ECLI:NL:RBOVE:2023:3932

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Zwolle Zaaknummer: C/08/289234 / HA ZA 22-427 Vonnis van 4 oktober 2023 in de zaak van 1 [eiser 1] , te [woonplaats 1] , hierna te noemen: [eiser 1] ,2. [eiser 2] B.V., te [vestigingsplaats 1] , hierna te noemen: [eiser 2] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eisers] , advocaat: mr. M.E. Visser te Alblasserdam, tegen 1 [gedaagde] , te [woonplaats 2] , hierna te noemen: [gedaagde] ,2. TWIN PEAKS B.V., te Zwolle, hierna te noemen: Twin Peaks, gedaagde partijen, hierna samen te noemen: [gedaagden] , advocaat: mr. J.M. Deveer te Utrecht.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 24 november 2022 met producties 1 tot en met 12; - de conclusie van antwoord met producties 1 en 2; - de brief van de rechtbank van 24 februari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald; - de aanvullende producties 13 tot en met 23 van de zijde van [eisers] ; - de aanvullende productie 3 van de zijde van [gedaagden] ; - de mondelinge behandeling van 23 mei 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waarbij aan beide zijden pleitaantekeningen zijn overgelegd; - de akte van de zijde van [gedaagden] ; - de antwoordakte van de zijde van [eisers] 1.2. Hierna is vonnis bepaald. 2De zaak in het kort 2.1. In deze zaak vorderen [eisers] op grond van de tussen [eiser 1] en [gedaagde] gesloten overeenkomst betaling van in totaal € 226.933,33 in het kader van de afwikkeling van twee projecten. Volgens [eisers] zou [eiser 1] voor zijn werkzaamheden ten behoeve van deze projecten 25% van de door [gedaagde] behaalde winst ontvangen, maar [gedaagde] weigert om tot betaling over te gaan. [gedaagden] hebben verweer gevoerd en zijn om verschillende redenen van mening dat [gedaagde] niets aan [eiser 1] verschuldigd is. 2.2. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van [eiser 2] niet toewijsbaar zijn, net zo min als de vorderingen jegens Twin Peaks. De vorderingen van [eiser 1] jegens [gedaagde] zijn grotendeels toewijsbaar en de rechtbank legt hieronder uit hoe zij tot deze beslissingen is gekomen.

3.2. Begin 2015 heeft [eiser 1] [gedaagde] in contact gebracht met de heer [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1] ). [naam 1] was op dat moment (samen met zijn echtgenote) eigenaar van een pand met kantoorruimtes in de [adres 1] (hierna te noemen: het pand) dat hij wilde laten verbouwen tot woonruimtes. In verband met die verbouwing was hij op zoek naar een financier. 3.3. [gedaagde] heeft ten behoeve van het bouwproject in kwestie als investering een bedrag van € 200.000,- aan [naam 1] ter beschikking gesteld. Ook heeft hij voor [naam 1] het projectmanagement op zich genomen op basis van een tarief van € 150,- per uur, waarbij [gedaagde] voor 12% zou meedelen in het door [naam 1] te realiseren rendement. Partijen noemen dit traject van partnerschap tussen [gedaagde] en [naam 1] [adres 1] (hierna te noemen: [adres 1]). 3.4. [eiser 1] is met [naam 1] overeengekomen dat hij voor het aanbrengen van [gedaagde] als financier een bemiddelingsvergoeding zou ontvangen. Op enig moment zijn [eiser 1] en [gedaagde] overeengekomen dat [gedaagde] voor 25% zou mee delen in de bemiddelingsvergoeding die [eiser 1] van [naam 1] zou ontvangen. 3.5. [naam 1] heeft met Bouwonderneming/vastgoedontwikkelaar [bedrijf 1] – die daartoe [bedrijf 1] B.V. (hierna te noemen: [bedrijf 1] ) heeft opgericht – een ontwikkelingsovereenkomst gesloten voor de verbouwing van het pand tot appartementen. 3.6. Begin januari 2016 heeft [naam 1] kenbaar gemaakt dat hij niet meer verder kon/wilde met de ontwikkeling van het pand. 3.7. Naar aanleiding daarvan hebben [eiser 1] en [gedaagde] overleg gevoerd over een mogelijke voortzetting van het bouwproject, zonder [naam 1] . Partijen duiden de voortzetting van het bouwproject zonder [naam 1] aan als het project [adres 2] (hierna te noemen: [adres 2]). 3.8. [eiser 1] heeft over het regelen van de financiering in een e-mail aan [gedaagde] van 11 februari 2016 om 11:05 uur onder meer het volgende geschreven: “ Nav het overleg van gisteren ben ik voortvarend aan de slag gegaan inzake de financiering van het nwe project [adres 1]. Het lijkt mij van belang dat wij van elkaar weten wat we doen en onder welke condities we het project onder de aandacht brengen. (…) Als ik de financiering mag regelen doe ik dat onder exclusiviteit en tegen een vergoeding.