ECLI:NL:RBOVE:2023:3324

RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Enschede Zaaknummer : 10578682 \ EJ VERZ 23-182 Beschikking van de kantonrechter ingevolge artikel 96 Rv in de zaak van [verzoeker] ,wonende te [woonplaats], verzoekende partij, hierna te noemen: [verzoeker], gemachtigde: mr. S.J.M. Masselink, advocaat te Almelo, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerder] B.V.,statuitair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], verwerende partij, hierna te noemen: [verweerder], gemachtigde: mr. M. Vriezekolk, advocaat te Zutphen.

1.1. Partijen zijn aan het begin van de mondelinge behandeling d.d. 25 juli 2023 overeengekomen dat hun geschil ex artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) door de kantonrechter te Enschede in behandeling kan worden genomen. Zij hebben daarbij het recht op hoger beroep uitdrukkelijk voorbehouden. 1.2. De navolgende stukken zijn overgelegd: het verzoekschrift van [verzoeker] ex artikel 7:682 lid 3 BW jo artikel 7:682 lid 3 sub a BW en/of artikel 7:682 lid 3 sub b BW jo artikel 7:669 BW, met 23 producties; het verweerschrift van [verweerder], met producties A t/m D. 1.3. Op 25 juli 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Tijdens mondelinge behandeling heeft [verzoeker] de verzoeken onder I, III, V, VI en VII ingetrokken.

2.1. [verzoeker] is op 1 augustus 2014 bij [bedrijf] B.V. in dienst getreden in de functie van financieel controller. Het laatstelijk genoten loon van [verzoeker] bedroeg € 8.603,70 bruto, exclusief emolumenten. [bedrijf] B.V. houdt zich onder meer bezig met de vervaardiging van kunststofproducten voor de bouw en de verwerking van flexibele kunststoffen. 2.2. In verband met de overdracht van de aandelen van [bedrijf] B.V. is [verweerder] B.V. opgericht. Vanaf 9 december 2022 is DPI 3- KK B.V. de enig aandeelhouder van de aandelen van [verweerder]. [verweerder] houdt zich bezig met advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering en het verlenen van consultancy en managementdiensten aan vennootschappen en ondernemingen en is enig aandeelhouder van [bedrijf] B.V. 2.3. Op 6 december 2022 is [verzoeker] een aanbod gedaan om zijn arbeidsovereenkomst met behoud van anciënniteit over te zetten naar [verweerder]. Op 20 december 2022 is [verzoeker] benoemd tot CFO en statutair bestuurder van [verweerder]. 2.4. Naast [verzoeker] maken de heren [naam 2] en [naam 3] onderdeel uit van het bestuur van [verweerder]. De heer [naam 1], hierna ook: [naam 1], is interim-directeur namens de aandeelhouders van [verweerder]. 2.5. [naam 1] stuurt [verzoeker] een e-mail d.d. 21 april 2023, met de navolgende inhoud, voor zover hier van belang: [… .] Bijgaand de uitnodiging voor de AvA zoals vandaag overhandigd. Laten we hier volgende week verder over praten. [… .] In de uitnodiging staat onder meer het navolgende vermeld: [… .] Onder verwijzing naar de statuten [… .] nodigt DPI 3 - KK BV u in haar hoedanigheid van aandeelhouder [… .] uit voor de algemene ledenvergadering van de Vennootschap. Deze algemene vergadering zal worden gehouden op een nader te bepalen locatie in Amsterdam op 29 april om 11.00 uur. [… .] De te behandelen onderwerpen zijn weergegeven in de bijgevoegde agenda [… .]. In deze vergadering wordt onder meer voorgesteld de heer [verzoeker] [… .] te ontslaan als statutair bestuurder van de Vennootschap. De hiervoor te geven reden is dat de aandeelhouder een andere verwachting heeft van de invulling van de functie CFO (en Bestuurder) van de vennootschap. [… .] Mocht u niet in de gelegenheid zijn de vergadering bij te wonen, maar zich wel willen laten vertegenwoordigen, dan verzoeken wij u vriendelijk om tijdig voor de vergadering een volmacht te overleggen [… .] 2.6. Op 24 april 2023 e-mailt [verzoeker] aan [naam 1] het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] Je hebt vanmorgen aangegeven dat je tot overeenstemming wilt komen met een VSO. Nadat jij een voorstel hebt gestuurd, zal ik deze beoordelen. [… .] 