ECLI:NL:RBOVE:2023:3587

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Locatie Zwolle Civiele kantonzaken zaaknummer: 9968782 EL 22-48 vonnis van de kantonrechter van 31 augustus 2023 in de zaak van de besloten vennootschap DEXIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: USG Legal Professionals, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde partij, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces. Partijen worden hierna ‘Dexia’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 juni 2022 van Dexia, met producties; de conclusie van antwoord van [gedaagde] , met producties; de conclusie van repliek van Dexia, met producties; de conclusie van dupliek van [gedaagde] , met producties. 1.2. Hierna is vonnis bepaald.

2.1. [gedaagde] heeft de volgende leaseovereenkomst gesloten waarop hij als lessee stond vermeld, met als wederpartij (de rechtsvoorganger van) Dexia: Nr Contractnr. Datum Naam overeenkomst Looptijd Leasesom I. [contractnummer] 16-07-1998 [overeenkomst naam] 180 mnd f 90.243,00 2.2. Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een eindafrekening opgesteld met het volgende resultaat: Nr. Datum eindafrekening Resultaat Betaald I. 09-05-2008 + € 266,35 Uitgekeerd aan [gedaagde] 2.3. Volgens opgave van Dexia heeft [gedaagde] verder op grond van de leaseovereenkomst – al dan niet bij wijze van vooruitbetaling – in totaal een bedrag van € 25.187,85 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. [gedaagde] heeft een bedrag van € 2.811,59 aan dividenden ontvangen. 2.4. Dexia heeft [gedaagde] bij brief van 17 januari 2022 uitgenodigd om in gesprek te gaan en te onderzoeken of partijen tot afronding van het effectenleasedossier kunnen komen. [gedaagde] heeft hierop niet (inhoudelijk) gereageerd. 3De vordering en het verweer 3.1. Dexia vordert, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor wat de proceskosten:1. zal verklaren voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomst met contractnummer [contractnummer] aan al haar verbintenissen heeft voldaan en niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is,2. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van Dexia, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten en de nakosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

algemeen 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenleaseovereenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, onder wie [gedaagde] . 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL: GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen. 4.3. Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies: er is sprake van huurkoop; er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck; Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld; [gedaagde] heeft schade geleden, bestaande uit betaalde termijnen; er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia. 4.4. Dexia vordert een verklaring voor recht die ertoe strekt het niet-bestaan van een recht vast te stellen. In haar visie is zij niets meer aan [gedaagde] verschuldigd. 4.5. [gedaagde] stelt dat nog niet te overzien is of er nog een vordering op Dexia resteert, omdat de jurisprudentie op een aantal onderwerpen nog niet is uitgekristalliseerd. Hij wenst de ontwikkelingen af te wachten. In elk geval meent hij nog een vordering te hebben vanwege de advisering door een tussenpersoon en de schending van artikel 41 NR. Daarnaast is [gedaagde] van mening dat door Dexia onvoldoende buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente is betaald. 4.6. In beginsel is het aan de schuldeiser van een vordering om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van de (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Bij een dergelijke negatieve verklaring voor recht, blijven de stelplicht en bewijslast rusten op de partij die in materieel opzicht aan bepaalde feiten rechtsgevolgen verbonden wil zien. De vorm waarin de vordering is gegoten is daarbij niet bepalend. Voor toewijzing van de vordering van Dexia is vereist dat in dit geding kan worden vastgesteld dat zij niets meer aan [gedaagde] is verschuldigd. Dat betekent dat wanneer dat niet ten volle kan worden vastgesteld, in beginsel afwijzing van de vordering behoort te volgen, dan wel de vordering slechts voorwaardelijk toewijsbaar is.afwachten ontwikkelingen in de jurisprudentie 4.7. [gedaagde] voert aan dat hij de komende ontwikkelingen in de jurisprudentie wil afwachten, zodat de vordering van Dexia niet toegewezen kan worden zolang nog geen beslissingen in hoogste instantie zijn gegeven. Dit verweer wordt niet gevolgd. Het enkele feit dat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [gedaagde] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen, betekent niet dat thans niet zou kunnen of mogen worden beslist over de aanspraken van [gedaagde] . 