder meer geschreven: ‘ [partij A 2] en ik willen de keuze om de grond terug te geven (…) bij jullie laten. Ondanks dat wij van mening zijn dat de grond tot ons perceel behoort willen we er geen strijd meer van maken. Dit betekent concreet dat het jullie vrij staat om het hek naar de kadastrale grenzen terug te plaatsen. De keuze is aan jullie(…). Ook hebben we besloten om niet naar de rechtbank te stappen, ondanks het feit dat onze verzekering een eventuele rechtsgang en bijbehorende advocaatkosten dekt. De reden is dat we de strijd loslaten’. 3.9. Bij whatsappbericht van 12 juli 2022 reageerde [partij B 3] als volgt: ‘Dankjewel voor jullie bericht. Wat ontzettend fijn dat jullie geen verdere strijd willen. Deze wens delen wij volmondig’.

in conventie 4.1. [partij A] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. [partij B 3] te veroordelen binnen één week na dit vonnis de strook grond te ontruimen en te verlaten, in het bijzonder door het hekwerk en overig bouwwerken te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom; II. [partij B 3] te veroordelen om aan [partij A] te voldoen een bedrag van € 1.569 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding; III. [partij B 3] te veroordelen in de proceskosten. 4.2. [partij B 3] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 4.3. [partij B 3] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. voor recht te verklaren dat de strook grond eigendom is van [partij B 3] ; II. [partij A] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de inmeting door het kadaster van de nieuwe erfgrens, op straffe van een dwangsom; III. [partij A] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Gelijktijdige behandeling 5.1. De vorderingen in conventie en in reconventie zullen hierna gelijktijdig worden behandeld, in verband met hun onderlinge samenhang. In feite zijn het spiegelbeeldige vorderingen. Uitgangspunten 5.2. Partijen twisten niet over de kadastrale grens tussen hun percelen. Ook is niet in geschil dat ieder van hen een kadastraal perceel heeft gekocht en in eigendom geleverd heeft gekregen; [partij A] in 2018 het kadastrale perceel [nummer 1] en [partij B 3] in 2021 het kadastrale perceel [nummer 2] . Dit betekent dat in beginsel [partij A] eigenaar is van de strook grond, nu vast staat dat de strook grond behoort tot het kadastrale perceel [nummer 1] . 5.3. [partij B 3] voert echter aan dat [partij A] afstand heeft gedaan van recht, dan wel dat sprake is van rechtsverwerking, dan wel dat de strook grond door verkrijgende of bevrijdende verjaring zijn eigendom is geworden. 5.4. Dit zijn alle zogenoemde bevrijdende verweren van [partij B 3] , waarvan op grond van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (Rv) de bewijslast rust op [partij B 3] . Met inachtneming hiervan zullen deze verweren hierna afzonderlijk worden beoordeeld. Afstand van recht en rechtsverwerking 5.5. [partij B 3] legt het whatsappverkeer van 10 en 12 juli 2022 ten grondslag aan zijn stelling dat [partij A] afstand heeft gedaan van recht, dan wel dat er sprake is van rechts-verwerking. 5.6. [partij A] betwist dat. Hij wilde op dat moment geen procedure, in verband met ziekte in de familie. Later kwam het besef dat de zaak op zijn beloop laten, geen oplossing was voor de lange termijn. De kwestie zou weer opspelen bij verkoop van hun perceel. 5.7. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van artikel 6:160 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij afstand doet van zijn vorderingsrecht. Met een vorderingsrecht wordt gedoeld op de actieve zijde van een verbintenis, oftewel het recht van de schuldeiser op de prestatie. De passieve zijde van een verbintenis, oftewel de plicht voor de schuldenaar tot het verrichten van de prestatie, wordt aangeduid als schuld. Met het begrip vorderingsrecht wordt aldus het materiële recht uit de verbintenis van de schuldeiser aangeduid. Dit recht moet worden onderscheiden van het begrip rechtsvordering, waarmee wordt gedoeld op het processuele recht om de prestatie (in rechte) te vorderen (het ius agendi). 