ECLI:NL:RBOVE:2022:4036

RECHTBANK Overijssel Civiel recht Zittingsplaats Almelo Zaaknummer: C/08/273078 / HA ZA 21-437 Vonnis van 14 december 2022 in de zaak van 1 [eiser] , te [plaats] ,2. [eiseres], te [plaats] , eisende partijen, hierna samen te noemen: [eiser] (in mannelijk enkelvoud), advocaten: mrs. D.G.J. Sanderink en M.M. Nijhuis te [plaats] , tegen [gedaagde] B.V., te [plaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. M.J.G. Boender-Lamers te Rotterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 mei 2022, - de door [gedaagde] overgelegde productie 2a; - de akte overlegging aanvullende producties van de zijde van [eiser] . 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2022, waar partijen (vertegenwoordigd), bijgestaan door hun advocaten, zijn verschenen. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij de advocaten van [eiser] gebruik hebben gemaakt van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de mondelinge behandeling. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

Waarover gaat deze zaak? 2.1. [eiser] was eigenaar van het perceel [adres 1] te [plaats] . Op dat perceel stonden onder andere een woonboerderij en bijgebouwen. In 2013 is het bestemmingsplan “ [X] ” vastgesteld, waarin een tweede woning mogelijk is gemaakt op het perceel. In 2015 heeft [eiser] een bijgebouw vergunningsvrij verbouwd tot mantelzorgwoning, waarna zijn (schoon)ouders daar zijn gaan wonen. In 2017 is het perceel [adres 1] kadastraal gesplitst in twee percelen, te weten [adres 1] en [adres 2] . Na deze splitsing is het perceel [adres 1] (inclusief gebouwen) verkocht en geleverd aan de heer [A] en mevrouw [B] (hierna gezamenlijk [A] in mannelijk enkelvoud). [gedaagde] heeft bemiddeld bij deze verkoop. [A] is (met zijn gezin) in de voormalige woonboerderij gaan wonen en zijn (schoon)ouders zijn permanent in de voormalige mantelzorgwoning gaan wonen. In 2018 wilde [eiser] op het perceel [adres 2] een woning bouwen, maar dit bleek planologisch niet toegestaan, omdat op het perceel [adres 1] al twee woningen aanwezig zijn. [eiser] stelt dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen jegens hem, omdat zij - kort gezegd - heeft nagelaten in de koopovereenkomst een bepaling op te nemen dat het niet is toegestaan om een tweede zelfstandige woning in gebruik te nemen of te realiseren op het perceel [adres 1] dan wel hem in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen dat het achterwege laten van een dergelijke bepaling potentiële problemen met zich mee zou kunnen brengen. Daardoor is het voor hem onmogelijk geworden een woning te bouwen op het perceel [adres 2] . Daarom vordert [eiser] een verklaring voor recht en een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de door hem geleden en nog te lijden schade (gedeeltelijk door een verwijzing naar de schadestaatprocedure). [gedaagde] heeft verweer gevoerd.

2.2. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] . Het betoog van [gedaagde] dat [eiser] [A] dan wel de gemeente [plaats] (hierna: de gemeente) had moeten aanspreken slaagt niet. Ook indien veronderstellenderwijs ervan uit zou worden gegaan dat [A] dan wel de gemeente [plaats] onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten in de verplichtingen jegens [eiser] , betekent dit niet dat [gedaagde] niet (ook) tekort kan zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] . Bovendien miskent [gedaagde] met haar betoog dat meerdere partijen voor dezelfde schade hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn. Nu hangende deze procedure is gebleken dat aan [eiser] wellicht alsnog een omgevingsvergunning wordt verleend, is de rechtbank van oordeel dat de omvang van de schade op dit moment niet is vast te stellen. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. In de schadestaatprocedure kunnen ook de door [gedaagde] gevoerde verweren betreffende de inhoud en omvang van de schade aan de orde komen, met dien verstande dat de rechtbank van oordeel is dat voor zover het door [gedaagde] gedane beroep op de schadebeperkingsplicht ziet op het ten onrechte niet aanspreken van [A] dan wel de gemeente niet slaagt. De rechtbank legt hieronder uitgebreider uit hoe zij tot deze beslissing is gekomen.