(…)” 3.9. [gedaagde] heeft hierop bij e-mail van diezelfde dag om 22.37 uur als volgt gereageerd: “(…) Naar aanleiding van jouw (…) mail hebben wij vanmiddag uitvoerig telefonisch contact gehad. Ik heb je gezegd dat ik niet veel voel voor de exclusieve rechten voor de financiering waar jij om vraagt. (…) Ik heb je gezegd dat ik het zo zie dat wij samen optrekken in het project [adres 1]. En dat ik van daaruit dan ook de afspraken respecteer die we hierover hebben gemaakt. Ondanks dat achteraf gezien jouw courtage best stevig is wil ik niet terugkomen op die afspraken. We trekken dan ook samen op in het binnenhalen van een financier t.b.v de doorstart. Waarbij het zwaartepunt van deze zoektocht bij jou ligt. Je hebt daarbij toegezegd dat je mij in dat geval met raad en daad zal bijstaan op de momenten dat dit gewenst is. Mocht er desondanks een financiële partner vanuit mijn netwerk gevonden worden dan laat ik in redelijkheid het aan jouw oordeel over in welke mate jij je declaratie bijstelt. Zoals ik al zei, ik hoop dat je een buitensporig hoge courtage moet uitbetalen . (…)” 3.10. De reactie van [eiser 1] hierop in zijn e-mail van 11 februari 2016 om 22.52 uur luidt als volgt: “(…) Dus voor ieders duidelijkheid: [adres 1]: 25% van door jouw behaalde winst op investering. [adres 2]: 25% van door jouw behaalde winst of interest. 25% staat voor mijn courtage. In beide projecten trekken wij samen op tot einde project.” 3.11. Op 23 februari 2016 heeft [gedaagde] aan [eiser 1] een door [bedrijf 1] opgesteld excel-bestand (hierna te noemen: de Stiko) gestuurd. Uit dit overzicht blijkt dat het resultaat wordt geraamd op € 486.415,- op basis van een opbrengst van de appartementen van afgerond € 4,3 miljoen en € 3,8 miljoen aan kosten. 3.12. In een e-mail van [gedaagde] aan [eiser 1] van 1 april 2016 13:39 uur staat onder meer vermeld: “(…) Bij een te verdelen resultaat van 600k (STIKO v februari) trek ik er ca. 400k uit. Voor jou 100k+22,5k ( [alias] ) en 4k (verrekening [adres 1]) maakt 126.500,- voor jouw werkzaamheden. Het zit me eerlijk gezegd wel een beetje dwars dat je onze afspraken hierover nu niet herinnert….(…)” 3.13. Op 1 april 2016 om 22:02 uur heeft [gedaagde] [eiser 1] een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende te lezen is: “(…) Toen ik je voorstelde om een doorstart te maken heb ik mijn eerste rekenmodellen opgezet op basis van 50/50 maar dan ook financieel deelnemen in het project; jou opbrengsten ter financiering van de haalbaarheid. Dat wilde jij niet. Wij hebben op vrijdag 12 januari met elkaar gebeld toen ik terug reed van een overleg met [naam 2] . Jij stelde een constructie voor waarin de Rabo bank 1 mio zou doen, [naam 3] 500k jouw schoonvader 250k het gat zou dicht gelopen worden met te werven geldschieters. Mijn antwoord herinner jij je vast. Op dat moment heb ik je gevraagd hoe wij ons zouden verhouden in II. Jij wilde enkel een courtage. Op basis daarvan hebben we voor de 1e keer gesproken over handhaving van de 25% van het rendement waarin we alle opbrengsten op een hoop zouden gooien. Jouw letterlijke reactie was dat je mijn gedachtegang wel kon volgen. (…) Iets later in tijd op toen ik een bespreking bij [naam 4] had belde jij het het aanbod van [naam 5] ; 8% voor maximaal 1,5 jaar daarna 1% p /mnd. (…) Na wat jij mij gister vertelde over de [naam 6] [de rechtbank begrijpt [naam 6] , toevoeging rechtbank] 150k en lange looptijd met rente achteraf past niet meer in de fase van dit gesprek. Dus ik ben ook sceptisch wat betreft die kansen. (…) Wat niet wegneemt dat ik je onze sparringmomenten meer dan waardeer en het mij zeker verder geholpen heeft in de situatie zoals ik er nu voorsta. (…) De cijfers kloppen zolang de STIKO ook klopt. Het resultaat schuift immers met het realisme van de STIKO mee. Omhoog even zoveel als omlaag. Hoe het ook gaat zelfs bij de resultaten van de STIKO van april vorig jaar haal jij een buitensporig hoge fee voor jouw bemiddeling op. Die afspraak hadden we en hebben we. Daar doe ik niets van af. (…) Onze andere afspraak is dat wanneer jij geen financier aandraagt jij mij in redelijkheid een voorstel doet tot matiging van jouw fee over [adres 2]. (…)” 3.14. [gedaagde] heeft via [bedrijf 2] (hierna te noemen: [bedrijf 2] ) bij ABN Amro een financiering voor [adres 2] geregeld, waarna hij het pand (via een van zijn besloten vennootschappen) van [naam 1] heeft gekocht. 3.15. Een door [gedaagde] opgerichte vennootschap, Twin Peaks Properties Care B.V.

