ECLI:NL:RBOVE:2023:2329

vonnis RECHTBANK OVERIJSSEL Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer / rolnummer: C/08/285262 / HA ZA 22-313 Vonnis van 14 juni 2023 in de zaak van FREDERIKUS KOLKMAN, in hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] B.V., kantoorhoudend in Almelo, eiser, hierna genoemd: “de curator”, advocaat: mr. F. Kolkman, tegen [gedaagde] , wonend in [woonplaats] , gedaagde, hierna genoemd: “ [gedaagde] ”, advocaat: mr. A. Prascevic. 1Inleiding 1.1. De voorliggende vraag in deze zaak is of [gedaagde] als bestuurder van de gefailleerde vennootschap [bedrijf] B.V. (hierna: “ [bedrijf] ”) aansprakelijk is tegenover de boedel. De rechtbank zal tot het oordeel komen dat [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het boedeltekort. 1.2. Hierna wordt uitgelegd hoe de rechtbank tot haar beslissing is gekomen (onder 5.). Eerst zal de rechtbank het verloop van de procedure weergeven (onder 2.), feiten uiteenzetten die tussen partijen niet ter discussie staan (onder 3.), en de vordering omschrijven (onder 4.). 2Het procesverloop 2.1. De curator heeft [gedaagde] bij dagvaarding van 24 augustus 2022 in deze procedure betrokken. [gedaagde] voert verweer, waartoe hij een conclusie van antwoord heeft genomen. Vervolgens hebben zowel de curator als [gedaagde] nadere stukken overgelegd. Op 20 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de curator en [gedaagde] gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. Tot slot heeft de rechtbank bepaald dat vonnis zal worden gewezen.

3.1. Bij de beoordeling wordt uitgegaan van de volgende feiten: i. [bedrijf] is opgericht in maart 2014. Sindsdien is [gedaagde] haar enige bestuurder en aandeelhouder. Op verdenking van witwassen heeft het Openbaar Ministerie op 10 mei 2016 de gehele handelsvoorraad en de administratie van [bedrijf] in beslag genomen, waarna deze zijn afgevoerd. De administratie is onderzocht door opsporingsambtenaren van de FIOD en de politie. [bedrijf] is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 15 juni 2016 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. Kolkman als curator aangesteld. [bedrijf] is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 2 september 2020 veroordeeld voor gewoontewitwassen. [gedaagde] is bij vonnis van dezelfde datum veroordeeld voor, onder meer, het feitelijk leiding geven aan gewoontewitwassen door [bedrijf] . Tegen beide vonnissen is hoger beroep ingesteld. De hoger beroepsprocedures lopen nog. 4De vordering 4.1. De curator vordert (verkort weergegeven): een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement; veroordeling van [gedaagde] om het boedeltekort aan de curator te voldoen, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering; veroordeling van [gedaagde] om aan de curator een voorschot op het boedeltekort te betalen van € 400.000.