Wat aan het geschil vooraf is gegaan 3.1. [eiser] is tot 2017 eigenaar geweest van het perceel aan [adres 1] te [plaats]. Op dit perceel - waar zich vroeger een kippenhouderij bevond - was binnen het bouwvlak van het bestemmingsplan één woning aanwezig. Daarnaast stonden op het perceel een voormalige kippenschuur en een bijgebouw. 3.2. In 2009 heeft [eiser] met de gemeente een Overeenkomst Rood voor Rood met gesloten beurs (hierna: de RvR-overeenkomst) en een planschadeovereenkomst gesloten. Eén van de verplichtingen die als gevolg van deze overeenkomst op [eiser] kwam te liggen is dat hij zou overgaan tot sloop van de voormalige kippenschuur. Aan deze verplichting heeft [eiser] voldaan. 3.3. Op grond van de RvR-overeenkomst heeft de gemeente (onder meer) een inspanningsverplichting op zich genomen om de vereiste planologische medewerking te verlenen voor het realiseren van de mogelijkheid om een extra woning met een inhoud van ten hoogste 750 m3 op het perceel te bouwen. Ter voldoening van deze inspanningsverplichting heeft de raad van de gemeente in het op 27 mei 2013 vastgestelde bestemmingsplan ‘ [X] ’ opgenomen dat binnen het bouwvlak dat op het perceel is gelegd een tweede wooneenheid aanwezig mag zijn. Op 2 augustus 2013 is dit bestemmingsplan in werking getreden. 3.4. In 2015 is een bijgebouw bij de woonboerderij op het perceel [adres 1] vergunningsvrij verbouwd tot mantelzorgwoning, waarna de (schoon)ouders van [eiser] deze mantelzorgwoning hebben betrokken. 3.5. In 2017 is het perceel [adres 1] kadastraal gesplitst in twee percelen, te weten [adres 1] (thans kadastraal bekend als [gemeente] , sectie AA, nr. 3520) en [adres 2] (thans kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [nummer] ). 3.6. Omstreeks medio 2017 heeft [eiser] het perceel [adres 1] (met woning en verdere aanhorigheden) verkocht en geleverd aan [A] . [gedaagde] heeft in de persoon van de heer [C] bemiddeld bij deze verkoop. [A] is (met zijn gezin) in de voormalige woonboerderij (nu een burgerwoning) gaan wonen en zijn (schoon)ouders zijn permanent in de voormalige mantelzorgwoning gaan wonen. 3.7. In 2018 wilde [eiser] op het perceel [adres 2] een nieuwbouwwoning realiseren, maar dit bleek planologisch niet toegestaan, omdat op perceel [adres 1] al twee wooneenheden aanwezig zijn. 3.8. [eiser] heeft vervolgens vanaf begin 2019 - kort gezegd - via de bestuursrechtelijke weg geprobeerd te bereiken dat (alsnog) een nieuwbouwwoning op het perceel [adres 2] mag worden gebouwd, maar dit is (nog) niet gelukt. Tegen diverse (afwijzende) besluiten van het college van burgemeester en wethouders dan wel de gemeenteraad van de gemeente heeft [eiser] rechtsmiddelen aangewend, maar deze besluiten zijn bij de bestuursrechter overeind gebleven. Bij deze rechtbank, locatie Zwolle, loopt op dit moment nog een beroepsprocedure tegen het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente genomen besluit tot weigering van de op 19 december 2019 door [eiser] aangevraagde omgevingsvergunning. 3.9. Bij e-mailbericht van 29 maart 2019 heeft de (toenmalige) advocaat van [eiser] (mr. Averdijk), de heer [C] benaderd in het kader van de discussie die van de zijde van [eiser] wordt gevoerd over de status van het gastenverblijf/de mantelzorgwoning. Bij e-mailbericht van 3 april 2019 heeft [C] gereageerd en - onder meer en voor zover van belang – het volgende meegedeeld. “(…) Wij hebben destijds inderdaad [eiser] bijgestaan met de verkoop van de woonboerderij aan het [adres 1] te [plaats] . Inmiddels ben ik reeds op de hoogte van de problematiek die is ontstaan. Enigszins verbaasd was ik over het feit dat de gemeente de schuur/gastenverblijf aanmerkt als 2e woning. Wij hebben de Fam [A] , de kopers duidelijk aangegeven dat de schuur/gastenverblijf slechts als mantelzorgwoning of B7B mag worden gebruikt. Hieronder treft u een aantal punten en feiten waarop ik baseer dat de fam [A] op de hoogte