5.8. [partij B 3] stelt zich op het standpunt dat afstand is gedaan van een vorderingsrecht, te weten de vordering tot ontruiming van de strook grond. De vordering tot ontruiming van [partij A] komt neer op het respecteren van de eigendom van [partij A] . Naar het oordeel van de rechtbank komt het betoog van [partij B 3] er in de kern op neer dat [partij A] niet in rechte mag afdwingen dat [partij B 3] de eigendom van [partij A] respecteert. Dat processuele recht is, zoals hierboven is overwogen, geen vorderingsrecht maar is een rechtsvordering. Volgens vaste jurisprudentie kan geen afstand worden gedaan van de eigendom van een onroerende zaak (vgl. HR 20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2399). De vordering tot ontruiming is het processuele recht behorende bij het respecteren van het eigendomsrecht van [partij A] . Anders dan [partij B 3] heeft betoogd kan het whatsappverkeer tussen partijen van 10 en 12 juli 2022 niet worden gekwalificeerd als een afstand van een vorderingsrecht in de zin van artikel 6:160 BW. 5.9. Ook het beroep op rechtsverwerking slaagt niet. Van rechtsverwerking is sprake als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (vgl. HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708). Verder heeft te gelden dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid, dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond zal worden geoordeeld (vgl. HR 20 mei 2005, LJN: AS4406). Tegenover het verweer van [partij A] dat hij geen afstand van een vorderingsrecht heeft willen doen, maar slechts voor een goede verstandhouding met de buren op dat moment geen rechtszaak wilde beginnen, wat door [partij B 3] niet, althans onvoldoende is weersproken tijdens de mondelinge behandeling, is het whatsappbericht van 10 juli 2022 onvoldoende om daarin een gedraging te zien waarbij [partij A] onvoorwaardelijk en definitief afstand heeft gedaan van zijn recht om de kwestie voor te leggen aan de rechtbank. In het bericht van [partij A] van 10 juli 2022 is juist terug te lezen dat hij van mening blijft dat de strook grond zijn eigendom is. Daarbij heeft meegewogen dat vrije toegang tot de rechtbank een fundamenteel recht is op basis van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM) en artikel 17 van de Grondwet. Er kan niet snel geoordeeld worden dat van dit fundamentele recht verwerkt wordt. Naar het oordeel van de rechtbank is het sturen van een enkel whatsapp bericht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet een gedraging die het onverenigbaar maakt dat [partij A] zijn eigendomsrecht geldend wil maken. Gelet op het bovenstaande is daarvan in dit geval onvoldoende gebleken. Het beroep van [partij B 3] op rechtsverwerking faalt dan ook. Verjaring 5.10. [partij B 3] doet een beroep op zowel bevrijdende als verkrijgende verjaring. [partij B 3] voert daartoe het volgende aan. [partij B 3] stelt dat er sprake is van bezit van (de rechtsvoorganger van) [partij B 3] sinds 1987, het moment dat de haag langs de oostzijde van de strook grond is geplaatst. Voor zover dat niet het geval is, stelt [partij B 3] dat de strook grond in bezit is genomen door het plaatsten van het hek door zijn rechtsvoorganger in 2007. 5.11. [partij A] verweert zich en stelt dat noch de plaatsing van de haag in 1987 door de rechtsvoorganger van [partij A] , noch de plaatsing van het hek in 2007 door de rechtsvoorganger van [partij B 3] kunnen worden aangemerkt als inbezitneming. 5.12. De rechtbank overweegt als volgt. Voor het slagen van het beroep op bevrijdende en verkrijgende verjaring moet sprake zijn van bezit. De rechtbank stelt voorop dat bij de inwerkingtreding van het huidige Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) op 1 januari 1992, de werking van de artikelen 3:99 lid 1 BW (verkrijgende verjaring) en 3:105 BW (bevrijdende verjaring) met één jaar is uitgesteld, indien de verjaringstermijn vóór 1 januari 1992 was aangevangen. Nu een van de verjaringstermijnen waarop [partij B 3] zich beroept is aangevangen vóór 1 januari 1992, maar doorloopt na 1 januari 1993, is krachtens de artikelen 73 en 93 van de Overgangswet het huidige recht van toepassing, zowel wat betreft de duur en de aanvang van de termijn alsmede de rechtsgevolgen verbonden aan de voltooiing daarvan. Ondubbelzinnigheid van het bezit is ook onder het huidige recht nog steeds een vereiste. De vraag of sprake was/is van bezit kan worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die voor het huidige recht zijn neergelegd in de artikelen 3:107 e.v. BW. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf, dat wil zeggen het uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt vervolgens dat de vraag of iemand een goed voor zichzelf houdt, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de in de regels die in de op artikel 3:108 BW volgende wetsartikelen worden gegeven en op grond van uiterlijke feiten.