4.8. Met de door de Hoge Raad eerder gegeven maatstaven staat in de onderhavige zaken vast dat Dexia een onrechtmatige daad heeft gepleegd, dat de daardoor veroorzaakte schade, waarvoor Dexia in beginsel aansprakelijk is, moet worden vergoed en dat de eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW de verdeelsleutel geeft om die schade over partijen te verdelen. Dat de mogelijkheid van nieuwe ontwikkelingen in de jurisprudentie aanwezig is, vormt geen belemmering om op de voorgelegde geschilpunten te beslissen, nu die mogelijkheid ook op andere rechtsterreinen en in andere soorten zaken steeds aanwezig is. verjaring 4.9. Dexia stelt dat een eventuele vordering van [gedaagde] in verband met een schending van artikel 41 NR 1999 inmiddels verjaard is. Dit verweer kan niet worden gevolgd. In de uitspraken van diverse rechtbanken in het recente verleden zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen die zien op (onder andere) de volmacht van Leaseproces, de klachtplicht en verjaring. Voor zover in deze zaak geen andere, afwijkende standpunten zijn ingenomen door één van de partijen, wordt op de aan (de gemachtigde van) partijen bekende overwegingen, ook in deze zaak geoordeeld dat er geen reden is om aan te nemen dat de verweren omtrent de verjaring doel treffen. tussenpersoon 4.10. [gedaagde] heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via de tussenpersoon Finplan B&K. Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. In het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022 (ECLI :NL:HR:2022:862) is opnieuw geoordeeld dat indien de afnemer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan nadat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens – naar de aanbieder wist of behoorde te weten- als financieel adviseur is opgetreden door advies te geven, daarmee vaststaat dat de aanbieder heeft gecontracteerd in strijd met het verbod van artikel 41 NR 1999, dan wel met het daarmee materieel overeenkomende artikel 25 NR 1995.

4.18. Uit het voorgaande volgt, dat niet ten volle kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [gedaagde] verschuldigd is. Wat Dexia nog wel aan [gedaagde] verschuldigd is, kunnen partijen inmiddels berekenen. Zoals in de vele uitspraken in soortgelijke zaken is geoordeeld, bestaat de voor vergoeding in aanmerking komende schade uit de door de afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, één en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [gedaagde] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. [gedaagde] heeft het fiscale voordeel zoals dat door Dexia is vastgesteld, betwist. Hij heeft daartoe nog enkele inkomensverklaringen overgelegd. De kantonrechter ziet geen aanleiding om Dexia nog in de gelegenheid te stellen daarop te reageren en gaat er vanuit dat partijen er met de door [gedaagde] overgelegde stukken onderling uit kunnen komen. Mocht dat niet lukken, staat het partijen vrij een nieuwe procedure te beginnen. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). In het geval reeds eerder een schadevergoeding door Dexia is betaald, geldt ten aanzien van de verrekening daarvan hetgeen is overwogen in de beslissing van de Rechtbank Amsterdam van 25 november 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:7910). Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590. 4.19. Gelet op het voorgaande behoeven de overige verweren van [gedaagde] niet inhoudelijk besproken te worden. De vordering van Dexia zal met inachtneming hiervan worden toegewezen als na te melden. 4.20. Gelet op het voorgaande zal Dexia als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 4.21. De gevorderde nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen, voor zover nakosten gemaakt zullen worden en Dexia niet vrijwillig binnen veertien dagen na aanschrijving van [gedaagde] aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. Daarbij wordt overwogen dat Dexia, indien deze door de aanschrijving van [gedaagde] pas kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van het vonnis, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de veroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien. De nakosten zullen worden vastgesteld op € 132,00. 5