was/is geweest. * Koper wist heel goed dat [eiser] op [adres 2] zou gaan bouwen, immers stonden de piketpaaltjes van het kadaster al in de grond, ook hebben wij op hun verzoek een tekening;laten zien met het ontwerp van de woning, vaak werd herhaald ‘straks zijn we buren’. Zelf over de erfafscheiding werd al in detail besproken; * Wij hebben alleen [adres 1] verkocht. [eiser] zou gaan bouwen op [adres 2] twee gescheiden percelen; * Koper heeft inzage gehad in de rood voor rood regeling; * Koper gaf aan de financiering in die zin moeilijk zou zijn omdat ouders op basis van mantelzorg mee zouden financieren op een perceel met 1 woonverblijf; * In de aanbiedingstekst is gesproken over een gastenverblijf/schuur; * In de koopovereenkomst staat gemeld in art. 6.3 dat het te gebruiken is als woonruimte; * Kopers hebben voor de koopbeslissing zelf een gesprek gehad met de gemeente en de mogelijkheden onderzocht; * Mede in verband met het aanwezig zijn van de schuur zou een 2e schuur bouwen niet zijn toegestaan; * In de vragenlijst (bijlage van de koopakte) kavel zal worden gesplitst) [adres 1] en [adres 2] Mantelzorg woning is toegestaan netzo als Bed en breakfast Vraagprijs is duidelijk gebaseerd op 1 woonboerderij met schuur en circa 4800m2 grond * In de lijst van roerende zaken staat dat de houtkachel en vloer in de schuur achter blijven (…)” 3.10. Bij brief van 1 april 2020 heeft (de advocaat van) [eiser] [gedaagde] en/of de heer [C] aansprakelijk gesteld voor alle schade die hij lijdt als gevolg van de tekortkoming die is gepleegd in de overeenkomst van opdracht die met [eiser] is gesloten. 3.11. Bij brief van 25 maart 2021 is [gedaagde] (opnieuw) aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van [gedaagde] . Bij e-mailbericht van 7 mei 2021 is door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] de aansprakelijkheid afgewezen.

3.12. [eiser] vordert - samengevat weergegeven - dat de rechtbank voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, (1) doordat zij in de koopovereenkomst niet heeft vastgelegd dat het gebruik van het bijgebouw of een nieuw te realiseren gebouw op het perceel [adres 1] als tweede zelfstandige woning niet is toegestaan en/of (2) doordat zij [eiser] niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor de potentiële problemen die het achterwege laten van een dergelijk beding in die koopovereenkomst voor zijn nieuwbouwplan op zijn perceel [adres 2] mee zou kunnen brengen; II. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 441.933,49 (inclusief btw), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, als vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden door de tekortkoming(en) als bedoeld onder I. (met uitzondering van de schade die bestaat uit de stijging van de bouw- en advocaatkosten voor de bestuursrechtelijke procedures als bedoeld in de paragrafen 4.4 en 4.6 van de dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 augustus 2017 dan wel vanaf een in goede justitie te bepalen latere datum tot de dag der algehele voldoening; III. [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van schadevergoeding nader op te maken bij staat ten aanzien van de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden door de tekortkoming(en) als bedoeld onder I. en die bestaat uit de stijging van de bouw- en de advocaatkosten voor de bestuursrechtelijke procedures als bedoeld in eerder vermelde paragrafen van de dagvaarding; IV. [gedaagde] veroordeelt in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.13. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Zij concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van [eiser] althans de vorderingen van [eiser] af te wijzen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiser] in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover. 3.14. Op de door partijen ingenomen standpunten wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.