5.1. De vordering van de curator is gegrond op artikel 2:248 BW. Op grond van het eerste lid van dit artikel is [gedaagde] als bestuurder van [bedrijf] aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het “boedeltekort”), indien hij zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Schending boekhoudplicht 5.2. De rechtbank stelt vast dat, zoals de curator aanvoert, [gedaagde] als bestuurder niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW. 5.2.1. Uit artikel 2:10 BW volgt dat [gedaagde] als bestuurder verplicht was om van de vermogenstoestand van [bedrijf] en van alles betreffende haar werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van [bedrijf] kunnen worden gekend. 5.2.2. De curator beroept zich op de bevindingen van de opsporingsambtenaren die de boekhouding van [bedrijf] hebben onderzocht, zoals neergelegd in overgelegde processen-verbaal. De opsporingsambtenaren hebben een kasopstelling gemaakt, waarbij mede gebruik is gemaakt van tenaamstellingsgegevens uit de RDW-registers. De kasopstelling vermeldt dat het kassaldo van [bedrijf] sinds haar oprichting feitelijk negatief is geweest, opliep tot ruim - € 300.000 op 31 december 2014, en op 31 december 2015 ruim - € 170.000 bedroeg. De boekhouding toont daarentegen voortdurend een positief kassaldo, dat op 31 december 2014 ruim € 30.000 bedroeg en op 31 december 2015 ruim € 40.000. Over het boekjaar 2014 vermelden de processen-verbaal verder dat met betrekking tot 112 verkochte voertuigen geen inkoop in de boekhouding is verwerkt; dat met betrekking tot 127 voertuigen geen verkoopopbrengst is geboekt; en dat onjuiste boekingen hebben plaatsgevonden, waaronder banktransacties die ook in de kas zijn verwerkt. Daarnaast rapporteren de opsporingsambtenaren over het boekjaar 2015 dat de verkoop van 80 voertuigen niet is verwerkt. De bevindingen uit het boekenonderzoek zijn door de rechtbank gevolgd in haar vonnissen van september 2020, waarbij [bedrijf] en [gedaagde] zijn veroordeeld voor (het feitelijk leiding geven aan) gewoontewitwassen. 5.2.3. In het licht van de bovengenoemde bevindingen uit het boekenonderzoek, heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de boekhouding geen waarheidsgetrouw inzicht geeft in de vermogenspositie van [bedrijf] . 5.2.4. Volgens [gedaagde] voldeed de boekhouding wel toen die in beslag werd genomen, maar is de boekhouding in mei 2022 in chaotische en onvolledige staat aan hem geretourneerd. Hij voert aan nog onvoldoende tijd te hebben gehad om de terugontvangen administratie te ordenen en ontbrekende gegevens te bemachtigen. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde] niet onredelijk benadeeld in de mogelijkheid om in deze procedure verweer te voeren. Voor zover al juist zou zijn dat de boekhouding ten tijde van de inbeslagname ordelijker was dan bij de retournering daarvan en dat eerder aanwezige gegevens nu ontbreken, wat de curator gemotiveerd bestrijdt, heeft [gedaagde] voldoende gelegenheid gehad om de boekhouding te reconstrueren. Sinds de teruggave van de boekhouding in mei 2022 zijn tot aan de mondelinge behandeling ruim acht maanden verstreken. De door [gedaagde] ingeschakelde bedrijfsadministrateur, de heer [naam] , is naar diens zeggen pas in november 2022 om bijstand verzocht. Volgens [gedaagde] heeft hij eerder tevergeefs aan accountantskantoren verzocht om hem bij te staan, maar hij heeft niet inzichtelijk gemaakt welke inspanningen hij hiertoe concreet heeft verricht. Ook heeft [gedaagde] niet behoorlijk gespecificeerd welke gegevens er zouden ontbreken. Voor zover [gedaagde] wel concreet heeft benoemd welke informatie zou missen, kan uit zijn stellingen niet worden afgeleid dat hij al het redelijkerwijs mogelijke heeft ondernomen om daar toegang toe te krijgen. 