2.7. Op 24 april 2023 stuurt [naam 1] aan [verzoeker] een basis vaststellingovereenkomst, zonder toelichting. 2.9. Op 25 april 2023 e-mailt de gemachtigde van [verzoeker] aan [naam 1] het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] Namens cliënt bericht ik u dat hij de algemene vergadering van [verweerder] B.V. [… .] op 29 april 2023 niet zal bijwonen en zich evenmin zal laten vertegenwoordigen. Cliënt maakt gebruik van zijn recht om zijn zienswijze langs deze weg schriftelijk kenbaar te maken. Cliënt geeft [… .] als raadgevende stem mee om het voornemen om hem te ontslaan als bestuurder af te wijzen nu hiervoor geen (juridische) houdbare argumenten zijn. [… .] 2.10. Op 28 april 2023 e-mailt [naam 1] aan [verzoeker] en zijn gemachtigde het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] In reactie op bericht eerder deze week, er is wel degelijk een juridische grondslag voor het aanstaande ontslag. [… .] 2.11. Op 29 april 2023 ontvangt [verzoeker] per e-mail de notulen van de op 29 april 2023 gehouden Algemene vergadering van Aandeelhouders, hierna te noemen: AvA, waarin onder meer het navolgende is opgenomen, voor zover hier van belang: [… .] Aanwezig: [naam 4], [naam 5], [naam 1] Afwezig: [verzoeker], [naam 3], [naam 2] [… .]  Dhr [naam 2] en Dhr [naam 3]: Stemmen in met voorgenomen ontslag. De nieuwe situatie, nml met veel ondernemendere en ambitieuzere aandeelhouders (waaronder management), met een duidelijke focus op resultaat- en cashgericht ondernemen, vraagt om een andere invulling van de rol van bestuur van de onderneming en CFO. De aandeelhouder constateert dat u niet in staat bent om de verwachtingen die zij van een statutair directeur in de functie van CFO heeft en ook mag hebben, waar te maken. Zo is het de aandeelhouder gebleken dat u onder meer een andere visie hebt dan de organisatie van de vennootschap over hoe de rol als CFO ingevuld dient te worden, onvoldoende mee beweegt dan wel wil bewegen in de fase waar de organisatie zich in bevindt en de daarbij voorkomende veranderingen en u zich onvoldoende conformeert dan wel wil conformeren aan het beleid en daarover een verschil van inzicht bestaat. Het voorgenomen besluit wordt door de aandeelhouders aangenomen. [… .]. 2.12. Bij brief van 29 april 2023 schijft [naam 1] namens [verweerder] het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] De aandeelhouder constateert dat u niet in staat bent om de verwachtingen die zij van een statutair directeur in de functie van CFO heeft en ook mag hebben, waar te maken. Zo is het de aandeelhouder gebleken dat u onder meer een andere visie hebt dan de organisatie van de vennootschap over hoe de rol als CFO ingevuld dient te worden, onvoldoende mee beweegt dan wel wil bewegen in de fase waarin de organisatie zich bevindt en de daarbij voorkomende veranderingen en u zich onvoldoende conformeert dan wel wil conformeren aan het beleid en daarover een verschil van inzicht bestaat. Het vereiste (wederzijdse) vertrouwen van de aandeelhouder in een succesvolle samenwerking is dan ook komen te vervallen. Herplaatsing binnen de organisatie is niet aan de orde. In genoemde AvA is het voorgenomen ontslag van u als bestuurder aangenomen. Met referte aan deze opzegging zeggen wij hierbij ook uw arbeidscontract op met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van twee maanden. Dit houdt in dat uw arbeidscontract eindigt per 30 juni 2023. Wij zullen zorgdragen voor een eindafrekening […. ]. In deze eindafrekening zal ook de transitievergoeding aan u betaald worden. 2.13. Op 2 mei 2023 e-mailt de gemachtigde van [verzoeker] aan [naam 1] het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] Graag ontvang ik dan uw nadere uiteenzetting voor de juridische grondslag voor het ontslag.