Is [gedaagde] tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] ? 4.1. De overeenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] kwalificeert als een (speciale) overeenkomst van opdracht. Voor de vraag of [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht (tot bemiddeling) geldt op grond van artikel 7:401van het Burgerlijk Wetboek (BW) als uitgangspunt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Dat betekent dat [gedaagde] diende te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Wat hieronder wordt verstaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de opdracht, de positie van de opdrachtnemer en de aard en de ernst van de betrokken belangen, voor zover kenbaar voor de makelaar. 4.2. Aan zijn stelling dat [gedaagde] tekort is geschoten bij bemiddeling van de verkoop van voornoemd perceel heeft [eiser] - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [gedaagde] (1) ten onrechte in de koopovereenkomst niet een bepaling heeft opgenomen dat het gebruik van het bijgebouw of een nieuw te realiseren gebouw op het perceel [adres 1] als tweede zelfstandige woning niet is toegestaan en/of (2) [eiser] niet in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor potentiële problemen die het achterwege laten van een dergelijk beding voor zijn bouwplan mee zou kunnen brengen. Daardoor is het voor [eiser] onmogelijk om op het perceel [adres 2] een woning te bouwen. 4.3. [gedaagde] betwist dat zij aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat haar niets valt te verwijten. Het is ongebruikelijk om een bepaling met een strekking waarop [eiser] een beroep doet op te nemen in een koopovereenkomst. Geen enkele makelaar zou een dergelijke bepaling opgenomen hebben in de koopovereenkomst. Voorop staat volgens haar dat [A] op grond van de koopovereenkomst één woning van [eiser] heeft gekocht en hem door [eiser] noch [gedaagde] is meegedeeld dat het gastenverblijf zelfstandig bewoond kon worden en dus als tweede woning kon worden gebruikt. Een koper mag hier ook niet zomaar van uitgaan. De enkele vermelding in de verkoopbrochure dat het bijgebouw gelet op alle aanwezige voorzieningen als zodanig autonoom als woonverblijf gebruikt kon worden, is daarvoor ook onvoldoende. Aan [A] is meegedeeld dat dubbele bewoning niet was toegestaan en dat het bijgebouw alleen als mantelzorgwoning of voor bed & breakfast gebruikt kon worden. [gedaagde] meent dat [eiser] [A] moet aanspreken, aangezien [A] - kort gezegd - oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de tweede woonbestemming op het gehele perceel en daarmee de hem bekende (bouw)plannen van [eiser] heeft doorkruist, waardoor onrechtmatig is gehandeld jegens [eiser] . [gedaagde] acht verder van belang dat de gemeente zich ook onzorgvuldig heeft gedragen, omdat zij haar afspraken tegenover [eiser] kennelijk wel kon nakomen maar niet wilde nakomen. Onder verwijzing naar het krantenartikel van begin 2022 in Tubantia stelt [gedaagde] dat er volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) geen goede planologische argumenten zijn om de omgevingsvergunning voor de woning van [eiser] te weigeren. 4.4. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld zoals van een redelijk en bekwaam makelaar mocht worden verwacht. Van [gedaagde] mocht worden verwacht dat zij zich goed zou verdiepen in de situatie van [eiser] en dat zij hem een adequaat advies zou geven ter zake de verkoop van het perceel [adres 1] . [gedaagde] was op de hoogte van de wens van [eiser] dat hij een woning wilde bouwen op het perceel [adres 2] . Daarnaast was [gedaagde] bekend dat op het perceel [adres 1] een bijgebouw staat dat (ook) voor bewoning geschikt is. Dit bijgebouw werd immers als mantelzorgwoning bewoond door de (schoon)ouders van [eiser] . [gedaagde] heeft weliswaar gesteld en onderbouwd dat zij potentiële kopers heeft medegedeeld dat dubbele bewoning op het perceel [adres 1] niet is toegestaan en heeft daarbij de bouwplannen van [eiser] ter zake een woning op perceel [adres 2] betrokken, maar gelet op de wens van [eiser] om een woning te bouwen op het perceel [adres 2] en de omstandigheid dat diverse potentiële kopers, gezien