4.1. [eisers] vorderen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis om [gedaagde] , althans subsidiair Twin Peaks, te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] , althans subsidiair aan [eiser 2] , van een bedrag van € 226.933,33 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en tot betaling van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 4.2. De grondslag van de vorderingen is nakoming van de betalingsverplichtingen van [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomsten tussen [eiser 1] en [gedaagde] in het kader van [adres 1] en [adres 2]. 4.3. [gedaagden] voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.1. In deze zaak ligt kort gezegd de vraag voor of (de vennootschap van) [eiser 1] jegens (de vennootschap van) [gedaagde] in het kader van de vergoeding van de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden aanspraak kan maken op een deel van de winst uit de projecten [adres 1] en [adres 2]. 5.2. De rechtbank overweegt allereerst dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de in de dagvaarding genoemde vorderingen zijn gesloten tussen [eiser 1] en [gedaagde] in privé. De vorderingen van [eiser 2] zijn dus niet toewijsbaar, net zo min als de vorderingen jegens Twin Peaks. Dat partijen de (eventuele) afrekening via de vennootschappen willen laten plaatsvinden, doet daaraan niet af. 5.3. De rechtbank zal de afzonderlijk projecten hierna achtereenvolgend behandelen. Daar waar hierna wordt gesproken over partijen worden [eiser 1] en [gedaagde] bedoeld. [adres 1] 5.4. Van de door [eiser 1] gevorderde hoofdsom van € 226.933,33 ziet een bedrag van € 4.000,- op [adres 1]. [eiser 1] voert ter onderbouwing van dit deel van zijn vordering aan dat hij met [gedaagde] is overeengekomen dat hij voor zijn bemoeienis/bemiddeling – namelijk het aanbrengen van [gedaagde] als financier bij [naam 1] – recht heeft op 25% van het rendement uit [adres 1] en dat [gedaagde] recht heeft op 25% van de bemiddelingsvergoeding die [eiser 1] van [naam 1] tegoed heeft. Onder verwijzing naar de e-mail van [gedaagde] aan [eiser 1] stelt [eiser 1] zich op het standpunt dat het resultaat uit [adres 1] € 46.000,- bedraagt en hij dus recht heeft op een bedrag van € 11.500,-. Omdat [eiser 1] jegens [naam 1] recht had op € 30.000,- plus € 1.000,- aan onkosten en 25% daarvan afgerond neerkomt op een bedrag van € 7.500,-, heeft hij recht op € 11.500,- minus € 7.500,-, aldus [eiser 1] . 5.5. [gedaagde] heeft zich in de conclusie van antwoord op het standpunt gesteld dat de ten aanzien van [adres 1] gemaakte afspraken zijn vervangen door de afspraken die in het kader van [adres 2] zijn gemaakt. 5.6. De rechtbank overweegt als volgt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechtbank [gedaagde] zijn e-mail van 24 april 2018 aan [eiser 1] (geciteerd in r.o. 3.17) voorgehouden. [gedaagde] heeft vervolgens erkend dat hij [eiser 1] met betrekking tot [adres 1] de betaling van een bedrag van € 4.000,- heeft toegezegd. Weliswaar heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat voornoemde toezegging inmiddels niet meer geldt, maar de rechtbank gaat niet in dit betoog mee. [gedaagde] heeft in dit kader namelijk geen juridisch steekhoudende argumenten aangedragen door slechts te stellen dat hij door toedoen van [eiser 1] hoge advocaatkosten zou hebben moeten maken en [eiser 1] veel onwaarheden over hem in eerdere procedures zou hebben verkondigd. De rechtbank gaat er gelet op het vorenstaande dan ook vanuit dat de afspraken over [adres 1] niet zijn vervangen door de afspraken over [adres 2] en is van oordeel dat [gedaagde] het bedrag van € 4.000,- aan [eiser 1] dient te voldoen. [adres 2] 5.7. [eiser 1] heeft ter zake van [adres 2] in de dagvaarding aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 222.933,33. Blijkens de antwoordakte van [eiser 1] meent [eiser 1] inmiddels uit hoofde van [adres 2] echter een vordering van € 98.272,50 op [gedaagde] te hebben op grond van de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Ter onderbouwing van die vordering voert [eiser 1] aan dat hij met [gedaagde] is overeengekomen dat zij samen tot het einde van het project zouden optrekken, dat hij [gedaagde] met raad en daad zou bijstaan en dat hij zich op basis van een inspanningsverbintenis mede zou inspannen om een financiering voor het project te verkrijgen en dat met hem, mede omdat hij de ‘veroorzaker’ is van het financiële succes, via een vergoeding van 25% van de winst op het project zou worden ‘afgerekend’. 5.8. [gedaagde] betwist de inhoud van de overeenkomst (hetgeen staat vermeld in randnummer 2.6 van de conclusie van antwoord). 5.9. De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel [gedaagde] aanvoert dat hij de inhoud van de overeenkomst betwist, erkent hij in de conclusie van antwoord de door [eiser 1] gestelde afspraken met betrekking tot de werkzaamheden van [eiser 1] . Daarmee staat vast dat partijen waren overeengekomen om in [adres 2] samen tot het eind op te trekken, dat [eiser 1] [gedaagde] in het project met raad en daad zou bijstaan en dat [eiser 1] zich zal inspannen om een financier voor het pand te regelen. Op de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] erkend dat de afspraak om een financier voor het pand te regelen een inspanningsverbintenis betrof. Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat zij met de betrekking tot het regelen van een financier een inspanningsverplichting zijn overeengekomen. Partijen zijn het erover eens dat zij zijn overeengekomen dat [gedaagde] aan [eiser 1] voor de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden 25% van de door [gedaagde] behaalde winst zou betalen. Deze afspraak heeft [eiser 1] bij e-mail van 11 februari 2016 om 22.52 uur aan [gedaagde] bevestigd (geciteerd in r.o. 3.10). 5.10. [gedaagde] heeft verschillende verweren gevoerd waarom hij niet gehouden is aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst in het kader van [adres 2] te voldoen. De rechtbank zal deze verweren bespreken in de volgorde waarin [gedaagde] ze heeft gepresenteerd. Verweer: tekortkoming in de nakoming/ontbinding 5.11. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser 1] de afspraken die partijen over de werkzaamheden van [eiser 1] hebben gemaakt niet is nagekomen. Volgens [gedaagde] is [eiser 1] niet tot het einde van het project met hem opgetrokken en heeft [eiser 1] hem niet met raad en daad bijgestaan. Ook heeft [eiser 1] geen financier geregeld en heeft hij zelfs geen serieuze pogingen daartoe ondernomen. [eiser 1] heeft in het geheel geen activiteiten ten behoeve van het project verricht, aldus [gedaagde] . [gedaagde] is daarom van menig dat [eiser 1] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst. In de conclusie van antwoord, ingediend op 15 februari 2023, heeft [gedaagde] de overeenkomst om die reden buitengerechtelijk ontbonden. Volgens [gedaagde] betekent dit dat de vordering van [eiser 1] dient te worden afgewezen. 5.12. [eiser 1] betwist dat hij zijn afspraken niet zou zijn nagekomen. Volgens [eiser 1] heeft hij [gedaagde] met raad en daad bijgestaan en zijn zij tot het einde van het project samen opgetrokken. Er is geen afspraak tussen partijen gemaakt dat [eiser 1] de financiering moet regelen om zijn vergoeding te krijgen. Volgens [eiser 1] was hij mede verantwoordelijk voor het regelen van de financiering en heeft hij diverse pogingen gedaan om financiering te regelen, maar heeft [gedaagde] de door [eiser 1] voorgestelde financiers afgewezen. Het feit dat de financiering niet door [eiser 1] is geregeld, is bovendien volgens [eiser 1] niet voldoende om de ontbinding te rechtvaardigen. Tot slot doet [eiser 1] een beroep op verjaring van de vordering tot ontbinding. 5.13. De rechtbank zal eerst het standpunt van [eiser 1] dat de vordering tot ontbinding van de overeenkomst is verjaard beoordelen, omdat dit het meest verstrekkende verweer is. Artikel 6:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft een uitwerking van artikel 3:311 BW waarin de verjaring van een rechtsvordering tot ontbinding is geregeld.

5.34. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] in het kader van de afwikkeling van [adres 1] en [adres 2] een bedrag van € 79.770,71,- (€ 4.000 voor [adres 1] + € 98.272,50 voor [adres 2] verminderd met € 22.501,79) aan [eiser 1] dient te voldoen. Wettelijke rente 5.35. [eiser 1] heeft wettelijke handelsrente over de hoofdsom gevorderd vanaf de dag van de dagvaarding, te weten 24 november 2022. Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de in de dagvaarding genoemde vorderingen zijn gesloten tussen [eiser 1] en [gedaagde] in privé. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen. Proceskosten 5.36. [gedaagde] is de partij die grotendeels ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. 5.37. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 103,33 - griffierechten € 5.111,00 - salaris advocaat € 6.612,50 (2,5 punten x € 2.645,-) Totaal € 11.826,83 Nakosten 5.38. De door [eiser 1] gevorderde nakosten zullen door de rechtbank worden begroot op € 173,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,- aan salaris advocaat en met de explootkosten als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden.

De rechtbank 6.1. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser 1] te betalen een bedrag van € 79.770,71 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 24 november 2022, tot de dag van volledige betaling, 6.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiser 1] tot dit vonnis vastgesteld op € 11.826,83, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis tot de dag van volledige betaling, 6.3. veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, begroot op € 173,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 90,- aan salaris advocaat en met de explootkosten als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 6.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.B. de Wit en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.