4.1. Vaststaat dat [verweerder] binnen een tijdsbestek van vier maanden het besluit heeft genomen om van [verzoeker] afscheid te nemen als statutair bestuurder en bij brief van 29 april 2023 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Deze opzegging van de arbeidsovereenkomst en het besluit van de AvA tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder staan op zichzelf niet ter discussie. In het onderhavige geval gaat het de vraag of sprake is een opzegging zonder redelijke grond of het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Als dat zo is, kan aan de ontslagen bestuurder een billijke vergoeding worden toegekend (artikel 7:682 lid 3 BW). Waar het betreft de aanspraak op een billijke vergoeding geniet de statutair directeur dezelfde bescherming als een ‘gewone’ werknemer. 4.2. De stelling van [verzoeker] dat zijn benoeming tot statutair bestuurder een vooropgezet plan van [verweerder] is geweest om hem daarna, in de woorden van [verzoeker] ‘te kunnen lozen’ ten einde kosten te besparen, volgt de kantonrechter niet. Uit niets blijkt deze bedoeling van [verweerder], [verzoeker] heeft zijn stelling op geen enkele wijze onderbouwd, en het komt de kantonrechter ook overigens niet aannemelijk voor aangezien tijdens de procedure is gebleken dat een interim CFO is aangesteld. 4.3. [verweerder] heeft aan het ontslag ten grondslag gelegd dat er tussen haar en [verzoeker] sprake is van een zodanig verschil van inzicht over de wijze waarop [verzoeker] invulling heeft gegeven aan zijn functie als CFO en dat er een onoverbrugbaar verschil van inzicht is ontstaan over het beleid, dat op grond hiervan van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren (de h-grond). De kantonrechter is van oordeel dat van een dergelijke grond voor ontslag niet is gebleken. Daartoe overweegt zij als volgt. 4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat na de aandelenoverdracht in december 2022 een andere wind is gaan waaien binnen de [verweerder]/[bedrijf] B.V. De nieuwe aandeelhouder staat, anders dan de vorige aandeelhouder, een data-gestuurde onderneming voor en wenste in dat verband van [verzoeker] (en de andere twee bestuurders) meer gedetailleerde en snellere informatie te ontvangen. Ook verwachtte zij van haar bestuurders dat zij op tactisch en strategisch niveau meer sturing geven en de aandeelhouder daarover informeren. Dit blijkt ook uit de overgelegde verslagen van de overleggen van de maanden februari, maart en april. Het behoort tot de bevoegdheid van de aandeelhouder om een dergelijke wijziging door te voeren. 4.5. Dat betekent echter niet dat voor het doorvoeren van een dergelijke wijziging en het aanpassen van de bestuurder(s) aan deze veranderde wensen van de aandeelhouder niet enige tijd genomen dient te worden waarbij met name van belang is dat (ook) aan de statutair bestuurder kenbaar wordt gemaakt dat het de aandeelhouder menens is waar het betreft de door haar gewenste veranderingen die zij verlangt van haar bestuurder(s). Uit de in het geding gebrachte stukken kan de kantonrechter niet afleiden dat [verweerder] [verzoeker] voldoende kenbaar heeft gemaakt welke (redelijke) veranderingen zij op welke termijn van hem verlangt en dat dit niet vrijblijvend is. Dit klemt te meer nu van een bestuurder niet verwacht behoeft worden dat hij zich voetstoots conformeert aan de wensen van een nieuwe aandeelhouder en juist de discussie aangaat over een beleidsverandering indien hem dat niet juist voor komt. Het moet dus ook voor de statutair bestuurder duidelijk zijn dat, indien hij zich op enig moment niet conformeert aan het te voeren beleid en de redelijke wensen over de invulling van de functie, sprake zal zijn van een onwerkbare situatie. Hoewel de kantonrechter zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [verzoeker] wel enig vermoeden moet hebben gehad dat de nieuwe aandeelhouder niet echt tevreden was over de wijze waarop hij zijn functie invulde, was de situatie in april 2023 nu ook weer niet zo dat [verzoeker] ‘de aanstormende trein’ had moeten zien aankomen. 