De kantonrechter 5.1. verklaart voor recht dat Dexia niets meer [gedaagde] verschuldigd is, nadat is overgegaan tot uitbetaling van de schadevergoeding als onder 4.18. weergegeven, 5.2. veroordeelt Dexia in de proceskosten, die aan de zijde van [gedaagde] tot en met heden worden vastgesteld op € 528,00 aan salaris van de gemachtigde, 5.3. veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 132,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, 5.4. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Aldus gewezen door mr. A. van Dijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.TYP: FM [handtekening] [handtekening]

De Hoge Raad heeft daarbij, zoals (de gemachtigden van) partijen bekend is, bepaald dat het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, waarbij een aantal omstandigheden zijn genoemd, die bij de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn. Ook indien niet wordt vastgesteld dat die omstandigheden zich voordoen, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als door de Hoge Raad bedoeld, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. 4.11. De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon [gedaagde] heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon [gedaagde] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [gedaagde] . Dat is immers degene die zich op de rechtsgevolgen van het onrechtmatig handelen van Dexia en de vergunningplichtige advisering beroept. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden dienen voldoende concreet te zijn en zo mogelijk voorzien van onderbouwing. Voor zover Dexia de gestelde feiten en omstandigheden betwist, dient die betwisting eveneens voldoende gemotiveerd te zijn. Bij de beoordeling of de stellingen voldoende concreet en onderbouwd zijn en of het verweer voldoende gemotiveerd is weegt mee, dat beide partijen al zeer lange tijd – in elk geval sinds de opt-out door [gedaagde] in 2007 - weten dat over de totstandkoming van de overeenkomst en de afwikkeling daarvan een gerechtelijke procedure gevoerd zal (kunnen) worden, zodat van hen verlangd mag worden de voor hun procespositie relevante informatie en stukken te hebben verzameld en bewaard. 4.12. [gedaagde] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende:[gedaagde] is via vrienden in contact gekomen met Finplan B&K. De medewerker van Finplan B&K stelde voor om een afspraak te maken voor een huisbezoek om de financiële situatie ] van [gedaagde] door te nemen met een financieel adviseur van Finplan B&K, [naam] (hierna: de adviseur). [gedaagde] heeft hiermee ingestemd en er is een afspraak voor een adviesgesprek ingepland. Er hebben drie gesprekken met de adviseur plaatsgevonden thuis bij [gedaagde] . Tijdens de gesprekken heeft de adviseur geïnformeerd naar de financiële situatie en wensen van [gedaagde] . Daarbij kwamen de inkomenspositie en hypothecaire situatie van [gedaagde] ter sprake. [gedaagde] gaf aan de wens te hebben om vermogen op te bouwen voor het versneld aflossen van de hypotheek op zijn woning. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en adviseerde [gedaagde] om een Capital Effect overeenkomst van Bank Labouchere af te sluiten. Met de Capital Effect overeenkomst zou [gedaagde] aanzienlijk vermogen opbouwen, waarmee hij zijn hypotheek versneld kon aflossen. Daarnaast adviseerde de adviseur [gedaagde] om zijn hypotheek over te sluiten van Rabobank naar Direktbank, zodat zijn hypothecaire maandlasten lager zouden uitvallen. De adviseur heeft voor [gedaagde] enkele rekenvoorbeelden op papier gezet waarmee hij zijn advies kracht bij heeft gezet. Middels deze aantekeningen liet de adviseur zien welke fiscale voordelen en dividenden zouden volgen uit de overeenkomst bij een inleg van respectievelijk NLG 500.