(hierna te noemen: TPPC) heeft vervolgens in plaats van [naam 1] de met [bedrijf 1] gesloten ontwikkelingsovereenkomst voortgezet. TPPC heeft met [bedrijf 1] ook de werkmaatschappij [bedrijf 3] B.V. (hierna te noemen: [bedrijf 3]) opgericht, als partij die de te realiseren woonruimtes te koop zal aanbieden. TPPC en [bedrijf 1] waren ieder voor 50% aandeelhouder van die vennootschap. 3.16. In de tussen TPPC (in de overeenkomst Twin Peaks genoemd) en [bedrijf 1] gesloten overeenkomst van 30 juni 2016 (hierna te noemen: de ontwikkelingsovereenkomst) staat het volgende vermeld: “(…) OVERWEGENDE DAT: (…) F. Twin Peaks en [bedrijf 1] zich hierbij hebben laten leiden door de stichtingskostenopzet die aan deze overeenkomst is gehecht als bijlage 1, hierna te noemen: de ‘Stichtingskostenopzet’ of “Stiko” of “STIKO”; G. De Stiko zal gedurende de looptijd van overeenkomst steeds worden herijkt. Dit in overleg tussen en met goedkeuring van beide partijen; (…) P. de door de woningkopers te betalen koopprijs (Koopovereenkomst) voor de appartementsrechten wordt via de notaris aangewend om de eventueel verschuldigde overdrachtsbetasting en de makelaarscourtage en notariskosten te voldoen, waarna de resterende opbrengst in de volgende volgorde wordt aangewend: 1) eerst wordt de inbrengwaarde van het Ontwikkelpand ten bedrage van € 2.193.000 (dit is tevens de prijs waarvoor [bedrijf 3] BV de appartementsrechten van Twin Peaks koopt) (post 804.100 STIKO), door [bedrijf 3] BV aan Twin Peaks voldaan. Deze inbrengwaarde wordt door Twin Peaks als volgt aangewend: eerst zal de lening van de ABN AMRO (eerste hypotheekhouder) aan Twin Peaks worden afgelost en het resterende deel van de inbrengwaarde zal aan Twin Peaks toevallen ter aflossing van haar schuld aan [naam 1] van € 300.000,= en ter voldoening van de overdrachtsbelasting van € 43.000,=, die Twin Peaks reeds heeft voldaan in verband met de verkrijging van het Ontwikkelpand. Twin Peaks verklaart dat zij geen andere leningen / schulden dan hier genoemd is aangegaan in verband met de aankoop van het Ontwikkelpand. Twin Peaks staat er voor in dat aan ABN AMRO nooit meer dan € 1.850.000,= hoeft te worden voldaan ter aflossing van de hypothecaire lening en royement van de hypotheek van ABN AMRO. Twin Peaks staat er tevens voor in dat aan [naam 1] nooit meer dan € 300.000,= hoeft te worden voldaan ter aflossing van de lening van [naam 1] aan Twin Peaks, 2) daarna de ontwikkelingskosten van [bedrijf 1] (ontwerpkosten, adviseurskosten, leges kosten (indien van toepassing) en overige door [bedrijf 1] gemaakte kosten op basis van kostprijs, alsmede ontwikkelingskosten (AK vergoeding) ten bedrage van € 50.000,-) (posten 804.300/400/600 STIKO); 3) daarna de door Twin Peaks gemaakte kosten (rentelast (post 804.500 STIKO), notaris, advocaat en adviseur op basis van de kostprijs); 4) de resterende kosten die blijkens de STIKO aan (een van) partijen moeten worden voldaan, 5) tenslotte wordt het resterende bedrag, dat na herijking van de STIKO (bijlage 1) ook daaruit zal blijken en dat zal worden bepaald op basis van een vaste inbrengwaarde van het pand van € 2.193.000, door [bedrijf 3] BV als dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouders Twin Peaks en [bedrijf 1] volgens de verdeling zoals die blijkt uit de resultaatsdelingsopzet (of: winstdelingsopzet) (bijlage 4). Bij het bepalen van de uitkeringen / betalingen die op grond van deze bepaling moeten worden gedaan, worden de bouwkosten (post 804, 200 in de investeringsbegroting) buiten beschouwing gelaten. Deze kosten worden op grond van de aannemingsovereenkomsten rechtstreeks aan [bedrijf 1] voldaan en de bouwtermijnen (aanneemsom) uit de aannemingsovereenkomsten zullen in hun geheel aan [bedrijf 1] toekomen. Daarbij zullen de woningkopers de bouwtermijnen aan [bedrijf 3] BV betalen en zal [bedrijf 3] BV deze bouwtermijnen vervolgens direct en in hun geheel doorbetalen aan [bedrijf 1] . (…)” 3.17. Als bijlage 4 bij de ontwikkelingsovereenkomst is de winstverdeling opgenomen. Hierin staat: “ Het netto resultaat dat uit deze ontwikkeling wordt behaald (zie bijlage 1) zal worden verdeeld als volgt: Winstdeling Resultaat 300.000,- (150.000,- [bedrijf 1] – 150.000,- [naam 1] ) Resultaat 400.000,- (175.000,- [bedrijf 1] – 225.000,- [naam 1] ) Resultaat 500.000,- (200.000,- [bedrijf 1] – 300.000,- [naam 1] ) Resultaat 600.000,- (225.000,- [bedrijf 1] – 375.000,- [naam 1] ) Resultaat 700.000,- (250.000,- [bedrijf 1] – 450.000,- [naam 1] ) Resultaat 800.000,- (275.000,- [bedrijf 1] – 525.000,- [naam 1] ) Resultaat 900.000,- (300.000,- [bedrijf 1] – 600.000,- [naam 1] ) Resultaat 1.000.000,- (325.000,- [bedrijf 1] – 675.000,- [naam 1] ) Onder de 3 ton – 50-50 boven de 1 miljoen 1/3 – 2/3.” 3.18. In een e-mail van 24 april 2018 heeft [gedaagde] onder meer het volgende aan [eiser 1] geschreven: “(…) Op gemotiveerde gronden claim ik voor nu mijn vordering op jou á € 7.500,- die jij inmiddels opzak hebt van jouw afrekening met [naam 1] . Die afrekening zou je ook kunnen zien als de entree fee voor [bedrijf 3] (…) Jij weigert om tot betaling over te gaan vanuit de gedachte dat er uiteindelijk een vordering van jou op mij zal ontstaan van (11.500 -/- 7.500= 4.000,-) Die rekensom klopt natuurlijk. Daar valt niet zoveel tegen in te brengen. Tenminste, als er straks een resultaat te verkekenen valt vanuit het volledige [bedrijf 3] project. Maar op grond van welke inspanning of tegenprestatie [eiser 1] zou ik je nu mee laten delen in de feitelijke ontwikkelingsopbrengst als jij op geen enkele manier welke tegenprestatie dan ook levert? (anders dan jouw introductie in de hele vroege fase van het project) Ik memoreerde het hiervoor al even, onze afspraak was dat jij 25% van het resultaat zou ontvangen over de deal die ik in oorsprong met [naam 1] heb gemaakt. Die de bijdrage van die transactie draagt , na afronding van het project, uiteindelijk € 46.000,- resultaat bij. Het is nooit ander geweest dan dat jij door mij betaald zou worden na afronding van het project. Zo is het en zo was het. Ik heb je dus nooit gevraagd of dat goed was, zo waren de afspraken gemaakt die al uit 2015 dateren.