het bijgebouw op het perceel [adres 1] , bij [gedaagde] navraag hebben gedaan over de mogelijkheid van dubbele bewoning op dat perceel en dit derhalve (mogelijk) ook voor potentieel geïnteresseerde kopers een interessant aspect zou (kunnen) zijn, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om het bestemmingsplan te raadplegen, althans kritisch nader te bestuderen en daarbij specifiek aandacht te besteden aan de gebruiksmogelijkheden ter zake de percelen [adres 1] en [adres 2] . Had [gedaagde] dat gedaan, dan had zij geweten, althans behoren te begrijpen, dat het bestemmingsplan voorzag in de mogelijkheid van twee zelfstandige woningen op het planologisch ongedeelde perceel [adres 1] / [adres 2] en dat, indien geen nadere voorzieningen zouden worden getroffen, de situatie zou kunnen ontstaan dat op het perceel [adres 1] de in het bestemmingsplan gecreëerde mogelijkheid ter zake de tweede zelfstandige woning zou (kunnen) worden benut, waardoor het voor [eiser] niet meer mogelijk zou zijn om zijn bouwplannen op het perceel [adres 2] te realiseren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verwacht mag worden dat bij een makelaar, juist vanwege zijn specifieke kennis en ervaring, een zekere mate van juridische kennis aanwezig is en dat hij daar naar handelt. De enkele mededeling aan potentieel geïnteresseerde kopers, waaronder ook [A] , dat dubbele bewoning op het perceel [adres 1] niet mogelijk was, volstaat in dit specifieke geval dan ook niet. Als redelijk handelend en bekwaam makelaar mocht van [gedaagde] worden verwacht dat zij er ten behoeve van [eiser] voor zou zorgen dat de wens om een woning te bouwen op het perceel [adres 2] contractueel gewaarborgd zou zijn door in de (ver)koopovereenkomst een bepaling op te nemen met de strekking dat de in het bestemmingsplan gecreëerde mogelijkheid betreffende het bouwen van een tweede woning is voorbehouden aan de eigenaar van perceel [adres 2] en dat op het perceel [adres 1] (derhalve) niet een tweede zelfstandige woning in gebruik mag worden genomen of mag worden gerealiseerd. Juist dat laatste is gebeurd. De (schoon)ouders van [A] hebben immers het bijgebouw als tweede zelfstandige woning in gebruik genomen. Met een bepaling in voornoemde zin zou (contractuele) duidelijkheid zijn gegeven aan de koper(s) van perceel [adres 1] en discussies/verwarring over de tweede woonbestemming en daarmee ook (civielrechtelijke) procedures zijn voorkomen, althans in ieder geval de kans daarop zijn verkleind. Het behoort ook tot de taak van de makelaar om zich daarvoor (voldoende) in te spannen. De stelling van [gedaagde] dat het niet gebruikelijk is om een dergelijke bepaling in een (ver)koopovereenkomst op te nemen, leidt niet tot de conclusie dat [gedaagde] haar zorgplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden. Het is aan [gedaagde] om (steeds) zelfstandig te beoordelen welke werkzaamheden/acties nuttig zouden kunnen zijn bij de uitvoering van een opdracht. In die zin is er sprake van maatwerk. Zoals hiervoor is overwogen mag van een makelaar een zekere mate van juridische kennis worden verwacht.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen; 5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de door hem geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.792,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en tevens te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige voldoening; 5.5. verklaart de onderdelen 5.2. tot en met 5.4. uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2022. De koopovereenkomst is door [gedaagde] ingebracht als productie 2, maar daar ontbraken abusievelijk enkele stukken. Deze zijn ingebracht met productie 2a. voorheen kadastraal bekend als [gemeente] , sectie [nummer] . De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft op 19 januari 2022 in drie procedures uitspraak gedaan. Deze uitspraken zijn geregistreerd onder ECLI:NL:RVS:2022:107, ECLI:NL:RVS:2022:108 en ECLI:NL:RVS:2022:109. Productie 5 bij de conclusie van antwoord. Vgl. o.a. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601 en HR 10 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1842, NJ 2022/1.