- en NLG 750,-. Daarnaast heeft de adviseur voor [gedaagde] op papier gezet welke nieuwe hypotheeklasten hij kon verwachten bij twee verschillende rentepercentages. Dankzij de te verwachten dividenduitkering en fiscale voordelen zou [gedaagde] nog meer besparen op zijn hypothecaire maandlasten. Uiteindelijk heeft de adviseur in samenspraak met [gedaagde] geadviseerd om de Capital Effect overeenkomst af te sluiten met een maandelijkse inleg van ongeveer NLG 500,-. Met de voorgespiegelde rendementen kon de doelstelling van [gedaagde] gegarandeerd worden gerealiseerd. De adviseur benadrukte dat belegd zou worden in betrouwbare financiële instellingen, waardoor het ging om veilige fondsen. De adviseur heeft de rendementen zeer rooskleurig aan [gedaagde] voorgeschoteld. Er is geenszins rekening gehouden met minder hoge of zelfs negatieve rendementen, en over tegenvallende resultaten is in het geheel niet gesproken. De adviseur heeft [gedaagde] niet gewezen op de specifieke risico’s van de Capital Effect overeenkomst. Verder heeft hij er niet op gewezen dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan en dat er bovendien een restschuld zou kunnen ontstaan uit hoofde van de effectenleaseovereenkomst. Als [gedaagde] had geweten van deze risico’s, had hij deze overeenkomst niet afgesloten. [gedaagde] had geen beleggingservaring en geen kennis van complexe financiële producten. Hij heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur heeft het aanvraagformulier ingevuld en ervoor gezorgd dat [gedaagde] het aanvraagformulier heeft ondertekend. Vervolgens heeft de adviseur het aanvraagformulier naar Bank Labouchere toegezonden. De adviseur heeft de overeenkomst per post naar [gedaagde] gestuurd. Zodoende heeft [gedaagde] de overeenkomst ondertekend en weer teruggezonden naar de adviseur. De adviseur heeft de overeenkomst naar Bank Labouchere toegezonden. De adviseur heeft tevens de aanvraag van de hypotheek verzorgd. [gedaagde] heeft een Capital Effect overeenkomst afgesloten met een maandelijkse inleg van NLG 501,35. Daarnaast heeft [gedaagde] zijn hypotheek overgesloten naar Direktbank. 4.13. [gedaagde] heeft, ter onderbouwing van zijn stellingen, gewezen op de volgende stukken die in het geding zijn gebracht: - een kopie van het aanvraagformulier van 25 juni 1998 op naam van [gedaagde] , betreffende het Capital Effect product met een maandbedrag van NLG 500,-, waarop de gegevens van [gedaagde] zijn ingevuld, onder vermelding van ‘ [adviseurnummer] te Ugchelen’ bij ‘Bijzonderheden’ en ‘ [naam] ’ bij ‘Adviseur’, ondertekend in [plaats] ,- een kopie van de overeenkomst van 16 juli 1998 met contractnummer [contractnummer] op naam van [gedaagde] , genaamd ‘Capital Effect’, voorzien van het adviseursnummer: [adviseurnummer], - een kopie van een stuk met het logo van Finplan B&K, voorzien van handgeschreven aantekeningen,- een kopie van een hypotheekofferte met bijgevoegde concepthypotheekakte van 3 augustus 1998 van Direktbank, voorzien van de adresgegevens van Finplan B&K, betreffende een geldlening van NLG 236.000,-, waarvoor ten behoeve van Direktbank het recht van hypotheek is verleend, waarop handgeschreven staat vermeld: Fam. [gedaagde] , Zover nog niet gebeurd, kunt u een afspraak maken met de notaris voor het passeren hypotheekakte Mvg adviseur: [naam],- enkele screenshots van de website van Finplan B&K zoals die eruitzag op 3 maart 2001, waarop te lezen is:‘(…).Heel eenvoudig, u vertelt een van onze account-managers wat uw wensen zijn en wij zoeken voor u naar de oplossing in uw situatie.(…).Na een uitgebreide inventarisatie maken wij voor u een advies op maat en doen wij ons uiterste best m een passend krediet voor u te vinden. (…).U kunt dan samen met één van onze accountmanagers uw persoonlijke situatie analyseren. Daarna volgt een op maat gesneden advies. (…).’. 4.14. Met deze feitelijke uiteenzetting en stukken heeft [gedaagde] voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [gedaagde] gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. In elk geval staat vast dat de overeenkomst tot stand is gekomen via de tussenpersoon. Dit volgt uit de adviseursnummers op de overeenkomst en het aanvraagformulier. Daarnaast heeft [gedaagde] voldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een huisbezoek door de tussenpersoon. Daartegenover heeft Dexia slechts ongemotiveerd het huisbezoek betwist. Daarom wordt aan die betwisting voorbijgegaan.