Verjaring vindt ingevolge artikel 3:311 lid 1 BW plaats na verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden, en in ieder geval twintig jaren nadat de tekortkoming is ontstaan. Ingevolge artikel 6:268 BW staat dit niet in de weg aan buitengerechtelijke ontbinding ter afwering van een op de overeenkomst steunende rechtsvordering; in zoverre vervalt de ontbindingsbevoegdheid dus niet. Dus wanneer de rechtsvordering tot ontbinding is verjaard ingevolge artikel 3:311 BW kan de buitengerechtelijke ontbinding worden ingeroepen ter verweer, zoals [gedaagde] dat in de conclusie van antwoord heeft gedaan. De rechtbank passeert daarom het verweer van [eiser 1] op verjaring. 5.14. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de beoordeling of de ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is op grond van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst. Bij de beoordeling hiervan wordt voorop gesteld dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 5.15. Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat partijen waren overeengekomen om in [adres 2] samen tot het eind op te trekken, dat [eiser 1] [gedaagde] in het project met raad en daad zou bijstaan en dat [eiser 1] zich zal inspannen om een financier voor het pand te regelen. De stelling van [gedaagde] dat [eiser 1] geen werkzaamheden heeft verricht wordt door [eiser 1] gemotiveerd weersproken. [gedaagde] heeft nagelaten om zijn stelling dat [eiser 1] geen enkele activiteiten voor het project heeft verricht nader te onderbouwen, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Daardoor is niet vast komen te staan dat [eiser 1] geen werkzaamheden heeft verricht. Daarbij komt dat uit de e-mailwisseling tussen partijen kan worden afgeleid dat [eiser 1] zijn afspraken wel is nagekomen. Zo schrijft [gedaagde] in de e-mail van 1 april 2016 (22:02 uur) dat hij de sparringsmomenten met [eiser 1] meer dan waardeert. Daaruit kan worden afgeleid dat [eiser 1] [gedaagde] met raad en daad heeft bijgestaan. Ook staat in diezelfde e-mail dat [eiser 1] voor de financiering verschillende opties aan [gedaagde] heeft voorgesteld, zoals financiering door [naam 5] of door [naam 6] . [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog verklaard dat [eiser 1] voor de financiering van het pand op enig moment ook nog met de heer [naam 7] ‘op de proppen’ kwam. Ten aanzien van de afspraak tussen partijen over het regelen van een financier voor het pand staat, gelet op hetgeen hiervoor in r.o 5.9 is overwogen, vast dat het hier gaat om een inspanningsverbintenis en niet om een resultaatsverbintenis. Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat nu [eiser 1] geen financier heeft geregeld daarmee vast staat dat [eiser 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst miskent [gedaagde] de aard van de inspanningsverbintenis. Uit de e-mailwisseling en uit de verklaring van [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat [eiser 1] zich heeft ingespannen om een financier voor het pand te regelen. Dat de door [eiser 1] voorgestelde financiers niet de goedkeuring van [gedaagde] hebben kunnen wegdragen, doet daaraan niet af. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [eiser 1] tekortgeschoten is in de nakoming van zijn overeenkomst met [gedaagde] . De rechtbank concludeert dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [eiser 1] . Voor zover er al sprake zou zijn van een tekortkoming omdat [eiser 1] [gedaagde] niet tot het einde van het project met raad en daad heeft bijgestaan, is in ieder geval geen sprake van een tekortkoming die een ontbinding rechtvaardigt. 5.16. Nu het beroep op ontbinding niet opgaat, is [gedaagde] in beginsel gehouden aan zijn betalingsverplichting te voldoen. In dat kader heeft [gedaagde] een beroep gedaan op dwaling. Uitleg winstbegrip 5.17. Volgens [eiser 1] zou hij voor zijn werkzaamheden een vergoeding van 25% van de winst op het project ontvangen. [eiser 1] stelt dat die winst niet de winst betreft zoals in het economisch verkeer gebruikelijk is, maar dat partijen in hun rekenvoorbeelden steeds als ‘winst’ gehanteerd hebben het resultaat van de totale opbrengst minus de investeringen. Deze winst werd afgeleid uit het door [bedrijf 1] opgemaakte Excel-bestand, welk bestand door partijen de Stiko werd genoemd. 5.18. [gedaagde] betwist dat tussen partijen zou worden afgerekend op basis van het door [eiser 1] gehanteerde winstbegrip. De term ‘winst’ die partijen hebben gehanteerd wijkt niet af van het winstbegrip in het economisch verkeer (namelijk het verschil tussen de opbrengsten en de kosten), aldus [gedaagde] . Volgens [gedaagde] dienen zijn kosten dus nog in mindering te strekken op het bedrag waarover de vergoeding van [eiser 1] moet worden berekend. [gedaagde] verwijst hierbij naar de afspraak tussen partijen in de e-mail van 11 februari 2016 om 22.52 uur van [eiser 1] waarin staat “25% van door jouw behaalde winst op investering”. Het gaat om 25% van de winst van [gedaagde] en niet om 25% van het resultaat dat uit de Stiko blijkt. 