5.2.5. [gedaagde] betwist dat het werkelijke kassaldo van [bedrijf] negatief was en dat de inkoop en verkoop niet volledig in de boekhouding is verwerkt. Hij draagt daarbij ten eerste aan dat de opsporingsambtenaren ten onrechte zijn afgegaan op de tenaamstellingsgegevens uit de RDW-registers; volgens [gedaagde] was in 2014 een deel van de bedrijfsvoorraad van [bedrijf] ter consignatie op naam gesteld van een andere onderneming, genaamd E-Commerce, en is dit deel door de opsporingsambtenaren ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Ten tweede voert [gedaagde] aan dat het negatieve kassaldo met betrekking tot 2014 veroorzaakt zou kunnen zijn doordat, naar hij stelt, in de kasstukken een deel van de pinbonnen ontbreekt van kasstortingen vanaf de bedrijfsrekening. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij. Volgens de opsporingsambtenaren wordt het verschil tussen de kasadministratie en de kasopstelling over 2014, grotendeels veroorzaakt doordat met betrekking tot een groot aantal (112) voertuigen door [gedaagde] geen inkoop is geboekt, terwijl ook de verkoopopbrengst van verkochte auto’s niet is verwerkt en onjuiste boekingen gedaan zijn. De rechtbank begrijpt dat volgens de opsporingsambtenaren per saldo meer uit de kas is gegaan dan in de kas. [gedaagde] heeft niet duidelijk gemaakt hoe de (volgens hem onjuiste) constatering van de opsporingsambtenaren dat geen in- en verkoop is verwerkt met betrekking tot deze op naam van [bedrijf] gestelde voertuigen, veroorzaakt kan zijn doordat voorbij is gegaan aan het deel van de voorraad dat op naam van E-Commerce zou zijn gesteld en daarmee evenmin hoe dat heeft geleid tot het door hem geadministreerde positieve kassaldo. [gedaagde] heeft ook niet aangetoond dat [bedrijf] de uit het boekenonderzoek naar voren komende inkoop- en verkooptransacties wel correct in de boekhouding heeft verwerkt. Dát er voorraad van [bedrijf] op naam van E-Commerce is gesteld uit hoofde van consignatie, heeft [gedaagde] bovendien niet met bewijsstukken onderbouwd; zo heeft hij geen consignatieovereenkomst of commissiefacturen ingebracht. [gedaagde] heeft ook niet inzichtelijk gemaakt hoe kasstortingen na opnames vanaf de bedrijfsrekening hebben geleid tot het door hem geadministreerde positieve kassaldo. Tot slot geldt dat voor zover in- en verkoop van in consignatie gegeven auto’s niet in de boekhouding is opgenomen of omvangrijke contante stortingen niet in de kasadministratie zijn verwerkt, zoals [gedaagde] als mogelijke oorzaken voor het gerapporteerde negatieve kassaldo aanvoert, dat op zichzelf schendingen van de boekhoudplicht oplevert. Geen onbelangrijk verzuim 5.3. Het verzuim van [gedaagde] kan niet als onbelangrijk worden aangemerkt in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW, anders dan hij bepleit. Uit het voorgaande volgt, anders dan [gedaagde] stelt, dat het niet gaat om hooguit enkele verkeerde boekingen. De boekhouding is dermate gebrekkig dat deze geen behoorlijk inzicht geeft in de rechten en verplichtingen van [bedrijf] . De oorzaak van het faillissement 5.4. De vaststelling dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht, brengt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat vaststaat dat [gedaagde] zijn bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en dat wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 5.5. Het is aan [gedaagde] om het vermoeden te ontkrachten dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De rechtbank 6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [bedrijf] B.V.; 6.2. veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan de curator het tekort in de boedel te voldoen, voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten; 6.3. veroordeelt [gedaagde] om tegen bewijs van kwijting aan de curator een voorschot op het tekort te betalen van € 400.000; 6.4. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, en de kosten van beslag, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op in totaal € 10.252,23 (€ 8.894,31 + € 1.357,92); 6.5. verklaart de onderdelen 6.2 tot en met 6.4 van deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. de Beaufort en in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2023. (HJB) HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, rov. 3.4. Zie ook Rb Rotterdam 20 januari 2010 ECLI:NL:RBROT:2010:BL7424 Vgl. Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, r.o. 2.3.