4.6. De stelling van [verweerder] dat het in haar visie afwijkende inzicht in het functioneren van [verzoeker] wekelijks in het managementoverleg is besproken wordt door [verzoeker] uitdrukkelijk betwist. Duidelijkheid hieromtrent is niet verkregen omdat deze wekelijkse overleggen niet schriftelijk zijn vastgelegd. Dit gebrek aan een deugdelijke verslaglegging en de hieruit voorvloeiende gevolgen komen voor rekening en risico van [verweerder]. 4.7. Het voorgaande betekent dat in rechte niet is komen vast te staan dat op het moment van de opzegging in april 2023 een redelijke grond voor opzegging al aanwezig was. Het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een billijke vergoeding is dan ook toewijsbaar. Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding zoekt de kantonrechter aansluiting bij de termijn die de arbeidsovereenkomst naar haar inschatting nog zou hebben voortgeduurd indien [verweerder] [verzoeker] duidelijk kenbaar had gemaakt wat zij van hem verlangde en dat dit niet vrijblijvend was. Voor het geval [verzoeker] daarbij enige ondersteuning nodig zou hebben gehad, had hem dat in enige mate moeten worden aangeboden. ‘In enige mate’ aangezien van een statutair bestuurder/CFO verwacht mag worden dat hij in staat is zich een gewenste verandering op zijn vakgebied op korte termijn eigen te maken. 4.8. De kantonrechter schat in dat de arbeidsovereenkomst nog ongeveer vier maanden langer zou hebben voortgeduurd indien [verweerder] de hiervoor beschreven weg had bewandeld. Dit komt neer op een billijke vergoeding afgerond € 37.500,00 bruto. De kantonrechter acht geen omstandigheden aanwezig die tot een hogere dan wel lagere vergoeding moeten leiden, zodat een bedrag van € 37.500,00 bruto zal worden toegekend. 4.9. Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een bonus over het jaar 2023 zal worden afgewezen. Onweersproken is door [verweerder] gesteld dat de bonus wordt vastgesteld aan de hand van behaalde targets. Gesteld noch gebleken is dat deze targets over 2023 behaald zullen worden. Daarnaast is onweersproken gesteld dat het besluit om een bonus al dan niet toe te kennen aan de aandeelhouders toekomt. De hierop gebaseerde vordering zal dan ook als niet in rechte komen vast te staan worden afgewezen. 4.10. [verzoeker] verzoekt vergoeding van reëel gemaakte kosten ad € 2.252,70 voor verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden tot en met 30 mei 2023. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke kosten toekennen overeenkomstig de gebruikelijke staffel op basis van de hoogte van de toe te wijzen billijke vergoeding, zijnde een bedrag van € 1.150,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna te vermelden. Zij ziet geen redenen om hiervan af te wijken. 4.11. Nu er een substantieel bedrag aan billijke vergoeding wordt toegekend, zal de kantonrechter [verweerder], als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] veroordelen, tot op heden betgroot op een bedrag van € 1.751,00, te weten een bedrag van € 693,00 aan griffierecht en een bedrag van € 1.058,00 aan salaris gemachtigde.