5.19. De rechtbank overweegt als volgt. [eiser 1] en [gedaagde] verschillen van mening over de uitleg van de gemaakte afspraak dat [gedaagde] voor de door [eiser 1] verrichte werkzaamheden 25% van de door [gedaagde] behaalde winst zou betalen. Partijen verschillen niet van mening over het begrip Stiko-winst. Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat de winst die uit het door [bedrijf 1] opgemaakte Excel-bestand - ‘de Stiko’ - blijkt, het resultaat betreft van de totale opbrengst van het project minus de zogenoemde stichtingskosten (hierna te noemen: de Stiko-winst). [eiser 1] is van mening dat van de Stiko-winst dient te worden uitgegaan, terwijl volgens [gedaagde] zijn (extra) kosten nog in mindering dienen te worden gebracht op dit resultaat. Bij de vraag welke afspraken partijen hebben gemaakt is niet alleen de tekst van de overeenkomst van belang, maar vooral ook wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten begrijpen en verwachten. Daarbij zijn de feiten en de omstandigheden waaronder de afspraken tot stand zijn gekomen van belang (de Haviltex-norm). 5.20. In de berekeningen die partijen hebben gemaakt zijn zij steeds uitgegaan van de Stiko. De Stiko betrof een werkdocument tussen [bedrijf 1] en TPPC (lees: [gedaagde] ), waaruit het resultaat van het project kon worden afgeleid, en dit document werd gaandeweg het project aangepast. Aangezien de Stiko geregeld werd aangepast, heeft [gedaagde] op verschillende momenten de Stiko aan [eiser 1] per e-mail gestuurd. Zo blijkt bijvoorbeeld uit productie 3 bij de dagvaarding dat [gedaagde] [eiser 1] op 23 februari 2016 een vernieuwde Stiko heeft gestuurd. Partijen hebben blijkens hun emailwisseling de berekeningen die zijn gedaan gebaseerd op basis van de Stiko-winst. In de e-mail van 1 april 2016 om 13.39 uur heeft [gedaagde] aan [eiser 1] bericht dat bij een te verdelen resultaat van € 600.000,- (gebaseerd op de Stiko van februari 2016) het aandeel voor [gedaagde] € 400.000,- bedraagt en dat 25% daarvan, zijnde € 100.000,-, aan [eiser 1] toekomt. [gedaagde] heeft in de e-mail van 1 april 2016 om 22.05 uur aan [eiser 1] bericht dat de berekeningen kloppen, mits de Stiko klopt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] bevestigd dat deze wijze van berekening juist was. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] daarbij destijds heeft vermeld dat zijn (extra) kosten nog op de genoemde bedragen in mindering dienen te worden gebracht.

De rechtbank leidt uit de e-mailwisseling tussen partijen en de verklaring van [gedaagde] op de mondelinge behandeling af dat partijen als winstbegrip het resultaat dat volgt uit de Stiko zijn overeengekomen. Dit leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat voor de berekening van de vergoeding van [eiser 1] dient te worden uitgegaan van 25% van de Stiko-winst van [gedaagde] . Verweer: dwaling/vernietiging 5.21. Voor het geval dat dient te worden uitgegaan van de Stiko-winst (hetgeen zoals hiervoor is overwogen het geval is), doet [gedaagde] een beroep op dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder b BW en vernietigt hij in de conclusie van antwoord de overeenkomst met [eiser 1] . Volgens [gedaagde] heeft hij niet beoogd om de Stiko-winst met [eiser 1] overeen te komen. [eiser 1] had hierover duidelijk moeten zijn en moeten spreken in plaats van te zwijgen, aldus [gedaagde] . [eiser 1] had volgens [gedaagde] duidelijk moeten aangeven dat hij wilde dat voor de berekening van zijn vergoeding niet het normale winstbegrip in het economisch verkeer gehanteerd zou worden, maar een afwijkend winstbegrip, waarbij alle kosten die [gedaagde] zou moeten maken om tot een opbrengst te kunnen komen niet zouden mogen meetellen. [gedaagde] stelt dat hij geen overeenkomst met [eiser 1] was aangegaan, als [eiser 1] hierover duidelijk was geweest en [gedaagde] die voorstelling van zaken had gekend. Het rechtsgevolg van de vernietiging is dat er geen overeenkomst tussen partijen heeft bestaan en daarom dient de vordering van [eiser 1] volgens [gedaagde] te worden afgewezen. 5.22. [eiser 1] is van mening dat het beroep op dwaling te summier is om te kunnen slagen. Volgens [eiser 1] is er geen sprake van een onjuiste voorstelling van zaken als wordt uitgegaan van de Stiko-winst. Verder is er door [gedaagde] niets gesteld over ongeoorloofd zwijgen door [eiser 1] , aldus [eiser 1] . Daarbij doet [eiser 1] ook hier een beroep op verjaring. [eiser 1] voert aan dat beslag is gelegd, een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt en een dagvaarding in de hoofdzaak is aangebracht. In al deze stukken is uitgegaan van de Stiko-winst. [gedaagde] heeft nimmer een bezwaar tegen het hanteren van de Stiko-winst geuit en een beroep op dwaling is dan ook niet meer aan de orde, aldus [eiser 1] . 