In dat licht bezien mocht, gegeven de omstandigheden, op zijn minst van [gedaagde] worden verwacht dat zij de (potentiële) problematiek betreffende de bouw van de tweede woning alsmede de noodzaak om hierover duidelijke afspraken met de koper(s) van het perceel [adres 1] te maken, zou hebben onderkend en [eiser] daarover (nader) zou hebben geïnformeerd, althans daarvoor zou hebben gewaarschuwd, zodat [eiser] de mogelijkheid zou hebben gehad om - bijvoorbeeld - (nader) juridisch advies in te winnen, alvorens tot verkoop en levering van het perceel [adres 1] over te gaan. 4.5. Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] . 4.6. Het betoog van [gedaagde] dat [eiser] [A] (had) moet(en) aanspreken omdat laatstgenoemde, gelet op de bedoelingen van [eiser] en [A] , oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van de tweede woonbestemming op het planologisch ongedeelde perceel [adres 1] / [adres 2] en daardoor de hem bekende bouwplannen van [eiser] doorkruiste, waarmee [A] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] , brengt de rechtbank niet tot een andere conclusie. Nog daargelaten of [A] jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld (beantwoording van deze vraag gaat het bestek van deze procedure te buiten, reeds omdat [A] geen partij is in deze procedure), ook indien veronderstellenderwijs ervan uitgegaan zou worden dat [A] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [eiser] , betekent dit niet dat [gedaagde] niet (ook) tekort kan zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] . Beide kwesties staan in zoverre los van elkaar. Bovendien miskent [gedaagde] , zoals ook door [eiser] naar voren is gebracht, met haar betoog dat meerdere partijen voor dezelfde schade hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn. Het staat [gedaagde] vrij om regres te nemen op [A] . 4.7. Het vorenstaande geldt ook voor het door [gedaagde] gevoerde verweer dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser] . Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, gelet op de overgelegde uitspraken van de ABRvS, voorshands de conclusie niet gerechtvaardigd lijkt te zijn dat de gemeente de afspraken met [eiser] niet is nagekomen. 4.8. Voor zover [gedaagde] het standpunt inneemt dat er niet aan de vereisten van artikel 6:74 BW is voldaan omdat op dit moment niet is gebleken van enige schade, wordt zij hierin niet gevolgd. Artikel 6:74 BW eist slechts dat er enige vorm van schade is of zal worden geleden en dat de schade het gevolg is van de tekortkoming. Met inachtneming van het vorenoverwogene staat naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate vast dat er enige schade is geleden door [eiser] vanwege het tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen door [gedaagde] . 4.9. Gelet op het hiervoor overwogene zal de gevorderde verklaring voor recht, op na te melden wijze, worden toegewezen. Omvang van de schade en daarmee verband houdende verweren 4.10. Nu er naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] , zal [gedaagde] de schade die het gevolg is van de tekortkoming van de contractuele verplichtingen dienen te vergoeden. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden en nog steeds lijdt. De omvang van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade is echter op dit moment naar het oordeel van de rechtbank niet vast te stellen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat hangende deze procedure is gebleken dat de gemeente wellicht alsnog een omgevingsvergunning zal verlenen aan [eiser] voor het bouwen van een woning op het perceel [adres 2] . Gelet hierop staat niet (onherroepelijk) vast dat het bouwen van een woning op voornoemd perceel niet (meer) mogelijk is. Indien [eiser] alsnog een (onherroepelijke) omgevingsvergunning wordt verleend, heeft dit een zodanig effect op de omvang van de schade, reeds omdat dit van invloed is op de door [eiser] gestelde schade in verband met de waardevermindering van het perceel [adres 2] , dat dit maakt dat de omvang van de schade op dit moment niet is vast te stellen. 