De rechtbank in conventie 6.1. veroordeelt [partij B 3] om binnen vier weken na betekening van dit vonnis het perceel plaatselijk bekend [adres 2] in [plaats] , kadastraal bekend [plaats] sectie B nummer [nummer 1] , althans de op dat perceel gelegen litigieuze strook grond, met al het zijne en de zijnen te ontruimen en te verlaten en ontruimd en verlaten te houden, meer in het bijzonder door het hekwerk en overige bouwwerken die hij of zijn rechtsvoorgangers op dat perceel hebben geplaatst te verwijderen en verwijderd te houden; 6.2. veroordeelt [partij B 3] om aan [partij A] te betalen een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of een gedeelte daarvan dat [partij B 3] niet voldoet aan de veroordeling in 6.1, met een maximum van in totaal € 50.000,00; 6.3. veroordeelt [partij B 3] om aan [partij A] te voldoen een bedrag van € 1.569,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de datum van volledige betaling; 6.4. veroordeelt [partij B 3] in de proceskosten, aan de zijde van [partij A] tot dit vonnis vastgesteld op € 2.956,82; 6.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 6.7. wijst het gevorderde af; 6.8. veroordeelt [partij B 3] in de proceskosten, aan de zijde van [partij A] tot dit vonnis vastgesteld op € 762,00; 6.9. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. van Campen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2023.(mjd)

De (niet naar buiten blijkende) interne wil om als rechthebbende op te treden, is daarom voor het zijn van bezitter van geen betekenis. 5.13. Het komt dan ook aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. Verder dient het bezit ondubbelzinnig te zijn. Daarvan is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn. Met het vereiste van ondubbelzinnigheid wordt verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn als de oorspronkelijk rechthebbende redelijkerwijs maatregelen heeft kunnen nemen om verlies of inperking van zijn recht als gevolg door verjaring te voorkomen. Voor bezit van een (gedeelte van een) onroerende zaak, die kadastraal als eigendom van een ander te boek staat, is meer nodig dan het plegen van enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen (vergelijk Hoge Raad 15 januari 1993, NJ 1993, 178; Hoge Raad 10 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7601 en Hoge Raad 6 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7836). Opgemerkt wordt nog dat in burenrechtelijke geschillen als de onderhavige niet te snel kan worden aangenomen dat de inbreuk meer is dan een gedoogde handeling, dat voor bezitsverlies respectievelijk bezitsverkrijging de enkele inbreuk op het bezit van een ander niet voldoende is en dat doorslaggevend is de intentie waarmee de inbreuk gepaard gaat. 5.14. Vooropgesteld wordt dat het er bij de beoordeling van het verjaringsberoep om gaat welke bezitsdaden (de rechtsvoorganger van) [partij B 3] heeft verricht waarmee zij hun pretenties als eigenaar(s) van de strook grond kenbaar heeft/hebben gemaakt. 5.15. Partijen zijn het er over eens dat de haag die in 1987 door de rechtsvoorganger van [partij A] op zijn eigen terrein is geplaatst. Gelet op de bovenstaande toetsingskaders kan in het aanplanten van de haag in 1987 geen prijsgeven van bezit worden gezien van de strook grond. De haag is immers aangeplant door de toenmalige eigenaar en bezitter van [adres 2] en niet door de toenmalige eigenaar van [adres 2] . Dat de aanplant wel is geschied in overleg met en instemming van de toenmalige eigenaar van [adres 2] , is onvoldoende. Niet gebleken is dat de haag destijds een ondoordringbare afscheiding was. De haag heeft niet de gehele oostzijde van de strook grond bestreken. Een ander deel bestond uit een aantal bij elkaar gelegen rododendrons. Een derde deel heeft bestaan uit een houtwal. Geenszins is duidelijk geworden dat het geheel een ondoordringbare afscheiding heeft gevormd (vgl. o.a. ECLI:NL:GHSHE:2019:2380). Dat de haag geen ondoordringbare afscheiding heeft gevormd wordt ook bevestigd door het later geplaatste hek, dat werd geplaatst zodat kinderen en honden niet konden weglopen. 