5.23. De eerste vraag die de rechtbank in dit kader dient te beantwoorden is of de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling is verjaard. Verjaring vindt ingevolge artikel 3:52 lid 1 onder c BW plaats na verloop van drie jaren nadat de dwaling is ontdekt. Ingevolge artikel 3:51 lid 3 BW kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering, zoals [gedaagde] dat in de conclusie van antwoord heeft gedaan. De verjaringsregeling van artikel 3:52 BW is hierop niet van toepassing. De rechtbank passeert dan ook het verweer van [eiser 1] op verjaring. 5.24. De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder b BW. Dat betekent dat beoordeeld moet worden of [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad omdat [eiser 1] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. [gedaagde] draagt de stelplicht (en bewijslast) ten aanzien van de vereisten voor een geslaagd beroep op dwaling. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser 1] heeft [gedaagde] zijn stelling dat sprake is van dwaling onvoldoende onderbouwd. De rechtbank stelt vast dat [gedaagde] geen concrete feiten ten grondslag heeft gelegd aan zijn verweer. Zo zijn er geen feiten gesteld waaruit volgt dat [eiser 1] [gedaagde] verkeerd heeft geïnformeerd of had behoren in te lichten over wat hij over de dwaling wist of behoorde te weten. Daarbij komt dat voor een geslaagd beroep op dwaling vereist is dat [eiser 1] moest begrijpen dat het winstbegrip voor [gedaagde] van beslissende betekenis was (het kenbaarheidsvereiste). Geen mededelingsplicht bestaat wanneer [eiser 1] er geen rekening mee hoefde te houden dat de eventueel mee te delen feiten voor [gedaagde] van doorslaggevend belang zijn. De enkele stelling van [gedaagde] dat hij is uitgegaan van een verkeerd winstbegrip en dat de overeenkomst tot stand is gekomen terwijl die bij een juiste voorstelling van zaken niet dan wel niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten is onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 6:228 lid 1 onder b BW. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. De rechtbank komt tot de conclusie dat het verwijt dat [gedaagde] aan [eiser 1] maakt geen deugdelijke grondslag vormt voor het beroep op dwaling en verwerpt dan ook het verweer van [gedaagde] . Tussenconclusie 5.25. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van rechtsgeldige ontbinding dan wel vernietiging van de overeenkomst en dat de overeenkomst tussen partijen in stand blijft. Verweer: vermindering van de vergoeding 5.26. [gedaagde] is van mening dat, indien de overeenkomst niet is ontbonden, althans vernietigd, het bedrag dat [gedaagde] aan [eiser 1] in het kader van [adres 2] verschuldigd is, dient te worden “gematigd”. Volgens [gedaagde] gold tussen partijen namelijk de afspraak dat, indien [eiser 1] er niet in zou slagen om een financier voor het project te regelen, de vergoeding van [eiser 1] zou worden gematigd. 5.27. [eiser 1] heeft geen verweer gevoerd tegen de stelling van [gedaagde] dat de vergoeding moet worden verminderd. 5.28. De rechtbank overweegt als volgt. Allereerst constateert de rechtbank dat hoewel partijen spreken van matiging er geen sprake is van matiging in de zin van de wet maar dat het gaat om de vraag of partijen zijn overeengekomen om een bedrag in mindering te brengen. Vast staat dat [eiser 1] geen financier heeft geregeld en dat [gedaagde] via zijn eigen tussenpersoon ( [bedrijf 2] ) de financiering van het pand bij ABN Amro Bank heeft betrokken. In de e-mail van 11 februari 2016 (22.37 uur) heeft [gedaagde] aan de orde gesteld dat in dat geval de vergoeding van [eiser 1] zou worden gematigd. [eiser 1] heeft hierop niet gereageerd. Hoewel [gedaagde] in zijn e-mail van 1 april 2016 (22:02 uur) aan [eiser 1] heeft geschreven dat partijen een afspraak over de matiging hebben, blijkt uit de mailwisseling niet dat [eiser 1] met de matiging akkoord is gegaan. De rechtbank is van oordeel dat partijen destijds geen overeenstemming hierover hebben bereikt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser 1] verklaard dat hij niet direct heeft gereageerd op het voorstel van [gedaagde] over de matiging, maar dat hij zich wel meent te herinneren dat hij [gedaagde] heeft bericht dat hij bereid was om de kosten van [bedrijf 2] voor zijn rekening te nemen, omdat [gedaagde] via [bedrijf 2] een financier had geregeld. Hieruit blijkt dat [eiser 1] erkent, althans niet betwist, dat zijn vergoeding dient te worden verminderd met de kosten van [bedrijf 2] . Uit de factuur van 22 juni 2016 van [bedrijf 2] aan [gedaagde] blijkt dat [bedrijf 2] een bedrag van € 22.501,79 heeft gefactureerd voor het regelen van de financiering (zie bijlage 5d bij productie 12 van de dagvaarding).