De kantonrechter: 5.1. veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 37.500,00 bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2023 tot aan de dag der algehele voldoening; 5.2. veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.150,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening van de beschikking tot aan de dag der algehele voldoening; 5.3. veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [verzoeker] gevallen en begroot op € 1.058,00; 5.4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2023. bedoeld zal zijn de buitengerechtelijke kosten

[… .] 2.14. Op 5 mei 2023 e-mailt [naam 1] aan de gemachtigde van [verzoeker] het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] Zonder compleet te willen zijn komt het er kort en goed op neer dat aandeelhouders geen vertrouwen hebben dat dhr [verzoeker] de juiste persoon is voor de toekomst van [bedrijf]. Wij geloven sterk in data gedreven organisaties, waarbij we willen kunnen sturen op tijdige (detail)data, ipv onderbuik gevoelen/of geaggregeerde data. Data integriteit [… .] is imminent voor een juiste informatievoorziening en besluitvorming. Dat dhr [verzoeker] dit niet onderschrijft, is onacceptabel voor enig bestuurder, laat staan voor de CFO. Dat is voor de aandeelhouders een belangrijke reden geweest voor zijn ontslag. 2.15. Op 9 mei 2023 e-mailt de gemachtigde van [verzoeker] aan [naam 1] het navolgende, voor zover hier van belang: [… .] De aandeelhouder constateert (zonder dit overigens met cliënt te hebben besproken) dat cliënt niet in staat is om de verwachtingen die zij van een statutair directeur in de functie van CFO heeft waar te maken. [… .] In de opzeggingsbrief [… .] wordt deze motivatie opnieuw aangehaald doch door cliënt uitdrukkelijk betwist. Zo betwist hij uitdrukkelijk het door u gestelde in uw e-mail d.d. 5 mei 2023. [… .] Het is mij aldus een volstrekt raadsel wat volgens u de ontslagrond zou moeten zijn. [… .] 3. Het verzoek 3.1. [verzoeker] verzoekt, na wijziging van zijn eis, om [verweerder] te veroordelen aan hem te betalen: een billijk vergoeding groot € 150.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2023; een bedrag van € 5.162,22 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2023, ter zake bonus over de periode januari tot en met juni 2023; de reële proceskosten, begroot op € 2.252,70, exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na betekening van de beschikking;  de kosten van de procedure. 3.2. [verzoeker] stelt zich - kort samengevat -op het standpunt dat [verweerder] hem zonder redelijke grond heeft ontslagen. Op 21 april 2023 heeft [verweerder] uit het niets te kennen gegeven dat haar aandeelhouders een andere verwachting hebben van de invulling van CFO (en bestuurder) en dat zij aansturen op zijn ontslag als statutair bestuurder van de vennootschap. Dit ontslag werd voorgesteld en aangenomen in de AvA van 29 april 2023. [verzoeker] stelt dat alle verwijten die hem nu worden gemaakt bij hem niet bekend zijn, niet met hem zijn besproken, noch op enige wijze met bewijsstukken door [verweerder] zijn onderbouwd. Ook dient de maximale bonus van 10% over zes maanden van 2023 toegekend te worden omdat [verweerder] heeft verzuimd de bonusregeling nader uit te werken. 3.3. [verweerder] concludeert primair tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] en subsidiair voor zover een billijke vergoeding wordt toegewezen, deze vergoeding te matigen tot drie maandlonen, zijnde een bedrag van € 26.548,56. Zij stelt dat vrij snel na benoeming van [verzoeker] als statutair bestuurder bleek dat hij niet de excellent functionerende CFO was die de aandeelhouder haar had voorgespiegeld. Gebleken is dat [verzoeker] geen grip had op tactische en strategische informatie en beslissingen. Noch had hij een proactieve houding ten aanzien van de eisen die daaromtrent bestonden. Daarnaast is sinds december 2022 in toenemende mate een verschil van inzicht ontstaan over het te voeren beleid en is er sprake van een onverenigbaarheid van karakters. Meer concreet stelt [verweerder] dat er sinds december 2022 sprake is van een andere manier van werken, waarbij de focus ligt op een data gestuurde manier van werken in plaats van het werken op een onderbuikgevoel. Van de bestuurders wordt omtrent de uitvoering van hun functie verwacht dat zij op tactisch en strategisch niveau de lijnen uiteenzetten en de aandeelhouder daaromtrent informeren. [verzoeker] conformeert zich niet aan deze werkwijze, daar waar de andere twee bestuurders hebben aangetoond te kunnen mee bewegen met deze wijzigingen. 3.4. [verweerder] is op grond van het vorenstaande van mening dat er een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder h BW voor de opzegging van het dienstverband aanwezig is. Ook voor toekenning van de gevorderde bonus bestaat geen grond: het betreft een volledig discretionaire bonus waarbij het aan aandeelhouder is om de voorwaarden daarvoor te bepalen. Voor zover er al een bonusbedrag wordt toegewezen, kan dat maximaal een bedrag zijn van € 250,00 gelet op de ambitieuze targets voor de bonus en het functioneren van [verzoeker].