Daarvoor is voldoende dat hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan zijn onbehoorlijke bestuur aannemelijk maakt. 5.6. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde] er niet in geslaagd om het vermoeden te weerleggen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 5.6.1. [gedaagde] voert aan dat het faillissement van [bedrijf] is veroorzaakt door de inbeslagname van de gehele handelsvoorraad en de administratie, wat de voortzetting van de onderneming onmogelijk maakte. 5.6.2. [gedaagde] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de inbeslagname van de voorraad en de administratie niet is terug te voeren op onbehoorlijk bestuur. Het OM heeft de voorraad en de boekhouding in beslag genomen op verdenking van witwassen. Vervolgens is [bedrijf] door de rechtbank veroordeeld voor (gewoonte)witwassen, en [gedaagde] voor het feitelijk leiding geven daaraan. Hetgeen [gedaagde] heeft aangedragen maakt niet aannemelijk dat de veroordelingen onterecht zijn en dat hij geen aanleiding heeft gegeven voor de bewuste verdenking. 5.6.3. [gedaagde] heeft namelijk niet weerlegd dat, zoals de rechtbank in haar vonnissen van september 2020 heeft vastgesteld, [bedrijf] over een grote hoeveelheid contant geld en voertuigen heeft beschikt die niet herleidbaar is naar een legale bron. Hij heeft (ook) in de onderhavige procedure niet steekhoudend verklaard, in het licht van de uitkomst van het boekenonderzoek, wat de herkomst is van de bewuste (kas)gelden en voertuigen. Van [gedaagde] mag worden verlangd om de bevindingen van de opsporingsambtenaren te ontkrachten (zie 5.2.4.), maar daarin is hij niet geslaagd (zie 5.2.5). 5.6.4. Om te kunnen beslissen over de vordering die de curator heeft ingesteld hoeft, anders dan [gedaagde] betoogt, niet te worden afgewacht totdat in de strafprocedures onherroepelijk is beslist. Nu [gedaagde] aanvoert dat het faillissement van [bedrijf] is veroorzaakt door de inbeslagname van de voorraad en de boekhouding, lag het op zijn weg om hangende het hoger beroep in de strafprocedures, aannemelijk te maken dat hem van die inbeslagname geen verwijt valt te maken. De onschuldpresumptie (als bedoeld in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR) staat daaraan niet in de weg, anders dan [gedaagde] bepleit, aangezien dat beginsel niet van toepassing is in deze civielrechtelijke procedure. Verklaring voor recht 5.7. Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Immers, vast is komen te staan dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:248 BW en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Vergoeding van het boedeltekort 5.8. Zoals gevorderd zal [gedaagde] ertoe worden veroordeeld om aan de curator het boedeltekort te voldoen, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering. Betaling van een voorschot 5.9. Het door de curator gevraagde voorschot op de vergoeding van het boedeltekort van € 400.000 zal ook worden toegewezen. De curator heeft een overzicht ingebracht van het voorlopige boedeltekort in het faillissement, welk overzicht sluit op een bedrag van ruim € 460.000. [gedaagde] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de hoogte van het gevraagde voorschot. 5.10. De gevorderde wettelijke rente over het voorschot op het boedeltekort vanaf de datum van dagvaarding zal worden afgewezen. Het boedeltekort, dat moet worden vastgesteld na de te houden verificatievergadering, bestaat uit het verschil tussen enerzijds het totaal van de boedelschulden en de concurrente en preferente schulden, en anderzijds de overige baten. Als [gedaagde] daarnaast wettelijke rente verschuldigd zou zijn over de periode tot aan de vaststelling van het tekort, dan zou het resultaat kunnen zijn dat hij uiteindelijk méér dan het tekort moet betalen. De regeling van artikel 2:248 BW is daarvoor niet bedoeld. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom evenmin plaats voor toewijzing van wettelijke rente over een voorschot op het tekort. Beslagkosten 5.11. De curator vordert verder dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van gelegde conservatoir beslagen. Deze vordering zal worden toegewezen, nu [gedaagde] hiertegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd en de curator de beslagstukken heeft overgelegd. De beslagkosten worden begroot op in totaal € 1.357,92. Dit bedrag bestaat uit geliquideerd salaris advocaat van € 598 en het griffierecht van € 314 voor het ingediende beslagrekest, en de deurwaarderskosten voor de gelegde beslagen van in totaal € 445,92 Proceskosten 5.12. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op: € 1.963,00 aan griffierecht, € 6.826,00 aan geliquideerd salaris advocaat (tarief VII, 2 punten), € 105,31 aan betekeningskosten, in totaal € 8.894,31. 5.13. Aangezien de proceskostenveroordeling ook een executoriale titel oplevert voor de nakosten en de wettelijke rente daarover, zal geen aparte veroordeling in de nakosten plaatsvinden.