4.11. Tijdens de mondelinge behandeling is aan de orde gekomen wat deze nieuwe ontwikkelingen voor een gevolg zouden kunnen hebben voor de onderhavige procedure. Daarbij is onder andere de mogelijkheid van (gedeeltelijke) aanhouding, verwijzing naar de schadestaatprocedure dan wel een (gedeeltelijk) inhoudelijk tussenvonnis aan de orde gekomen. De rechtbank heeft vastgesteld dat partijen hierover met elkaar van mening verschillen. Dit heeft ertoe geleid dat de rechtbank de zaak heeft verwezen naar de rol voor (tussen)vonnis. 4.12. Nu de omvang van de schade op dit moment niet is vast te stellen, ziet de rechtbank daarin aanleiding om partijen te verwijzen naar de schadestaatprocedure. Dat dit niet uitdrukkelijk voor alle gestelde schadecomponenten is gevorderd door [eiser] staat hier niet aan in de weg. 4.13. In de schadestaatprocedure kunnen ook de door [gedaagde] gevoerde verweren betreffende de inhoud en omvang van de schade, zoals de causaliteit, schadebeperkingsplicht en het beroep van [gedaagde] op eigen schuld aan de orde komen, zij het dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat voor zover het door [gedaagde] gedane beroep op de schadebeperkingsplicht ziet op het ten onrechte niet aanspreken van [A] in verband met de gestelde kwader trouw van zijn kant en het ten onrechte niet aanspreken van de gemeente in verband met het gestelde niet nakomen van de afspraken, niet slaagt. Indien veronderstellenderwijze ervan uit wordt gegaan dat ook [A] dan wel de gemeente kan worden aangesproken voor de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden, dan verbindt artikel 6:102 BW aan de schadevergoedingsverplichtingen het rechtsgevolg van hoofdelijkheid. [gedaagde] en [A] dan wel de gemeente zijn in dat geval immers gehouden tot vergoeding van dezelfde schade. Vanwege deze hoofdelijkheid heeft [eiser] ingevolge artikel 6:7 BW zowel tegenover [gedaagde] als tegenover [A] dan wel de gemeente recht op vergoeding van de gehele schade. De hoofdelijkheidsregels beogen (nu juist) te voorkomen dat een schuldeiser/benadeelde moet gaan achterhalen wie er eventueel nog meer aansprakelijk (zouden kunnen) zijn en (vervolgens) elk van de (rechts)personen moet aanspreken tot betaling van een deel van de schade. Het stond [eiser] daarom vrij er voor te kiezen alleen [gedaagde] tot vergoeding van zijn schade aan te spreken. In zoverre is dus de schadebeperkingsplicht niet geschonden. Hoe nu verder? 4.14. Op grond van het vorenstaande wordt de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en zal de rechtbank de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank geeft partijen in overweging om op basis van dit vonnis in overleg te treden met elkaar en daarbij de mogelijkheid van aanhouding van de schadestaatprocedure (tot er meer duidelijkheid is over het al dan niet verlenen van een omgevingsvergunning aan [eiser] ) en (vervolgens) de mogelijkheid van een minnelijke regeling (opnieuw) met elkaar te verkennen. Proceskosten 4.15. De rechtbank zal [gedaagde] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van [eiser] . De proceskosten van [eiser] worden begroot op € 1.666,- aan griffierecht en op € 1.226,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief € 563,-). De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de (na)kosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.