5.16. Het plaatsen van een hek door een rechtsvoorganger van [partij B 3] zou op zichzelf wel een relevant uiterlijk feit van inbezitneming kunnen zijn, maar niet in geschil is dat het geplaatste hek door de toenmalige eigenaar van [adres 2] daar is neergezet voor de veiligheid van een of meer honden en kinderen, en niet zozeer om de strook grond in bezit te nemen. Uit het plaatsen van het hek, van tuingaas en ongeveer 90 cm hoog, om deze redenen blijkt naar het oordeel van de rechtbank geen intentie om de strook grond in bezit te nemen. De rechtbank kan niet anders dan concluderen dat, indien en voor zover al sprake is van een inbreuk, die inbreuk niet meer is dan een door de rechtsvoorganger van [partij A] gedoogde handeling. Verder is niet in geschil dat het hek is geplaatst waar het nu staat, omdat daar de haag al stond. Ook daaruit blijkt niet van inbezitneming. 5.17. Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat er geen sprake is van een concrete daad van (een rechtsvoorganger van) [partij B 3] , waarmee zij zich de feitelijke macht over de strook grond heeft verschaft. Uit handelingen verricht door de rechtsvoorganger van [partij A] kan een dergelijke bezitsdaad in ieder geval niet worden afgeleid. In verband met het voorgaande merkt de rechtbank nogmaals op dat het prijsgeven of eenzijdig afstand doen van eigendom van onroerende zaken niet mogelijk is (vergelijk onder meer Hoge Raad 20 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2399 en de conclusie van de AG bij de Hoge Raad 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:430, overweging 2.23).Dat brengt de rechtbank tot de conclusie dat er geen sprake is van bezit van (de rechtsvoorganger van [partij B 3] . Gevolg daarvan is dat er geen termijn is aangevangen waarna bij het verstrijken daarvan [partij B 3] met succes een beroep op verjaring kan doen. Bij die stand van zaken is niet van belang welke verjaringstermijn het betreft, die van de bevrijdende of de verkrijgende verjaring. De verweren van [partij B 3] kunnen daarom niet slagen. De vorderingen 5.18. Nu de standpunten van [partij B 3] zijn verworpen, zal de vordering onder I in conventie worden toegewezen. Daarbij zal ambtshalve de dwangsom worden beperkt en de ontruimingstermijn worden verlengd, een en ander zoals hierna volgt. 5.19. De vordering onder II in conventie zal ook worden toegewezen. [partij B 3] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen deze vordering, die ziet op vergoeding van kosten voor landmeting. 5.20. Wel heeft [partij B 3] verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. In verband hiermee moet een belangenafweging plaatsvinden. De maatstaf daarbij is of het belang van [partij A] , die de uitvoerbaarheid bij voorraad vordert, zwaarder weegt dan het belang van [partij B 3] bij behoud van de bestaande toestand totdat de uitspraak kracht van gewijsde heeft of op een eventueel rechtsmiddel is beslist (vgl. ECLI:NL:HR:1996: ZC2215). 5.21. De rechtbank oordeelt dat het belang van [partij A] zwaarder dan het belang van [partij B 3] . Immers, uit dit vonnis volgt dat [partij A] eigenaar is van de strook grond. Eigendom is het meest omvattende recht. Weliswaar betekent tenuitvoerlegging van het vonnis zonder de uitkomst van een hoger beroep af te wachten, dat kosten in verband met de ontruiming van de strook grond onnodig zullen zijn gemaakt als in hoger beroep [partij B 3] alsnog in het gelijk wordt gesteld, maar die enkele omstandigheid weegt op zichzelf niet op tegen het eigenaarsbelang van [partij A] . Het is voor rekening en risico van [partij A] om het vonnis ten uitvoer te leggen. Hij zal die kosten, evenals die van herstel van de situatie voor zijn rekening moeten nemen als hij in hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld. Het is aan [partij A] om in dit verband een afweging te maken. Daar staat [partij B 3] buiten. 5.22. De toewijzing van de vorderingen in conventie, op de wijze als hierna volgt, brengt mee dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen. De proceskosten 5.23. [partij B 3] is de partij die ongelijk krijgt in conventie en in reconventie.